Dr. André-Philippe DAVODYChirurgien Urologue

Expert près la Cour d’Appel de Paris et la Cour Administrative d’Appel de Paris

DIPLOME INTER-UNIVERSITAIRE NATIONAL D'EXPERTISES EN ACCIDENTS MEDICAUXJeudi 14 avril 2011

La loi du 4 mars 2002 précise qu’hormis les cas où la responsabilité d’un chirurgien ou d’un établissement est engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvrent droit à la réparation des préjudices du patient au titre de la solidarité nationale, qu’ils soient directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins, lorsqu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celle-ci, et présentent un caractère de gravité.

Livret de l’ONIAM (déc.2006) La commission estime que les dommages

répondent aux critères de recevabilité du dispositif et qu’ils sont consécutifs à un accident médical fautif ou, non fautif mais anormal au regard de l’état de santé (aléa thérapeutique).

Qu’est ce qu’un accident médical? La loi du 4 mars 2002 relative aux droits

des malades et à la qualité du système de santé – « loi KOUCHNER » - ne le définit pas.

La définition de l'accident médical n'est pas facile à cerner.

Dans une communication à l'Académie de Médecine (e-mémoires de l'Académie Nationale de Chirurgie, 2005, 4 (4) : 10-14, A. HAERTIG, S HANSEN, F. RICHARD), il a été proposé d'écarter les complications, même aléatoires et de n'indemniser au titre de l'accident médical que les événements imprévisibles, non liés à la pathologie traitée et indépendante de celle-ci, survenus en dehors de toute faute.

L’accident médical n’étant pas défini, le législateur a ouvert le droit à réparation des préjudices du patient pour tout accident médical non fautif qui se déroule en clinique ou dans des établissements de soins ou services de santé.

Les associations d’usagers ou les associations devictimes, notamment S.O.S. Victimes et leurs conseils, en l’absence de toute définition, ont précisé :« Définition de l’accident médical : l’accident médicalpeut être considéré comme à l’origine de tout dommage résultant de l’aggravation de l’état de santé antérieur d’un malade lorsqu’il est imputable en France soit au fonctionnement défectueux du service où les soins ont été pratiqués, soit à l’exécution ou la non exécution d’un acte de caractère médical. »

l’Assurance maladie de la Manche :« sont prises en charge les conséquences

dommageables d’un acte médical (suite d’une opération, examen radiologique, prise de médicaments)… ».

En revanche, sont exclues : « les conséquences d’une maladie qui

s’aggrave du fait de l’évolution normale de la maladie ou la perte d’un membre consécutive à un accident. »

En l’absence de définition toute complication chirurgicale non fautive peut relever de cette loi du 4 mars 2002 et donc entraîner la saisine de la Commission Régionale d’Indemnisation des Victimes d’Accidents Médicaux.

Devant l’absence de définition de ce qu’est un accident médical, la Loi autorise la saisinede la C.R.C.I. pour éventuellement indemniser les complications médico-chirurgicales. Complications connues de tout médecin qui figurent depuis longtemps dans un chapitre particulier de toutes nos questions del’ancien internat.

Homme de 50 ansProstatectomie radicale pour cancer de la prostate localisé Gleason 6.Incontinence urinaire appareillée par un sphincter artificiel 8 mois après l’intervention.Impuissance érectile totale.PSA post-opératoire indétectable.Saisit la CRCI Ile de France pour l’indemnisation de son préjudice. Aucune faute retenue contre le chirurgienIPP fixée à 19% par l’expertise médicale.Complication ou accident médical?

L’absence de référentiel a permis aux conseils des victimes et aux compagnies d’assurances de faire passer le dédommagement du poste de défaut d’information, pour lequel elles étaient souvent condamnées au poste d’aléa médical qui échappe donc à leur gestion du risque.

Cette absence de référence fait ainsi disparaître les complications postopératoires, puisque tout ou presque est retenu par le conseil du plaignant comme un accident ou un aléamédical.

C’est donc aux experts, et eux seuls, dans leur rapport de bien vouloir préciser ce que doit être un accident médical imprévisible non lié à la pathologie traitée et indépendantede celle-ci, survenu en dehors de toute fautemédicale, qui en définitive s’appelle aléa thérapeutique, et ne pas rembourser les complications médicales, elles mêmesaléatoires par essence.

La doctrine juridique propose une définition plus large :

Selon Viney et Jourdain (« L'indemnisation des accidents médicaux ») : il s'agit d'un dommage sans rapport avec celui qu'aurait provoqué le simple échec des soins et qui est indépendant de toute faute du praticien.

Selon Sargos (« L'aléa thérapeutique devant le juge judiciaire ») : il s'agit de dommages accidentels sans faute du praticien résultant non de l'état du patient, mais de l'acte médical lui-même ; réalisation en dehors de toute faute d'un risque accidentel inhérent à l'acte médical et qui ne pouvait être maîtrisé.

Selon Gouesse : il s'agit d'un dommage accidentel ayant un lien de causalité certain avec un acte médical mais dont la réalisation est indépendante de toute faute.

Les conséquences d'un acte de soin sont «anormales » au regard de la pathologie du patient, et donc accidentelles, quand : ◦ Les séquelles sont étrangères à l'état antérieur

(par exemple, coma lié à un accident d'anesthésie, quelle que soit l'intervention) ;

◦ Les complications présentent un caractère exceptionnel, en ce sens qu'elles apparaissent contraires au résultat escompté et ne figurent pas dans les risques « normaux », c'est-à-dire attendus et redoutés de l'intervention (par exemple, péritonite dans les suites d'une coelioscopie, lésion du nerf poplité dans les suites d'une pose de prothèse de hanche, spondylodiscite dans les suites d'une cure de hernie discale, énucléation à la suite d'une endophtalmie pour une intervention sur l'oeil ...)

En revanche, le risque opératoire qui se réalise ou les séquelles qui seraient celles résultant de l'état antérieur et que la prise en charge thérapeutique n'aura pas permis d'éviter (par hypothèse, en l'absence de toute faute), ne seront pas considérés comme un « accident » ou un dommage « anormal » au sens de la loi (par exemple, un arrêt cardiaque sur la table d'opération au cours d'un pontage lors du traitement d'un infarctus, la perte de l'oeil lors d'une intervention de « sauvetage » de cet oeil, une paraplégie à la suite de la rupture d'un anévrisme lors d'une embolisation...).

Les professionnels de santé supportent une obligation de moyen, pas de résultat.

Contrairement aux accidents de la voie publique où, un individu en parfaite santé est brutalement blessé, en matière médicale, un patient a toujours un état antérieur constitué par sa pathologie initiale.

L'accident médical, à savoir, le dommage indépendant de toute faute, n'est en principe pas réparé au titre de la responsabilité civile des médecins et des établissements de santé. Ces derniers ne sont responsables qu'en cas de faute prouvée.Il n'en va autrement qu'en cas de dommages causés par des produits de santé et, pour les établissements de soins, en cas d'infections nosocomiales.

Malheureusement, il est des circonstances où la médecine demeure impuissante, où les traitements et interventions médicales échouent...

En l'absence de toute négligence, maladresse, faute de diagnostic..., la persistance de l'état antérieur ou l'aggravation de celui-ci quand les soins n'ont pas réussi à freiner l'évolution de la maladie, ne constituent pas « un aléa thérapeutique » et ne sont pas indemnisables à quelque titre que ce soit.

Homme 50 ans né porteur d’une malformation urogénitale grave ambiguïté sexuelle:◦ Pseudo hermaphrodisme masculin défini par la

présence de deux testicules chez un sujet dont le tractus génital est incomplètement masculinisé.

◦ Micro pénis. + hypospade sévère. Méat urétral très postérieur, au niveau du périnée, juste en avant de l'anus. Hypospadias périnéal d'allure vulviforme.

◦ défaut de migration du testicule droit. ◦ cavité correspondant à un résidu vaginal

déclaré à l'état civil sous un prénom masculin ◦ opéré à l'âge de cinq mois d'une hernie inguinale

droite,◦ opéré à l'âge de 13 ans pour désenliser sa verge.

Pris en charge en France à l'âge de trente et un ans: les deux interventions réalisées dans son pays d'origine n'avaient que très peu modifié l'état initial de son ambiguïté sexuelle.

6 interventions chirurgicales pour abaisser le testicule droit et reconstituer un canal uréthral .

reproche devant le Tribunal Administratif de Paris :◦ la perte de son testicule droit ;◦ la disparition de ses érections ;◦ les troubles psychologiques importants dont il est

atteint ;◦ les multiples interventions qu'il a subies.

Une fois admis qu'un patient a été victime d'un accident médical non fautif, celui-ci sera indemnisé au titre de la solidarité nationale par l'Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux, s'il présente une certaine gravité (invalidité permanente supérieure à 24%, déficit fonctionnel temporaire supérieur à 6 mois, des troubles graves dans les conditions d'existence, impossibilité de reprendre sa profession ; art. D1142-1 à D1142-3 du CSP).

En matière médicale, qui relève du droit commun de la responsabilité contractuelle (établissements privés, médecins libéraux) ou des règles de la responsabilité administrative (secteur hospitalier), la faute engage la responsabilité de son auteur. Ce principe, corollaire de l'obligation de moyen à laquelle sont soumis les professionnels de santé est rappelé très clairement par l'article L 1142-1 I du CSP.

Les fautes sont multiples : défaut d'information, maladresse, négligence, défaut de précaution ou de surveillance...

Le praticien, (ou son administration en cas de faute de service) et/ou les établissements de santé doivent réparer « intégralement » les conséquences de leurs manquements.

En matière d'accidents médicaux, comme pour n'importe quel domaine de responsabilité, l'indemnisation ne peut intervenir que s'il y a un dommage, « effectif». Le dommage virtuel (« j'aurai pu en mourir... ») n'est pas indemnisé en France.

En revanche, et contrairement à l'accident médical non fautif qui n'est indemnisable qu'à partir de séquelles d'une certaine gravité, la faute implique l'indemnisation intégrale de tout préjudice aussi minime soit-il (encore faut-il que la réparation escomptée justifie le coût d'une procédure).

Accident médical non fautif◦ CRCI / ONIAM

Accident médical fautif◦ Règlement amiable : CRCI◦ Voie judiciaire

Juridiction civile Juridiction pénale Juridiction administrative

Tout en exigeant en principe la preuve de la faute du médecin, la Cour de cassation fait parfois appel à la notion de faute virtuelle pour engager la responsabilité de ce dernier. On appelle ainsi la faute qui se déduit ipso facto du dommage : sans nier ouvertement la nécessité d'une faute, la Cour de cassation contourne cette exigence en estimant que la faute se déduit de la constatation du dommage. Il ne pouvait pas ne pas y avoir de faute. C'est la faute dite incluse dans le dommage ou induite du dommage.

Plus largement le chirurgien commet une faute du seul fait qu'il a porté atteinte à un organe étranger aux finalités de l'opération.

Cette appréciation de la faute rapproche l'obligation de moyens d'une véritable obligation de résultat. Il est vrai que sur ce point la jurisprudence est fluctuante (contra  Civ.1 27 mai 1998).

• Appareil génital  :• adj. génital, génitale, génitaux (lat.

genitalis, relatif à la génération) 1.  Relatif à la reproduction sexuée des animaux et de l'homme: L'appareil génital de la femme.2.  Relatif aux organes génitaux: Une maladie génitale.

• Organes génitaux, organes sexuels.

Homme 58 ansDepuis la fin des années 70 insuffisance érectile Consulte de nombreux praticiens spécialisés + explorations nombreuses organicité des troubles compte tenu d’un terrain artériel très sévère.Echec de tous les autres types de traitement Implantation prothèse gonflable en avril 1993 .Rejet ablation en novembre 1993 Nouvelle prothèse gonflable en mars 1995.Mécontent du résultat obtenu avec cette prothèse.Demandé réparation du préjudice devant le Tribunal Administratif de Paris.

Homme 22 ans -douleur scrotale droite aïgue appel service médical d'urgence à 21h42.

Le médecin est prévenu à 23h07 et se rend aussitôt chez le patient qu'il examine.

Au décours de son examen, prescrit un traitement antalgique et antibiotique , ainsi qu'une échographie scrotale bilatérale.

Echographie réalisée 4 jours plus tard.

Qui l’ordonne ? L’expertise judiciaireElle est réalisée à la demande d’un Juge oud’une Juridiction. Le juge donne mission à unmédecin inscrit sur la liste des experts de

réunir les parties, les entendre, procéder à un examen clinique et rédiger un rapport de synthèse.

Les juridictions civiles Les juridictions administratives Les juridictions pénales La CIVI Les tribunaux des Pensions La sécurité sociale Les CRCI

L’expertise amiable contradictoireIl s’agit d’une expertise réunissant les parties(en général, la victime et l’assureur) et leurmédecin conseil respectif.

L’expertise de compagnie d’assuranceUn médecin est nommé par l’assureur pour

évaluer le préjudice de la victime, prendre la mesure de l’importance des séquelles, et apprécier les chances de succès d’une procédure éventuelle.

L’analyse des pièces communiquées L’audition des parties et de leurs conseils L’examen clinique L’état antérieur de la victime L’état actuel de la victime La reconstitution des faits Les doléances de la victime: que reproche

t’elle? à qui?

• Les troubles urinaires– La pollakiurie: diurne, nocturne– Les brulures urinaires– Les besoins urgents– La dysurie– L’incontinence urinaire– L’hématurie– Les crises de cystite

• Les écoulements uréthraux, les pertes vaginales

• La fièvre• Les douleurs: siège, irradiations, caractère,

horaire, intensité• Les troubles sexuels– les troubles du désir et de la libido– La dysfonction érectile– La dyspareunie

• Les troubles de la fertilité• Le retentissement psychologique

Ce sont celles pratiquées par les soignants et communiquées par les parties

L’expert ne prescrit pas d’explorations complémentaires et ne pratique pas d’actes invasifs ( ex: injection intra-caverneuse de produit vaso-actif)

Demander à la victime de se les faire prescrire par son médecin traitant

La recherche de la faute◦ Diagnostic, indication op, évaluation pré-op◦ L’information◦ La réalisation de l’acte critiqué◦ La surveillance post-opératoire

La caractérisation de l’aléa L’évaluation du préjudice

Préjudices patrimoniaux◦ Dépenses de santé

Préjudices extra-patrimoniaux◦ Déficit fonctionnel permanent (orchidectomie: 3%)◦ Préjudice esthétique◦ Préjudice sexuel◦ Préjudice d’accompagnement: perte de toute

possibilité de réaliser un projet de vie familiale normale

Préjudice des proches

traumatique Iatrogène, secondaire à:

◦ des traitements médicamenteux ◦ des interventions chirurgicales

traumatisme direct de l'appareil génital:◦ bourse ou pénis ayant nécessité un geste

chirurgical, castration uni ou bilatérale, amputation de verge partielle ou complète, cicatrice vicieuse et inesthétique

◦ parfois aucune séquelle apparente n'est retrouvée, le patient ne se plaignant que de douleurs entraînant une impuissance.

traumatisme osseux :◦ Fracture du bassin cisaillement de l'urètre

postérieur ◦ Fracture du sacrum lésions des racines S 1 à S4,

responsables d'une neuropathie◦ Fracture de la colonne vertébrale paraplégie ou

paraparésie, tétraplégie◦ Traumatisme du crânesinistrose ou dépression

nerveuse

Toutes interventions chirurgicales sur le petit bassin par voie abdominale ou périnéale peuvent entraîner une impuissance par la section des nerfs honteux internes.

Le patient aura été averti de ce risque par le chirurgien avant certains actes chirurgicaux et notamment:

la prostatectomie radicale pour cancer, la cysto-prostatectomie totale avec ou sans

remplacement de vessie. l'amputation abdomino-périnéale du rectum, le curage lombo-aortique.

De très nombreux médicaments peuvent être responsables d'une impuissance, il conviendra de préciser si ceux-ci ont été prescrits dans le cadre d'un état antérieur ou dans les suites de l'accident.

L'expert ne doit envisager d'indemniser que les troubles définitifs, c'est-à-dire les séquellesnon curables ou améliorables par quelque traitement que ce soit.S’il existe des possibilités futures d'une restauration des rapports sexuels, il doit les préciser au Magistrat.

Parfois évident du fait de la nature de la lésion ( rupture de l’urèthre postérieur, lésion des racines sacrées…)

Sinon l’expert doit demander au plaignant de faire la preuve de son dommage:◦ Analyses sanguines◦ Examens complémentaires

Pharmaco doppler Cavernographie Exporations neurophysiologiques

Beaucoup de ces troubles sont subjectifs: douleurs, troubles du désir, de l'orgasme…

Rechercher:◦ s'il existe une cohérence entre l'état antérieur du

sujet, les lésions initiales, les séquelles objectivées et les traitements suivis jusque-là.

◦ la notion d'enfant dans le couple avant le traumatisme,

◦ une notion de mésentente ou de divorce après le traumatisme

C'est à partir de la certitude d'imputabilité à l'accident médical que l'évaluation peut être faite.

L'état antérieur du patient doit être connu avec précision.

Le demandeur sciemment ou non peut omettre de signaler telle ou telle maladie ou traitement antérieur

Endocriniennes: ◦ hypergonadisme, ◦ hypothyroidie◦ hyperprolactinémie

Neurologiques◦ Traumatismes crâniens, fractures du rachis◦ Lésions cérébrales: Parkinson◦ Lésions médullaires: SEP, syringomyélie◦ Lésions périphériques

Vasculaires Diabète Insuffisance rénale Médicamenteuses Toxiques: tabac, alcool, drogues,

stupéfiants…

Traitements physiques: Vacuum Traitements pharmacologiques

◦ Par voie orale◦ Par voie intra-caverneuse

Traitements chirurgicaux◦ Chirurgie vasculaire réparatrice◦ Chirurgie palliative: prothèses péniennes

Louis MELLENEC:◦ "Le préjudice sexuel se définit comme

l'impossibilité totale ou partielle où se trouve la victime, du fait des séquelles traumatiques qu'elle présente, soit d'accomplir l'acte sexuel, soit de procréer ou de se reproduire d'une manière normale".

Le préjudice sexuel concerne deux fonctions :◦ la fonction sexuelle : diminution de la libido,

impuissance par défaut d'érection, troubles de l'éjaculation, impuissance orgastique ou frigidité, douleurs lors des rapports sexuels

◦ la fonction génitale ou de reproduction : impossibilité de procréer, voire impossibilité d'accoucher de manière normale (préjudice obstétrical).

• Le préjudice sexuel ne concerne que la victime :– Le conjoint privé de toute vie sexuelle a droit à une

indemnisation au titre du préjudice moral, mais non du préjudice sexuel : il a, en effet, la possibilité théorique d'accomplir l'acte sexuel et de procréer.

– Pour ouvrir droit à réparation, le préjudice subi par le conjoint doit être distinct de celui éprouvé par la victime, et doit avoir un caractère exceptionnel.

Le préjudice sexuel ne fait pas partie de l'I. P. P. :◦ La sexualité n'est pas uniquement une fonction

dont on peut chiffrer le déficit avec précision. Elle dépasse le cadre des capacités physiologiques car interviennent des facteurs moraux, affectifs, familiaux, matrimoniaux, qui doivent être pris en compte dans leur ensemble.

Dans un premier temps, le préjudice sexuel a été indemnisé mais sans qu'ait été dégagée son autonomie, et il a longtemps subi l'emprise de l'I.P.P (incapacité permanente partielle) et fait partie de l'incapacité permanente.

L'inconvénient majeur pour la victime de la prise en compte du préjudice sexuel comme élément de l'I.P.P, est que les Caisses de Sécurité Sociale (appelées dans le jargon juridique tiers payeurs) exercent sur le montant de l'indemnité allouée par les Tribunaux en réparation de l'I.P.P., leur recours c'est-à-dire le droit de se faire rembourser, et par préférence à la victime, le montant de ses débours. Par ce biais, elles se font en fait rembourser des dépenses qu'elles ont exposées mais qui n'ont aucun rapport, aucun lien avec la réparation du préjudice sexuel.

• Le préjudice sexuel est distinct du préjudice d'agrément :– Le préjudice d'agrément est défini par

l'impossibilité dans laquelle se trouve la victime de se livrer à une activité d'agrément précise à laquelle elle s'adonnait auparavant de façon régulière et à profiter des plaisirs de la vie (Cour de Cassation - 1974).

– Sous le terme d'agrément, on entend alors des activités de loisirs, culture, sport, etc...

Dans un second temps, certains Tribunaux ont intégré le préjudice sexuel dans le préjudice d'agrément, le faisant ainsi échapper au recours des tiers payeurs.

Mais cet amalgame avait un inconvénient ; l'indemnisation du préjudice sexuel était diluée dans l'ensemble du préjudice dit d'agrément et avait ainsi tendance à se réduire comme peau de chagrin.

Pour faire cesser cette dérive, dans un arrêt récent du 19 novembre 1998 la 2ème Chambre Civile de la Cour de Cassation juge expressément que le préjudice sexuel est bien un préjudice personnel distinct.

L’indemnisation gagne en transparence, le juge étant tenu de chiffrer le préjudice sexuel au même titre que les autres préjudices indemnisables.

Le rôle de l'expert En droit civil, un préjudice n'est

indemnisable que s'il est certain, et s'il existe une relation certaine et directe de cause à effet entre la faute commise et le préjudice. C'est sur ces deux points que l'expert devra éclairer le juge.

Le rôle de l'expert Affirmer que le préjudice sexuel est certain

n'est pas difficile devant des séquelles de fractures multiples du bassin, de plaies des organes génitaux, de paraplégie. A l'opposé, infirmer la relation directe de cause à effet est difficile lorsque les troubles surviennent après un traumatisme à distance, sans aucun signe clinique objectif.

Le rôle de l'expert Mais la plupart des cas se situent entre ces

deux limites. Le rôle technique et scientifique de l'expert est alors prépondérant.

Le rôle de l'expert Pour répondre aux questions posées par le

juge, l'expert, comme pour toute expertise, dispose du dossier le plus complet possible (certificats, ordonnances, comptes-rendus d'hospitalisation, radiographies). Il procède à l'interrogatoire et à l'examen de la victime.

Le rôle de l'expert L'expert ne doit fournir au juge que des

éléments objectifs et ne doit pas se contenter de rapporter les propos de la victime ou des réflexions sans fondement. Tout le problème est donc de savoir jusqu'où il faut pousser l'expertise pour rechercher les preuves du préjudice.

Il n'existe pas de barème pour l'indemnisation du préjudice sexuel, malgré quelques tentatives, qui tendent à rattacher le préjudice à une I. P. P., et l'expriment donc en pourcentage.

L'expert tiendra compte pour fixer son évaluation dans le cadre des fourchettes proposées, de l'âge du blessé, du caractère plus ou moins complet du déficit, du vécu psychologique personnel et conjugal.

En pratique l'indemnisation tient compte :◦ de l'âge : on peut supposer que le préjudice est d'autant

plus important que le sujet est plus jeune,◦ du sexe : on peut admettre que l'impuissance est plus

grave que la frigidité, car elle interdit les rapports sexuels, et rend difficile la procréation, alors que la frigidité n'interdit ni l'un ni l'autre.

◦ de la situation de famille : le préjudice est peut-être plus important pour une jeune fille célibataire que pour un homme d'âge mûr pourvu de femme et d'enfants.

◦ d'autres critère plus discutables : A. Toulemon déclare que "l'impuissance est une catastrophe moindre pour un intellectuel qui peut goûter les plaisirs de l'esprit, la littérature, l'art, la poésie, la musique, que pour un brave garçon qui ne peut connaître que les joies de la nature !"

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