entreprises en difficulte cours

5/10/2018 Entreprises en Difficulte Cours - slidepdf.com

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Jérôme THEETTEN – Octobre 2006

Jérôme THEETTEN

Maître de Conférences Droit Privé Université de LILLE II

TRAITEMENT JURIDIQUE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE

INTRODUCTION GENERALE

Ces dernières années les médias ont particulièrement relayé auprès de l’opinion lasituation d’entreprises en difficulté connues de tous : AIR LIBERTE, MOULINEX,METALEUROP, EUROTUNNEL, LIBERATION, pour ne citer que quelques exemplessignificatifs sur les 50.000 entreprises défaillantes par an en France.

Ainsi, de grandes entreprises employant des centaines voire des milliers de salariés

peuvent éprouver la nécessité de se placer sous la protection des Tribunaux pourmettre en place des solutions soit de sauvetage, soit malheureusement dedisparition ou plutôt de recyclage économique permettant d’assurer unetransformation des emplois et des actifs afin de favoriser dans la mesure du possibleun redémarrage économique, si ce n’est de l’entreprise défaillante elle-même, entout cas des agents économiques concernés.

D’une manière ou d’une autre, pratiquement tout citoyen, et pas seulement l’étudianten droit, est concerné au sens le plus large possible par cette question desentreprises en difficultés qui n’est donc pas une matière confidentielle.

Bien évidemment, il ne s’agit pas seulement des entreprises emblématiquesprécitées mais la plupart du temps de PME et même le plus souvent encore, demicro-entreprises allant de la personne physique qui travaille seule, commerçant dedétail ou artisan, à l’entreprise multinationale pouvant employer des milliers depersonnes.

C’est ainsi que dans les années 1980, nous avons connu en France la disparitiondes chantiers navals NORMED, de BOUSSAC Saint Frères (un empire industrieldans le textile), de CREUSOT LOIRE (métallurgie).

Les cycles économiques et la conjoncture expliquent ces variations d’une période à

l’autre, entraînant la défaillance d’un plus ou moins grand nombre d’entreprises.

Toujours dans ces considérations générales, des aspects terminologiques sont àévoquer.

Ainsi dans l’esprit de la plupart des personnes le « dépôt de bilan » équivaut à lafermeture de l’entreprise.

Or, cette expression de « dépôt de bilan » ne figure pas dans la législation qui enutilise d’autres : sauvegarde, redressement judiciaire, liquidation judiciaire…

Un deuxième exemple est donné avec le mot « faillite » qui vient de faillir et porte lamarque de l’échec.




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La faillite au sens le plus large du terme est la situation de l’entreprise qui ne peutpas faire face à ses engagements, qui ne paie pas ses dettes (« un tel a fait faillite =il n’a pas payé ses créanciers »).

Pour les juristes, le terme faillite désigne de manière très précise une sanction qui vaécarter le chef d’entreprise fautif de la vie des affaires.

Il faut aussi se demander pourquoi l’on assiste à de fréquents changements delégislation en matière de traitement juridique des entreprises en difficultés ?

La réponse est que le législateur est convaincu que s’il y a tant d’échecs dans cedomaine, c’est parce que la loi est inadaptée.

En conséquence, pour montrer aux citoyens qu’il se préoccupe de la question, l’Etat

modifie régulièrement la législation, notamment à la faveur des changements depouvoir politique.

Evoquons à présent rapidement les grandes réformes intervenues ces cinquantedernières années :

Loi du 13 JUILLET 1967 sur le règlement judiciaire et la liquidation des biens,

Loi du 1er MARS 1984 : sur la prévention et le règlement amiable,

Loi du 25 JANVIER 1985 : sur le redressement et la liquidation judiciaires des

entreprises,

Loi du 10 JUIN 1994 : loi de toilettage,

Enfin la Loi du 26 JUILLET 2005 : loi de sauvegarde des entreprises et son décretd’application du 28 DECEMBRE 2005.

Cette réforme est applicable essentiellement aux procédures nouvelles ouvertes àcompter du 1er JANVIER 2006.

Un mot sur le droit communautaire : il n’y a pas un droit communautaire des

entreprises en difficultés qui remplacerait en totalité les droits internes.

En conséquence chaque Etat membre a sa propre législation interne sur la question,ce qui explique une grande variété de législations, même si certaines sont assezproches les unes des autres.

Le droit belge par exemple est très proche de notre ancien droit, c’est-à-dire de lalégislation de 1985.

En revanche, le droit français est assez éloigné du droit anglo-saxon.

Il existe quand même des normes communautaires et l’on citera essentiellement unrèglement communautaire du 29 MAI 2000 sur les procédures d’insolvabilité.




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Ce texte a vocation à régler les conflits de loi pouvant exister dans le traitement juridiques des entreprises en difficulté présentant des éléments d’extranéité.

Alors pourquoi, la France a-t-elle modifié récemment sa législation ?

Elle l’a fait à l’instar d’un certain nombre d’états membres de l’Union européenne(les Etats Unis sont aussi en train de changer).

La réponse est à rechercher dans l’évolution de l’économie et des mentalités, etdans la plus grande sensibilité des acteurs concernés ainsi que de l’ensemble de lapopulation.

Quelles sont les méthodes d’intervention et de traitement que le législateur a misesen place en France ?

Selon l’état du malade, un traitement allégé tout d’abord peut être envisagé etprendre trois formes :

. l’entretien présidentiel,

. le mandat ad hoc,

. la conciliation.

Un traitement lourd se révéler nécessaire et justifier l’une des procédures suivantes :

. la sauvegarde,

. le redressement judiciaire,

. la liquidation judiciaire.

Il existe aussi des procédures d’alerte en amont qui ne seront toutefois pas traitéesdans le cadre de ce cours (elles relèvent des dispositions des articles L 611-1 etsuivants du code de commerce).

De même, sera ici simplement évoquée la liste des tribunaux pouvant appliquer cesprocédures (cf. deux décrets des 30 Décembre 2005 et 20 Février 2006).

TITRE UN : LE TRAITEMENT ALLEGE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTES

Ce titre sera divisé en trois chapitres :

l’entretien présidentiel (articles L 611-2 et suivants), le mandat ad hoc (articles L 611-3 et suivants), la conciliation (articles L 611-4 et suivants).

Ces trois techniques présentent des traits communs : il s’agit de mécanismessouples, peu judiciarisés et donc essentiellement fondés sur une démarchevolontaire du chef d’entreprise et la recherche d’un accord contractuel avec lescréanciers.




/4Chapitre un : l’entretien présidentiel

(article L 611 – 2 du Code de Commerce)

Section une : la convocation à l’entretien

Paragraphe un : la compétence juridictionnelle

S’agissant de la compétence d’attribution, la loi l’a attribuée au président du tribunalde commerce.

S’agissant de la compétence territoriale, les personnes morales relèveront de lacompétence du président du tribunal de commerce du lieu du siège alors que pourles personnes physiques, sera compétent le président du tribunal de l’adresse del’entreprise ou de l’activité déclarée par le débiteur (article D 2).

Paragraphe deux : les modalités de la convocation

Selon l’article L 611- 2 I alinéa 1er, lorsqu’il résulte de tout acte, document ou

procédure qu’une société commerciale ou artisanale connaît des difficultés de natureà compromettre la continuité de l’exploitation, ses dirigeants peuvent être convoquéspar le président du tribunal de commerce.

La convocation est effectuée par le greffe, par lettre recommandée avec accusé deréception et est envoyée au moins un mois avant la date de l’entretien.

Il existe aussi un cas spécifique de convocation prévu par l’article L 611-2 II

alinéa 2 lorsque les dirigeants d’une société commerciale n’ont pas déposé au greffeles comptes annuels; étant précisé que dans cette hypothèse, une injonction dedéposer ces comptes à bref délai peut leur être adressée sous astreinte à l’initiativedu président.

Bien que le texte ne l’évoque pas, il peut naturellement y avoir plusieurs entretiens,le premier entretien étant alors suivi par un ou plusieurs autres qui permettront defaire le point sur l’évolution de la situation.

Section deux : le déroulement de l’entretien

Paragraphe un : le rôle du président

L’objet de l’entretien est d’envisager les mesures propres à redresser la situation.

Le président du tribunal de commerce dispose d’un pouvoir d’investigation (L611-2 I

alinéa 2 et D 5) qui lui permet d’obtenir communication par les commissaires auxcomptes, les membres et représentant du personnel, administrations publiques,organismes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que les services tels ceux dela Banque de France, des renseignements de nature à lui donner une exacte

information sur la situation économique et financière du débiteur.




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Le secret professionnel ne peut être opposé au président du tribunal.

A l’issue de l’entretien, un procès-verbal est établi par le président du tribunal.

Paragraphe deux : le refus d’entretien

L’absence du chef d’entreprise à l’entretien n’est pas sanctionnée par un texte.

Dans ce cas , un procès-verbal de carence est dressé par le Greffier.

Malgré l’absence de sanction prévue par la loi, le chef d’entreprise prend un risqueévident à ne pas déférer à l’entretien.

En effet, le président du tribunal pourra déclencher éventuellement des mesures plus

contraignantes, et le tribunal être amené à considérer que ce chef d’entreprise n’estpas sérieux et ne mérite pas la confiance requise pour être maintenu à la tête de sonentreprise dans la recherche et la mise en place d’une solution adaptée.

Chapitre deux : le mandat ad hoc

Le mandat ad hoc a pour origine une pratique du tribunal de commerce de PARISqui avait considéré qu’il entrait bien dans la mission du président du tribunal decommerce de faciliter la recherche d’une solution lorsqu’une entreprise éprouvait desdifficultés graves, d’ordre juridique, économique ou financier.

Les caractéristiques générales du mandat ad hoc sont un formalisme et unencadrement judiciaire réduits.

Tout comme pour l’entretien présidentiel, le législateur n’a consacré au mandat adhoc qu’un seul article du code de commerce (mais c’est la première fois qu’il luiconsacre un article complet).

Cet article est l’article L 611-3 (outre les articles D 11 à 14).

Section une : les acteurs du mandat ad hoc

Paragraphe un : le président du tribunal

Il s’agit du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance, selon les cas.

En présence d’un commerçant, d’un artisan ou d’une personne moralecommerçante, le président du tribunal de commerce sera compétent.

En revanche, pour les personnes morales de droit privé et les autres professionsindépendantes il s’agira du président du T.G.I.




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La demande doit être motivée et présentée par le représentant légal de la personnemorale ou le débiteur (personne physique) (D11).

Le demandeur sera convoqué dès que sa demande aura été reçue par le greffe et leprésident décidera ensuite, dans le mois de l’entretien qu’il aura eu avec ledemandeur, de désigner ou non un mandataire ad hoc.

Le Président met fin sans délai aux fonctions du mandataire ad hoc sur simpledemande du débiteur, aucune justification n’étant requise (D 14).

Paragraphe deux : le mandataire ad hoc

Le mandataire ad hoc est choisi librement par le président du tribunal.

Il existe toutefois des incompatibilités qui ont pour objet de garantir l’indépendancedu mandataire ad hoc à l’égard du débiteur.

Ces incompatibilités sont définies par l’article L611-13 du code de commerce.

Il s’agit notamment des personnes qui auraient pu recevoir une rémunération dudébiteur au cours des 24 mois précédant la désignation.

Le même texte prévoit que le mandataire ad hoc désigné doit attester sur l’honneurlors de l’acceptation de son mandat qu’il respecte les incompatibilités.

Le mandataire ad hoc est rémunéré par l’entreprise selon des conditions fixées par leprésident du tribunal lors de la désignation.

A la fin de la mission, il y aura donc fixation définitive de la rémunération calculée àpartir des bases ainsi prédéfinies.

Section deux : le déroulement du mandat ad hoc

L’article L 611-3 indique simplement que le président du tribunal de commercedétermine la mission du mandataire ad hoc, ce qui signifie qu’il doit en préciserl’objet, la durée etc…

En général, la définition de la mission est déjà contenue dans la demande présentéepar le débiteur.

Il s’agira d’une mission discrète, puisque seul le demandeur et le président dutribunal sont informés de son existence et de son déroulement.

En pratique, le mandat ad hoc pourra souvent constituer un préalable à uneconciliation ou une sauvegarde.




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Chapitre trois : la conciliation

C’est l’ancien règlement amiable créé par la loi du 1er MARS 1984.

Section une : l’ouverture de la conciliation

Paragraphe un : les personnes concernées

A – la qualité des personnes

Il doit s’agir des personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale ainsi quedes personnes morales de droit privé et enfin, des personnes physiques exerçantune activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise

à un statut législatif ou réglementaire, ou dont le titre est protégé (L611-4 et 5).

En revanche, cette procédure n’est pas applicable aux agriculteurs qui bénéficientd’une procédure spécifique organisée par le code rural.

B – la situation des personnes

Ces personnes doivent éprouver une difficulté juridique, économique ou financièreavérée ou prévisible et ne pas se trouver en cessation des paiements depuis plus de45 jours.

La difficulté peut d’ailleurs relever de plusieurs domaines simultanément.

Ainsi la rupture d’un contrat de distribution par un franchiseur constitue une difficulté juridique pour le franchisé mais aussi la plupart du temps, une difficulté économiqueet financière (parce qu’il n’a pas immédiatement de solution de rechange pourcommercialiser ses produits ou ses services et qu’ainsi il risque de subir une baisseimportante de chiffre d’affaires et une grave insuffisance de trésorerie).

La principale innovation se trouve dans la possibilité de recourir à cette procéduremalgré l’état de cessation des paiements.

Paragraphe deux : la demande de conciliation

A – le contenu de la demande

La demande est présentée exclusivement par le débiteur sous forme de requêtedevant être accompagnée d’un certain nombre de documents comptables, financierset patrimoniaux (cf D 15 pour la liste).

Cette requête du débiteur expose sa situation économique, sociale et financière, sesbesoins de financement ainsi que le cas échéant, les moyens d’y faire face.

Dans un deuxième temps, le président du tribunal compétent fait convoquer par legreffier le demandeur afin d’avoir un entretien avec lui.




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B – le sort de la demande

Le président peut décider un complément d’informations ou même nommer un experts’il le souhaite.

Si la demande est rejetée, le débiteur peut faire appel dans les dix jours.

Si la demande est acceptée, aucune voie de recours ne sera possible, le ministèrepublic sera informé de cette acceptation tout comme l’ordre professionnel oul’autorité dont relèvera éventuellement le débiteur.

Section deux : le déroulement de la conciliation

Paragraphe un : les acteurs

A – le président du tribunal

Il s’agira du président du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instanceselon les cas :

Le président du tribunal de commerce est compétent pour appliquer la conciliationaux personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale, qu’il s’agisse depersonnes morales ou physiques.

Le président du tribunal de grande instance sera compétent dans les autres cas.

Le président ouvre ou non la conciliation, nomme le conciliateur, peut le récuser surdemande du débiteur et met fin éventuellement à ses fonctions sur la propredemande du conciliateur.

Le président est tenu informé par le conciliateur de l’avancement de sa mission et ducomportement du débiteur (article L 611-7).

Réciproquement, le président informe le conciliateur des renseignements dont ildispose et lui communique les résultats de l’expertise éventuellement prescrite.

Enfin, le président du tribunal constate l’accord amiable.

B – le conciliateur

Le conciliateur est choisi librement par le président sur proposition ou non dudemandeur (L 611-6 et D 15).

Les incompatibilités sont les mêmes que pour le mandat ad hoc.

Une procédure de récusation peut être mise en œuvre (D 20).

Les modalités de rémunération sont les mêmes que pour le mandat ad hoc.




/9Paragraphe deux : les modalités de la conciliation

A – la durée

La procédure de conciliation est ouverte pour une période n’excédant pas quatremois que le président peut proroger d’un mois au plus à la demande du conciliateur(L 611-6 alinéa 3).

Lorsque le débiteur en fait la demande, le président du tribunal met fin sans délai à laprocédure de conciliation (D 30).

B – la recherche d’un accord

Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion d’un accord amiable destinéà mettre fin aux difficultés de l’entreprise (L 611-7 alinéa 1).

Si au cours de la procédure le débiteur est poursuivi par un créancier, le juge qui aouvert cette procédure peut à la demande du débiteur et après avoir été éclairé parle conciliateur, faire application des dispositions du code civil relatives au délai degrâce (L 611-7 alinéa 5).

Section trois : l’accord amiable

Paragraphe un : le contenu de l’accord

Les modalités de remboursement des créanciers peuvent être librement élaborées

par le débiteur et le conciliateur en l’absence d’encadrement légal.

Concrètement, il s’agira d’un dispositif contenant des délais et éventuellement oualternativement, des remises.

Ce mécanisme est purement contractuel, c’est-à-dire qu’il doit être accepté par lescréanciers sans pouvoir leur être imposé.

Sont concernés les principaux créanciers ainsi que le cas échéant, des co-contractants habituels du débiteur.

S’agissant des principaux créanciers, le critère à retenir peut être quantitatif et/ouqualitatif.

Le critère quantitatif tiendra compte du montant de la créance alors que le critèrequalitatif prendra en considération l’importance de la relation entre le débiteur et lecréancier (exemple : un crédit bailleur dont le contrat porte sur un bien indispensableà la poursuite de l’activité).

La référence aux co-contractants habituels est nouvelle dans la loi.

Ces derniers peuvent être ou non créanciers (par exemple sera négocié lerééchelonnement d’un contrat de crédit-bail sur une plus longue période pour réduirele montant nominal des redevances).




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Paragraphe deux : l’intervention judiciaire

Celle-ci- pourra revêtir deux formes différentes exclusives l’une de l’autre, laisséesau choix du débiteur.

A – la constatation de l’accord

Elle relève des pouvoirs du président du tribunal de commerce ou du tribunal de

grande instance (L 611-8 I).

C’est ce que l’on appelle aussi dans la pratique le « donné acte ».

En d’autres termes, le président ne dispose pas d’un pouvoir d’appréciation sur lecontenu de l’accord.

Pour les créanciers qui n’ont pas signé l’accord amiable, un délai de grâce imposépar le président semble toujours possible bien que la loi n’ait rien prévu.

En revanche, le juge ne pourra jamais imposer une remise.

L’accord une fois constaté par le juge est revêtu de la formule exécutoire.

Il n’est alors connu que des seules parties.

Il s’agit donc d’une démarche confidentielle, en ce sens que des copies de l’accord

ne peuvent être délivrées qu’aux parties et aux personnes qui peuvent s’en prévaloir(créanciers, cocontractants habituels…).

Enfin la constatation de l’accord met fin à la conciliation.

B – l’homologation de l’accord

Il s’agit d’une démarche alternative et différente de la précédente.

Le tribunal qui va ainsi statuer collégialement est celui dont le président a ouvert laconciliation.

La démarche d’homologation est une démarche publique qui va donc être soumise àun certain nombre de conditions d’une part, et produire un certain nombre d’effetsd’autre part.

1- les conditions de l’homologation

L’article L 611-8 II pose trois conditions cumulatives qui laissent un certain pouvoir

d’appréciation au tribunal :

- Le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou l’accord conclu y met fin.




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- Les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité del’entreprise.

-L’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires, sanspréjudice du pouvoir du tribunal d’accorder un délai de grâce.

La procédure d’homologation décrite par l’article L 611-9 prévoit que le tribunal nestatue qu’après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur,les créanciers parties à l’accord, les représentants du comité d’entreprise ou àdéfaut, des délégués du personnel, le conciliateur et le ministère public.

Le jugement fera l’objet d’une publication (et non l’accord lui-même) au BODACCainsi que dans un journal d’annonces légales local.

2 - les effets de l’homologation

Les effets du jugement d’homologation sont décrits aux articles L 611-10 et L 611-11.

L 611 – 10 alinéa 1 : le jugement met fin à la conciliationalinéa 2 : un appel est possible en cas de refus d’homologationalinéa 3 : l’accord homologué suspend les poursuites individuelles des

créanciers signataires de l’accordl’alinéa 3 protège également les cautions, les personnesayant consenti une garantie autonome ainsi que les coobligés

qui peuvent tous se prévaloir des dispositions de l’accordhomologué

alinéa 4 : l’accord homologué entraîne la levée de l’éventuelleinterdiction bancaire d’émettre des chèques

Mais surtout la principale innovation contenue dans la loi de JUILLET 2005 est àrechercher dans l’article L 611-11 qui instaure le nouveau privilège de la conciliation.

En cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou deliquidation judiciaire subséquente, les personnes qui avaient consenti dans l’accordhomologué un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite

d’activité de l’entreprise et sa pérennité sont payées, pour le montant de cet apport,par privilège avant toutes créances nées antérieurement à l’ouverture de laconciliation, selon un rang précisé par la loi.

Dans les mêmes conditions, les personnes qui fournissent dans l’accord homologué,un nouveau bien ou service en vue d’assurer la poursuite d’activité de l’entreprise etsa pérennité sont payées, pour le prix de ce bien ou de ce service, par privilègeavant toutes créances nées avant l’ouverture de la conciliation.

Cette disposition ne s’applique pas aux apports consentis par les actionnaires etassociés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital.




/12Enfin, les créanciers signataires de l’accord ne peuvent bénéficier directement ouindirectement de ce privilège au titre de leurs concours antérieurs à l’ouverture de laconciliation.

Paragraphe trois : l’inexécution de l’accord

Il est d’abord rappelé que la formule exécutoire accompagnant la décision deconstatation de l’accord ou le jugement d’homologation de l’accord permet d’ensolliciter l’exécution forcée (saisies…).

En cas d’échec, rien n’est prévu dans l’hypothèse de l’accord simplement constaté,mais la cessation des paiements sera vraisemblablement caractérisée, excluant lasauvegarde et ouvrant ainsi la voie à un redressement judiciaire ou à une liquidation judiciaire, suivant la gravité de la situation appréciée par le tribunal.

Si l’accord avait été homologué, la loi (L611-10 alinéa 5) permet au tribunal, saisi par

l’une des parties, et après avoir constaté l’inexécution des engagements pris, deprononcer la résolution de l’accord ainsi que la déchéance de tout délai de paiementaccordé, sans préjudice de l’application d’une autre procédure (sauvegarde ou plussouvent redressement judiciaire ou liquidation judiciaire comme dans le casprécédent).

Indépendamment de l’inexécution de l’accord, il est également précisé quel’ouverture ultérieure d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire oude liquidation judiciaire met fin de plein droit à l’accord constaté ou homologué, etqu’alors les créanciers recouvrent l’intégralité de leurs créances et sûretés, déductionfaite des sommes perçues (L611-12).

TITRE DEUX : LE TRAITEMENT LOURD DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE

Le traitement lourd des entreprises en difficulté se décompose en trois procédures :

. la sauvegarde,

. le redressement judiciaire,

. la liquidation judiciaire.

Leurs traits communs sont d’être des mécanismes complexes fortement judiciariséset encadrés par les textes, réduisant donc, sans pour autant l’anéantir, selon l’une ou

l’autre de ces trois procédures, la place de la démarche volontaire du chefd’entreprise et de la négociation avec les créanciers.

SOUS-TITRE UN : LA SAUVEGARDE

Il s’agit d’une procédure destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise et àéviter la cessation des paiements afin de permettre la poursuite de l’activitééconomique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif (L620-1 alinéa 1er).

Cette procédure est instituée dans l’intérêt de l’entreprise et de son dirigeant qui peutseul en solliciter l’ouverture et garde des pouvoirs de gestion étendus sans risquerd’actions en responsabilité contrairement au redressement et à la liquidation judiciaires.




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La sauvegarde va également permettre à l’entreprise d’être protégée des poursuitesdes créanciers pendant une période d’observation dont l’organisation favorise lamise en place d’une solution négociée avec les créanciers mais avec un rôle majeurdu tribunal.

La sauvegarde est la procédure de référence choisie comme telle par le législateurafin de la promouvoir.

Cela signifie que le redressement et la liquidation judiciaires que nous traiteronsensuite vont reprendre un grand nombre de dispositions applicables à la sauvegardeen plus des règles qui leur sont propres.

Chapitre un : les conditions d’ouverture

Section une : les conditions de fond

Paragraphe un : la qualité du débiteur

A – les personnes physiques

Sont concernés les commerçants, les personnes immatriculées au répertoire desmétiers, les agriculteurs et toute autre personne physique exerçant une activitéprofessionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statutlégislatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (L620-2 alinéa 1er).

Seuls les commerçants de droit à l’exclusion des commerçants de fait pourront

demander la sauvegarde conformément à une jurisprudence constante appliquéepour les autres procédures sous l’empire des législations précédentes.

La loi comme le juge ne peuvent favoriser l’irrégularité que constitue la commercialitéde fait.

B – les personnes morales

La procédure de sauvegarde est applicable à toute personne morale de droit privé(les sociétés civiles et commerciales immatriculées au Registre du Commerce et desSociétés, les associations déclarées, les groupements d’intérêt économique, les

syndicats, les partis politiques, les comités d’entreprise, d’établissement, etc…).

Il existe des cas d’exclusion comme par exemple, les syndicats de copropriétaires.

Il faut également citer le cas particulier de l’extension de l’article L 621-2 alinéa 2 : laprocédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas deconfusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personnemorale.

Dans ce cas, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent.




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La cour de cassation a encore récemment rappelé à deux reprises dans des affairesemblématiques (METALEUROP Com 19/04/2005 et AIRLIB Com 10/01/2006) lesconditions d’une telle extension qu’elle interprète de manière très restrictive.

Paragraphe deux : la situation du débiteur

A – l’absence de cessation des paiements

Nous examinerons la notion de cessation des paiements à l’occasion duredressement judiciaire.

Cette condition négative est contenue dans l’article L 620-1, le débiteur devant justifier de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter, de nature à le conduire

à la cessation des paiements.

Si la cessation des paiements apparaît en cours de procédure, le tribunal doit alorsconvertir la sauvegarde en redressement judiciaire ou selon les cas prononcer laliquidation judiciaire (L 621-12 et L 622-10 alinéa 2).

Si les difficultés qui ont justifié l’ouverture de la procédure de sauvegardedisparaissent pendant le déroulement de celle-ci, le tribunal y met fin à la demandedu débiteur.

B – l’absence d’une autre procédure

Il ne peut être ouvert une nouvelle procédure de sauvegarde à l’égard d’unepersonne déjà soumise à une telle procédure ou à une procédure de redressementou encore de liquidation judiciaire tant que ces différentes procédures n’ont pas prisfin.

En revanche, une procédure en cours relevant du titre premier de cet ouvrage(l’entretien présidentiel, le mandat ad hoc et la conciliation) ne constitue pas un telempêchement, l’ouverture de la sauvegarde étant alors la conséquence ou larévélation d’un échec.

Section deux : les conditions de forme

Paragraphe un : la saisine du tribunal

A – l’auteur de la saisine

Il s’agit exclusivement du dirigeant, c’est-à-dire le débiteur personne physique ou lereprésentant légal de la personne morale.




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La demande d’ouverture doit être formulée par écrit et exposer la nature desdifficultés rencontrées et les raisons pour lesquelles le dirigeant n’est pas en mesurede les surmonter.

Cette demande doit être accompagnée d’un certain nombre de documents (jusqu’àdouze) (D 50).

B – le tribunal compétent

S’agissant de la compétence d’attribution, le tribunal compétent est le tribunal decommerce si le débiteur, personne physique ou morale est commerçant ouimmatriculé au répertoire des métiers.

Le tribunal de grande instance est compétent dans les autres cas (L621-2 alinéa 1).

S’agissant de la compétence territoriale, est compétent le tribunal dans le ressortduquel le débiteur personne morale a son siège, ou le débiteur personne physique adéclaré l’adresse de son entreprise ou de son activité.

A défaut de siège en territoire français, le tribunal compétent est celui dans le ressortduquel le débiteur a le centre principal de ses intérêts en France.

Toutefois, en cas de changement de siège de la personne morale dans les six moisayant précédé la saisine du tribunal, le tribunal dans le ressort duquel se trouvait lesiège social précédent demeure seul compétent (D1 alinéa 2).

La cour d’appel dispose également de la faculté de décider de renvoyer l’affairedevant une autre juridiction de même nature compétente dans son ressort lorsqueles intérêts en présence le justifient (L662-2 et D 343).

La Cour de cassation, saisie dans les mêmes conditions, peut renvoyer l’affairedevant une juridiction du ressort d’une autre cour d’appel.

Paragraphe deux : la décision du tribunal

A – l’information du tribunal

La loi contient des dispositions permettant au tribunal d’obtenir des informationscomplémentaires de celles contenues dans la demande de sauvegarde avant de seprononcer sur la suite à lui donner.

Le tribunal statue sur l’ouverture de la procédure après avoir entendu ou dûmentappelé en chambre du conseil le débiteur et les représentants du comité d’entrepriseou à défaut, les délégués du personnel.

Il peut également entendre toute personne dont l’audition lui paraît utile (L621-1alinéas 1 et 2).

Si le tribunal ne s’estime pas suffisamment informé pour prendre sa décision, il peutalors avoir recours à une enquête et même à une expertise (L621-1 alinéa 3).




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B – le contenu du jugement

Le tribunal a le choix entre ouvrir et rejeter la demande.

Le jugement prendra effet à compter de sa date à 0 heure ; étant précisé qu’il estexécutoire par provision ou encore qu’il est assorti de l’exécutoire provisoire(L661-11).

Les voies de recours sont réduites par rapport au droit commun en raisond’impératifs de rapidité, d’efficacité et de sécurité juridique.

L’appel est possible mais réservé au débiteur et au ministère public.

L’appel du ministère public est suspensif.

Le pourvoi en cassation sera possible contre l’arrêt de la cour d’appel (L661-1-I-1°).

Une tierce opposition est possible et ouverte à tout intéressé qui n’est pas partie à laprocédure (créancier, salarié, etc…).

Le jugement une fois rendu fait l’objet de mesures de publicité (D 63) au registre ducommerce et des sociétés, répertoire des métiers, journal d’annonces légales local,BODACC.

En cas d’ouverture, le tribunal désigne les organes de la procédure ainsi que les

personnes chargées de réaliser l’inventaire des biens du débiteur et leur prisée.

Lorsque le débiteur emploie des salariés, le tribunal les invite à désigner parmi euxun représentant des salariés (L621-4).

Chapitre deux : les organes de la procédure

Section une : les organes judiciaires

Paragraphe un : le tribunal

A – le rôle du tribunal

Le tribunal est amené à prendre les décisions les plus importantes :

par exemple : . l’ouverture de la procédure,. le remplacement des organes de la procédure,. l’adoption ou le rejet d’un plan,. la conversion en redressement judiciaire ou le prononcé de

la liquidation judiciaire, etc…

Il existe également un cas de compétence élargie, puisque classiquement le tribunalconnaît de tout ce qui concerne la sauvegarde (D 339).




/17B – les règles de procédure

Pour statuer valablement, le tribunal doit toujours comprendre un nombre impair de juges et au minimum trois.

Les parties peuvent se faire représenter devant le tribunal de commerce par toutepersonne munie d’un pouvoir spécial et seulement par un avocat devant le TGI (D337 alinéa 2).

En principe, les débats ont lieu en audience publique.

Toutefois, le président du tribunal peut décider qu’ils ont lieu en chambre du conseilsi le débiteur le demande avant leur ouverture (L662–3).

Paragraphe deux : le juge-commissaire

A – la désignation du juge-commissaire

Il s’agit d’un membre du tribunal ayant ouvert la sauvegarde.

En cas de nécessité, le tribunal peut en désigner plusieurs (L621-4).

En outre, le Tribunal peut à tout moment désigner un juge-commissaire suppléant.

B – le rôle du juge-commissaire

D’une manière générale, le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement

rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence (L621-9 alinéa 1).

La loi lui attribue également un certain nombre de pouvoirs spéciaux comme celuid’autoriser le paiement de certaines créances antérieures à l’ouverture de lasauvegarde (L622-7 alinéas 2 et 3) ou celui de trancher des litiges (vérification descréances, revendications, etc…).

Le juge-commissaire rend des ordonnances, exécutoires de plein droit, pouvant fairel’objet d’un recours devant le tribunal dans les 10 jours de leur notification en lettrerecommandée avec accusé de réception par le greffe ; étant précisé que le juge-commissaire ne peut alors faire partie de la formation de jugement du tribunal, à

peine de nullité de la décision.

Paragraphe trois : le ministère public

Composé du procureur de la république et de ses substituts au niveau du T.G.I., duprocureur général au niveau de la cour d’appel et de la cour de cassation, leministère public est toujours partie à la procédure (jointe ou principale selon les cas).

Outre sa mission classique de poursuite des éventuelles infractions pénales, ilreprésente l’intérêt général et assure la défense de l’ordre public.

Pour remplir correctement sa mission, le ministère public dispose d’un double droit àl’information et à l’action.




/18

A – l’information du ministère public

Il est tenu informé du déroulement de la procédure par l’administrateur et lemandataire judiciaire.

Réciproquement, ces derniers peuvent à toute époque requérir la communication detous actes ou documents relatifs à la procédure (L621-8).

La loi a ainsi instauré un échange d’information dont bénéficie également le juge-commissaire.

Le ministère public reçoit également les décisions judiciaires (juge-commissaire,tribunal, cour d’appel…).

Les offres de reprise éventuelles lui sont également communiquées (D252).

B – l’action du ministère public

Il est amené à donner son avis au tribunal avant que celui-ci ne statue comme parexemple avant l’arrêté ou le rejet d’un plan de sauvegarde.

Il dispose du pouvoir de prendre des initiatives procédurales, et notamment :

. demander au Tribunal le renouvellement de la période d’observation (L621-3),

. demander au tribunal d’ordonner la cessation d’activité, la conversion en redressementjudiciaire, le prononcé de la liquidation judiciaire,

. exercer des voies de recours (son appel est alors suspensif).

Enfin, le ministère public exerce un pouvoir de surveillance des mandataires de justice.

Paragraphe quatre : les mandataires de justice

Il s’agit de professionnels du droit recevant un mandat du tribunal afind’accompagner l’entreprise en difficulté.

Ce sont des auxiliaires de justice, collaborateurs du service public de la justice.

On dénombre deux catégories de mandataires de justice :

. les administrateurs judiciaires (environ 120),

. les mandataires judiciaires (environ 320).

L’une des difficultés rencontrées consiste à devoir distinguer l’intitulé de la professionavec l’intitulé du mandat confié par le tribunal (exemple : un mandataire judiciairepeut recevoir entre autres un mandat de mandataire judiciaire ou de liquidateur sanspouvoir en principe, recevoir un mandat d’administrateur judiciaire, un administrateur judiciaire ne pouvant pas en principe recevoir un mandat de liquidateur judiciairemais pouvant recevoir un mandat de liquidateur amiable…).




/19

A – l’administrateur judiciaire

Les administrateurs judiciaires sont les mandataires (personnes physiques oumorales) chargés par décision de justice d’administrer les biens d’autrui ou d’exercerles fonctions d’assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens (L811-1alinéa 1).

Leur statut est celui de profession libérale réglementée sans clientèle.

Ils sont rémunérés par l’entreprise selon un tarif fixé par décret.

Dans la procédure de sauvegarde, le principe est celui de la désignation d’un ou deplusieurs administrateurs judiciaires.

Par exception, la désignation est facultative en dessous de certains seuils : chiffred’affaires annuel hors taxes inférieur à 3 millions d’euros au titre du dernier exercicecomptable clos et un effectif inférieur à 20 salariés à la date de la demanded’ouverture de la procédure (L621-4 alinéas 3 et 4).

Outre les pouvoirs qui lui sont attribués par certaines dispositions spécifiques, lesfonctions de l’administrateur judiciaire consistent d’une manière générale à surveillerou assister le débiteur dans sa gestion.

Le tribunal peut procéder à son remplacement sur saisine d’un certain nombre depersonnes, y compris le débiteur ou les créanciers par l’intermédiaire du juge-

commissaire.

B – le mandataire judiciaire

Les mandataires judiciaires sont les mandataires (personnes physiques ou morales)chargés par décision de justice de représenter les créanciers et de procéderéventuellement, à la liquidation d’une entreprise (L812-1 alinéa 1).

Leur statut est le même que celui des administrateurs judiciaires.

Ils sont rémunérés par l’entreprise selon un tarif fixé par décret, les bases étant

toutefois différentes de celles applicables aux administrateurs judiciaires.

Dans toutes procédures de sauvegarde, le tribunal désigne obligatoirement un ouplusieurs mandataires judiciaires.

Outre des dispositions spécifiques attribuant des pouvoirs particuliers au mandataire judiciaire, celui-ci détient d’une manière générale le pouvoir exclusif d’agir au nom etdans l’intérêt collectif des créanciers, même si la loi prévoit qu’en cas de carence desa part, tout créancier nommé contrôleur peut agir à sa place (L622-20 alinéa 1).

Son remplacement intervient dans les mêmes conditions que celui de l’administrateur judiciaire.




/20

Section deux : les organes non judiciaires

Paragraphe un : le représentant des salariés

A – le statut

Dans le jugement d’ouverture de la sauvegarde, le tribunal invite le comitéd’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel à désigner un représentantparmi les salariés de l’entreprise.

En l’absence de comité d’entreprise et de délégués du personnel, les salariés élisentdirectement leur représentant (L621-4 alinéa 2).

Aucun parent ou allié, jusqu’au 4e degré inclusivement, du chef d’entreprise ou desdirigeants, s’il s’agit d’une personne morale, ne peut être désigné représentant des

salariés sauf si une telle incompatibilité empêche la désignation d’un représentantdes salariés (cas des petites entreprises familiales) (L621-5).

Le représentant des salariés doit être âgé au minimum de 18 ans (L621-6).

Les contestations relatives à sa désignation sont de la compétence du tribunald’instance qui statue en dernier ressort.

Seul le comité d’entreprise ou, à défaut les délégués du personnel ou, à défaut lessalariés de l’entreprises peuvent procéder au remplacement du représentant dessalariés (L621-7 alinéa 5).

Le représentant des salariés bénéficie d’une protection légale en cas de licenciementqui ne peut donc intervenir que sur autorisation de l’inspecteur du travail, aprèsconsultation du comité d’entreprise s’il en existe un (L662-4).

B – les attributions du représentant des salariés

Il procède à la vérification des relevés des créances salariales établis par lemandataire judiciaire (L625-1 alinéa 1).

Le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur l’un des relevés peut

lui demander de l’assister ou de le représenter devant la juridiction prud’homale(L625-1 alinéa 2).

En l’absence de comité d’entreprise ou de délégué du personnel dans l’entreprise, lereprésentant des salariés dispose alors d’une compétence étendue.

En effet, dans cette hypothèse, il exerce les fonctions dévolues au comitéd’entreprise ou aux délégués du personnel dans le cadre de la procédure desauvegarde : par exemple, il assiste aux audiences du tribunal, exprime son avis,exerce des voies de recours…




/21Paragraphe deux : les contrôleurs

Il s’agit de créanciers souhaitant être associés activement au déroulement de laprocédure et surtout bien informés de son évolution.

A – la désignation des contrôleurs

Le juge-commissaire désigne un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui lui enfont la demande (L621-10).

Lorsqu’il en désigne plusieurs, il veille à ce qu’au moins l’un d’entre eux soit choisiparmi les créanciers titulaires de sûretés et qu’un autre le soit parmi les créancierschirographaires.

Lorsque le débiteur exerce une profession réglementée ou dont le titre est protégé,l’ordre professionnel ou l’autorité compétente dont il relève est d’office contrôleur.

La loi prévoit également des incompatibilités pour assurer l’indépendance ducontrôleur (L621-10 alinéa 2).

Tout créancier nommé contrôleur peut être révoqué par le tribunal à la demande duministère public.

Enfin, sa responsabilité n’est engagée qu’en cas de faute lourde.

B – la mission des contrôleurs

Les contrôleurs assistent le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l’administration de l’entreprise.

Ils peuvent prendre connaissance de tous les documents transmis à l’administrateuret au mandataire judiciaires ; étant précisé qu’ils sont tenus à la confidentialité.

Le contrôleur peut prendre certaines initiatives procédurales comme demander laconversion de la procédure en redressement ou en liquidation judiciaire.

L’exercice des fonctions de contrôleur n’est pas rémunéré (L621-11).

Chapitre trois : la période d’observation

Section une : le régime de la période d’observation

Paragraphe un : la durée de la période d’observation

Le jugement d’ouverture de la sauvegarde ouvre une période d’observation d’unedurée maximale de six mois qui peut être renouvelée une fois par un jugementmotivé à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du ministère public.

Elle peut en outre être exceptionnellement prolongée pour une durée maximale desix mois à la seule demande du procureur de la république par jugement motivé dutribunal (L621-3 et D 64).




/22La période d’observation peut prendre fin avant le délai initialement fixé par letribunal lorsque celui-ci arrête le plan de sauvegarde ou doit prononcer la liquidation judiciaire (L622-11).

En cas de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire, le tribunal peut,si nécessaire, modifier la durée de la période d’observation restant à courir, dans leslimites définies ci-dessus (L622-10 alinéa 4).

Paragraphe deux : l’administration de l’entreprise au cours de la période d’observation

La loi répartit les pouvoirs entre le chef d’entreprise et l’administrateur judiciaire.

L’administration de l’entreprise est assurée par son dirigeant.

L’administrateur judiciaire est chargé par le tribunal soit de surveiller le débiteur danssa gestion soit de l’assister pour tous les actes de gestion ou pour seulement

certains d’entre eux (L622-1).

A tout le moment, le tribunal peut d’ailleurs modifier la mission de l’administrateur surla demande de celui-ci, du mandataire judiciaire ou du ministère public.

Le débiteur continue à exercer sur son patrimoine les actes de disposition etd’administration qui ne sont pas interdits, ainsi que les droits et actions qui ne sontpas compris dans la mission de l’administrateur (L622-3).

En outre, sous certaines réserves, les actes de gestion courante accomplis par ledébiteur seul sont réputés valables à l’égard des tiers de bonne foi (L622-3).

Section deux : le sort des contrats en cours

Il s’agit des contrats en cours d’exécution à l’ouverture de la sauvegarde.

La seule ouverture de la sauvegarde ne peut altérer ou anéantir le contrat (L622-13).

La loi offre à l’entreprise une option de décider ou non de les poursuivre.

Paragraphe un : les contrats concernés

En l’absence de définition légale et à l’examen de la jurisprudence construite depuis1985, il est permis d’indiquer qu’il s’agit des contrats à exécution successive ouinstantanée (même conclus intuitu personae) dans lesquels subsistent desobligations inexécutées par le co-contractant du débiteur, que ce dernier soit ou nonà jour de ses propres obligations et notamment, de ses obligations financières.

Il existe toutefois des exclusions comme le contrat de travail (L622-13 alinéa 7).

Il existe également des régimes dérogatoires tels que :

. le contrat d’édition et de production,

. le contrat de construction de maisons individuelles,

. le contrat de bail commercial ou professionnel (cf paragraphe 3).




/23

Paragraphe deux : l’exercice de l’option

Seul l’administrateur a la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours enfournissant la prestation promise au co-contractant du débiteur (L622-13).

Le co-contractant doit adresser une mise en demeure à l’administrateur qui disposealors d’un mois pour répondre.

L’absence de réponse dans ce délai entraîne la résiliation de plein droit du contrat.

Toutefois, avant l’expiration du délai, le juge-commissaire peut réduire ou prolongerce délai pour une durée complémentaire maximale de deux mois.

En cas d’option pour la poursuite du contrat, son exécution doit se faireconformément aux dispositions contractuelles.

Lorsque la prestation porte sur le paiement d’une somme d’argent, celui-ci doitnormalement se faire au comptant, sauf si l’administrateur obtient des délais depaiement du co-contractant du débiteur.

L’administrateur doit toutefois être prudent et ne s’engager à poursuivre le contrat ouà obtenir un délai de paiement que s’il disposera des fonds nécessaires à cet effet.

Parallèlement, il peut mettre fin au contrat si les moyens financiers ne lui paraissentplus suffisants pour remplir les obligations contractuelles.

Le co-contractant doit quant à lui remplir ses obligations malgré le défaut d’exécutionpar le débiteur d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture qui lui permetseulement d’adresser une déclaration de créance au mandataire judiciaire.

Le co-contractant doit effectuer la même démarche s’il peut prétendre à desdommages et intérêts en cas de non poursuite ou de résiliation du contrat parl’administrateur.

En l’absence d’administrateur, le co-contractant interroge directement le débiteur etenvoie simultanément une copie de sa lettre au mandataire judiciaire qui doit, sansdélai, leur faire part de son avis, son silence dans les quinze jours de la réception par

le débiteur de la mise en demeure permettant à ce dernier de saisir le juge-commissaire, ce qui va alors suspendre le délai d’un mois pour prendre parti (D169).

Paragraphe trois : le cas du bail commercial ou professionnel

Ce contrat fait l’objet d’une approche séparée par le législateur en raison de sonimportance pour la vie de l’entreprise (L622-14).

Il faut toutefois comprendre que la loi permet une application cumulative de cerégime spécifique avec celui de droit commun de l’article L622-13.

La résiliation du bail des immeubles affectés à l’activité de l’entreprise est constatéeou prononcée :




/24

- lorsque l’administrateur décide de ne pas continuer le bail et demande larésiliation de celui-ci (dans ce cas, la résiliation prend effet au jour de cettedemande),

- lorsque le bailleur demande la résiliation ou fait constater la résiliation du bail pourdéfaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieureau jugement d’ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu’au terme d’un délai detrois mois à compter dudit jugement (si le paiement des sommes dues intervientavant l’expiration de ce délai, il n’y a pas lieu à résiliation).

Contrairement au droit commun et nonobstant toute clause contraire dans le bail, ledéfaut d’exploitation pendant la période d’observation dans un ou plusieursimmeubles loués par l’entreprise n’entraîne pas la résiliation.

En cas de cession du bail, toute clause contractuelle imposant au cédant des

dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite (L622-15).

Le législateur aménage également le privilège du bailleur qui ne porte que sur lesdeux dernières années de loyers avant le jugement d’ouverture et sur l’annéecourante pour tout ce qui concerne l’exécution du bail et les dommages et intérêtsalloués par les tribunaux (L622-16).

Le même texte contient d’autres dispositions augmentant les droits du locataire(absence de déchéance du terme, autorisation de vente des meubles garnissant leslieux loués).

Section quatre : le sort des créances postérieures au jugement d’ouverture

Le principe du paiement à l’échéance contractuelle s’impose, la périoded’observation n’ayant pas vocation à générer de nouvelles dettes impayées.

Malheureusement, l’évolution de la situation de l’entreprise peut aboutir à unenouvelle défaillance et à une insuffisance de trésorerie, voire d’actif, pour régler lepassif.

Les législations successives ont instauré un régime particulier pour ces créances afind’inciter les co-contractants des entreprises objet d’une procédure collective à leur

accorder une certaine confiance voire un certain crédit.

Si le législateur de 2005 a maintenu ce principe, il lui a apporté des aménagementsle rendant particulièrement complexe par la création de plusieurs catégories decréances postérieures et donc de régimes applicables.

Sous-section une: les créances postérieures privilégiées

Paragraphe un : les créances concernées

Il s’agit des créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour lesbesoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou encontrepartie d’une prestation fournie au débiteur, pour son activité professionnelle,pendant cette même période (L622-17).




/25

On relève donc que le législateur après avoir posé une première condition derégularité de la naissance a sélectionné les créances concernées en fonction de leurfinalité.

De toute évidence, les difficultés d’interprétation posées par ce texte donneront lieu àune abondante jurisprudence.

Paragraphe deux : le privilège

En principe, les créances concernées doivent être payées à l’échéance.

A défaut, le créancier dispose d’un droit de poursuites individuelles, le paiementétant alors « le prix de la course ».

Comme indiqué ci-dessus, la dégradation de la situation pourra provoquer

l’impossibilité de règlement ; étant en outre, précisé qu’aucune procédured’exécution ou opposition ne peut être effectuée sur les sommes versées par lesorganes de la procédure à la Caisse des dépôts et consignations comme ils en ontl’obligation (L662-1).

L’intérêt du privilège sera donc évident lorsque les organes de la procédure devrontrépartir entre les créanciers les fonds qu’ils détiennent.

A – la nature du privilège

La loi instaure un droit de préférence sur les répartitions d’actif à l’exclusion d’un droit

de suite (L622-17 II).

Les créances bénéficiant du privilège sont payées par priorité avant toutes les autrescréances postérieures ou antérieures à l’ouverture de la sauvegarde, assorties ounon de privilèges ou sûretés à l’exception de celles garanties par le superprivilègedes salariés, par le privilège des frais de justice et le privilège de la conciliation.

B – le rang du privilège

Le paiement des créances ainsi privilégiées se fait dans l’ordre suivant :

1 – les créances de salaires dont le montant n’a pas été avancé par le C.G.E.A.-A.G.S.*;(*Centre de Gestion et d’Etude de l’Association pour la Gestion du régime d’assurance des créances des Salariés)

2 – les frais de justice ;3 – les prêts consentis ainsi que les créances résultant de l’exécution des contrats

poursuivis à l’exclusion des indemnités et pénalités dues en cas de résiliation deces contrats ;

4 – les sommes dont le montant a été avancé par le C.G.E.A.-A.G.S. au titre decertaines rémunérations dues postérieurement à l’ouverture de la sauvegarde ;

5 – les autres créances selon leur rang, ce qui implique un nouveau classemententre les créanciers selon la sûreté dont ils bénéficient éventuellement par

ailleurs, les chirographaires venant en concours en dernier rang.




/26C – la conservation du privilège

Les créances impayées perdent le privilège si elles n’ont pas été portées à laconnaissance du mandataire judiciaire et de l’administrateur ou, lorsque ces organesont cessé leurs fonctions, du commissaire à l’exécution du plan ou du liquidateur,dans le délai d’un an à compter de la fin de la période d’observation (L622-17 IV).

En cas de perte du privilège, les créances concernées passent dans les répartitionsaprès l’ensemble des créances postérieures et antérieures à l’ouverture de lasauvegarde.

C’est dire que les perspectives de désintéressement sont pratiquement inexistantes.

Sous-section deux : les créances postérieures non privilégiées

Paragraphe un : les créances postérieures nées régulièrement

Il s’agit des créances postérieures qui ne répondent pas à l’un des deux critères de

finalité de l’article L 622-17 I.

Elles sont assimilées aux créances antérieures et soumises à la formalité de ladéclaration de créance avec toutefois un régime de délai aménagé (L622-24 alinéa 5et D 97).

La règle de suspension des poursuites individuelles leur est applicable (L622-21).

Paragraphe deux : les créances postérieures nées irrégulièrement

Il s’agit cette fois des créances nées pendant le déroulement de la sauvegarde maissans respecter les règles régissant les pouvoirs du débiteur et ceux des organes dela procédure.

La loi ne leur attribuant aucun régime spécifique, ces créances peuvent êtrequalifiées de créances « hors procédure ».

Elles seront donc payées après toutes les autres (postérieures ou antérieures àl’ouverture de la sauvegarde) et après la fin de la procédure si tant est qu’il resteencore des fonds suffisants pour y procéder, ce qui sera extrêmement rare pour lesdébiteurs personnes physiques et quasiment impossible pour les personnes moralesqui disparaîtront le plus souvent à cette occasion (leur sort est similaire à celui descréances postérieure ayant perdu leur privilège (cf. supra : Ss1, §2, C)

Section cinq: la situation des créanciers antérieurs

Celle-ci présente deux aspects : intérêt collectif(défendu exclusivement par le mandataire

judiciaire (L622-20 alinéa 1)

intérêt individuel (examiné ici)

La loi a instauré des restrictions dans l’exercice des droits des créanciers afin defavoriser la sauvegarde de l’entreprise.




/27

Sous-section une : l’interdiction des paiements antérieurs

Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, l’interdiction de payer toutecréance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement parcompensation de créances connexes (L622-7).

Toutefois, les créances liées aux besoins de la vie courante du débiteur personnephysique ainsi que les créances alimentaires échappent à cette règle.

En outre, le juge-commissaire peut autoriser le chef d’entreprise ou l’administrateur àpayer des créances antérieures au jugement, pour retirer le gage ou une choselégitimement retenue, lorsque ce retrait est justifié par la poursuite de l’activité.

Tout acte ou tout paiement passé en violation de l’interdiction susvisée est annulé àla demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de troisans à compter du paiement (L622-7).

Sous-section deux: la suspension des poursuites individuelles

Paragraphe un : la protection du débiteur

Le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part detous les créanciers antérieurs et tendant (L622-21) :

-à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent ;

- à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent.

Il arrête ou interdit également toute voie d’exécution de la part de ces créanciers tantsur les meubles que sur les immeubles du débiteur.

Des délais impartis à peine de déchéance ou de résolution des droits sont enconséquence suspendus.

En outre, les instances en cours sont normalement interrompues jusqu’à ce que lecréancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance (L622-22).

Elles sont alors reprises de plein droit, le représentant des créanciers et, le caséchéant l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan dûment appelés,mais tendent alors uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leurmontant, à l’exclusion de toute condamnation à paiement.

Les actions en justice et les voies d’exécution qui ne sont pas frappées del’interdiction précédemment visée, sont poursuivies au cours de la périoded’observation à l’encontre du débiteur, à la condition qu’aient été préalablement misen cause l’administrateur et le mandataire judiciaire ou après une reprise d’instanceà leur initiative.




/28

Paragraphe deux : l’extension de la protection

Sont visées d’autres personnes que le débiteur, également engagées envers lescréanciers (L622-28 alinéas 2 et 3).

Ainsi, le jugement d’ouverture suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ouprononçant la liquidation, toute action contre les personnes physiques coobligées(exemple : co-emprunteurs, co-débiteurs solidaires…) ou ayant consenti uncautionnement ou encore une garantie autonome (garantie à première demande).

Le Tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans lalimite de deux ans.

Toutefois, les créanciers bénéficiaires de ces garanties peuvent prendre desmesures conservatoires (par exemple : procéder à des saisies ou prendre des

inscriptions d’hypothèque ou de nantissement judiciaires provisoires).

Sous-section trois : la validation des créances

Celle-ci se déroule en deux étapes.

Paragraphe un : la déclaration des créances

A – les créances concernées

Sont soumis à l’obligation de déclaration de leurs créances, tous les créanciers dont

la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture (L622-24).

En matière contractuelle, la date de naissance est normalement celle de conclusiondu contrat.

En matière délictuelle, il s’agit habituellement de la date du fait dommageable.

Comme en matière fiscale, la notion de fait générateur peut souvent aider àdéterminer la date de naissance de la créance, indépendamment de son caractèreparfait ou non.

Pour autant, l’examen de la jurisprudence rendue sous l’empire de la législationprécédente révèle un certain nombre de solutions spécifiques dont la justificationprovient au moins partiellement de la nature de la créance et des intérêts en cause.

Ainsi, a-t-il été jugé que les condamnations prononcées par le conseil de laconcurrence ainsi que les amendes douanières n’avaient pas à être déclarées aupassif dès lors que les condamnations étaient prononcées après l’ouverture de laprocédure collective du débiteur, quand bien même les faits réprimés avaient étécommis avant (com. 4 mars 1997, crim. 13 décembre 2000).

La variété des solutions jurisprudentielles rend difficile l’établissement d’un critèreincontesté et justifie une grande prudence, le doute devant inciter le créancier àdéclarer une créance compte tenu de la sanction en cas d’omission.




/29

Il est rappelé que les salariés sont dispensés de déclarer leurs créances en raison del’existence d’une procédure spécifique.

En revanche, les C.G.E.A.-A.G.S. qui ont permis le règlement des créancessalariales et qui bénéficient de la subrogation dans les droits des salariés sont tenuspar l’obligation de déclaration des créances.

Il est rappelé que les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverturemais ne répondant pas à l’une des deux finalités leur permettant d’être privilégiéesdoivent être déclarées.

En revanche, les titulaires de créances alimentaires ne sont pas soumis à une telleobligation ; étant rappelé qu’ils peuvent prétendre au règlement de leur créancequelle que soit la date de naissance de celle-ci.

La théorie dite des « coobligés » permet au créancier de plusieurs personnes tenuesau paiement de la dette et soumises à une procédure collective de déclarerl’intégralité de sa créance dans chaque procédure et organise le recours du coobligéqui aurait versé plus que sa part dans la dette (L622-31 à L 622-33).

Même si elles ne sont pas établies par un titre, les créances doivent être déclarées.

Celles dont le montant n’est pas encore définitivement fixé sont alors déclarées sur labase d’une évaluation faite par le créancier.

Les créances du trésor public et des organismes de prévoyance et de sécurité

sociale ainsi que celles recouvrées par les ASSEDIC et qui n’ont pas fait l’objet d’untitre exécutoire au moment de leur déclaration sont admises à titre provisionnel pourleur montant déclaré.

En tout état de cause, les déclarations du trésor et de la sécurité sociale sonttoujours faites sous réserve des impôts et autres créances non établies à la date dela déclaration.

Sous réserve de procédures judiciaires ou administratives en cours, leurétablissement définitif doit, à peine de forclusion, être effectué dans le délai impartiau mandataire judiciaire pour vérifier les créances (L622-24 alinéa 2 et L 624-1).

B – le contenu de la déclaration de créance

La déclaration mentionne le montant de la créance due au jour du jugementd’ouverture avec indication des sommes à échoir et de la date de leurs échéances(L622-25).

Elle précise la nature du privilège ou de la sûreté dont la créance est éventuellementassortie.




/30

Lorsqu’il s’agit de créances en monnaie étrangère, la conversion en euro a lieu selonle cours du change à la date du jugement d’ouverture.

Sauf si elle résulte d’un titre exécutoire, la créance déclarée est certifiée sincère parle créancier.

Le visa du Commissaire aux comptes ou, à défaut, de l’Expert comptable sur ladéclaration de créance peut être demandé par le juge-commissaire.

Le refus de visa est motivé.

C – La sanction

La déclaration des créances doit impérativement être effectuée au plus tard àl’expiration d’un délai de deux mois à compter de la publication du jugement

d’ouverture au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (B.O.D.A.C.C.)(L622-26 et D99).

Lorsque la procédure est ouverte par une juridiction qui a son siège sur le territoirede la France métropolitaine, le délai est augmenté de deux mois pour les créanciersqui ne demeurent pas sur ce territoire.

Lorsque la procédure est ouverte par une juridiction qui a son siège dans undépartement ou une collectivité d’outre mer, le délai est augmenté de deux mois pourles créanciers qui ne demeurent pas dans ce département ou cette collectivité (D99).

La déclaration tardive ou ce qui revient au même le défaut de déclaration decréance, fait perdre au créancier le droit de percevoir un quelconque règlement dansle cadre de la procédure collective, sans que sa créance ne soit éteinte pour autant.

Le créancier défaillant peut présenter au juge-commissaire une demande en relevéde forclusion s’il établit que sa défaillance n’est pas due à son fait ou qu’elle est dueà une omission volontaire du débiteur lors de l’établissement de la liste de sescréanciers, étant précisé que la jurisprudence est assez restrictive.

En cas de succès, le créancier ne peut concourir que pour les seules distributionspostérieures à sa demande.

Il est précisé que l’action en relevé de forclusion ne peut être exercée en principeque dans un délai de six mois à compter de la publication du jugement d’ouvertureau B.O.D.A.C.C., les C.G.E.A.-A.G.S. bénéficiant toutefois d’un délai particulier(L622-26 alinéa 2).

Il en va de même pour les créanciers titulaires d’une sûreté publiée ou liés audébiteur par un contrat publié, le point de départ du délai étant la réception de l’avisqui leur est donné.

Les créanciers placés dans l’impossibilité de connaître l’existence de leur créanceavant l’expiration du délai de six mois bénéficient par exception d’un doublement dece délai.




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Le délai de déclaration par une partie civile des créances nées d’une infractionpénale court à compter de la date de la décision définitive qui en fixe le montant.

Paragraphe deux : la vérification des créances

A – la phase préparatoire

La vérification des créances est effectuée par le mandataire judiciaire, le débiteur etles contrôleurs présents ou dûment appelés (L624-1 et D103).

En cas de contestation, le mandataire judiciaire en avise le créancier ou sonmandataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception pour l’inviterà faire connaître ses explications (L622-27 et D106).

Le défaut de réponse du créancier dans le délai de trente jours lui interdit alors enprincipe de contester ultérieurement la proposition du mandataire judiciaire et doncd’exercer une voie de recours contre la décision du juge-commissaire.

B – l’intervention du juge-commissaire

Dans le délai fixé par le tribunal, le juge-commissaire reçoit du mandataire judiciairela liste des créances déclarées avec ses propositions.

En cas de désaccord sur la proposition du mandataire judiciaire, le juge-commissaire

organise une audience qui permettra en principe un débat contradictoire avec toutesles personnes en cause.

Il décide ensuite de l’admission ou du rejet des créances ou encore, constate soitqu’une instance est en cours soit que la contestation ne relève pas de sacompétence.

Le recours contre les décisions du juge-commissaire est ouvert au créancier, audébiteur ainsi qu’au mandataire judiciaire.

Il est rappelé que le créancier qui n’a pas répondu au mandataire judiciaire dans le

délai de trente jours ne peut pas en principe exercer de recours contre la décision du juge-commissaire confirmant la proposition du mandataire judiciaire.

Le juge-commissaire statue en dernier ressort lorsque la valeur de la créance enprincipal n’excède pas le taux de compétence en dernier ressort du tribunal qui aouvert la procédure (4.000. € au 1er janvier 2006, R311-2 code de l’organisation judiciaire).

L’appel doit être formé dans le délai de dix jours de la notification de la décision du juge-commissaire (D108 et D330).




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Sous-section quatre : les autres restrictions

Il s’agit des autres mesures venant réduire les droits des créanciers impayés.

Paragraphe un : l’arrêt du cours des intérêts

Le jugement d’ouverture de la sauvegarde arrête le cours des intérêts légaux etconventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu’il nes’agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ousupérieure à un an ou de contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus(L622-28 alinéa 1).

Les personnes physiques cautions, coobligées ou ayant donné une garantieautonome peuvent se prévaloir de cette règle.

Paragraphe deux : l’absence de déchéance du terme

Le jugement d’ouverture ne rend pas exigibles les créances non échues à la date deson prononcé.

Toute clause contraire est réputée non écrite (L622-29).

Paragraphe trois : l’interdiction des inscriptions

Les hypothèques, nantissements et privilèges ne peuvent plus être inscrits

postérieurement au jugement d’ouverture.

La même règle s’applique pour les actes et les décisions judiciaires translatifs ouconstitutifs de droits réels, à moins que ces actes n’aient acquis date certaine ou queces décisions ne soient devenues exécutoires avant le jugement d’ouverture (L622-30).

Le Trésor Public bénéficie toutefois d’un régime particulier pour l’inscription de sonprivilège.

Paragraphe quatre : les droits du conjoint

La loi rappelle que le régime matrimonial choisi par les époux permet d’établir laconsistance des biens personnels du conjoint resté in bonis (c’est-à-dire ne faisantpas l’objet d’une procédure collective).

Il devra néanmoins présenter une demande de revendication (cf sous-section 5).

En outre, les organes de la procédure pourront réunir à l’actif de la procédure desauvegarde les biens acquis par le conjoint du débiteur mais financés par ce dernier.

D’autres dispositions sont également prévues pour régir le sort des avantagesmatrimoniaux (L624-5 à L624-8).




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Sous-section cinq : les revendications et restitutions

Au sens du code du commerce, la revendication est l’action du propriétaire d’un bienen vue de faire reconnaître son droit de propriété et éventuellement, d’appréhenderce bien (revendication-restitution).

La restitution est l’action que le propriétaire d’un bien dispensé de revendication vadevoir engager afin d’appréhender ce bien.

Ces actions sont organisées par les articles L624-9 à L624-18.

Paragraphe un : les modalités d’exercice

Sont concernés tous les biens meubles détenus par le débiteur et appartenant à un

tiers comme par exemple, les biens en dépôt, objet d’une consignation ou encoreprêtés au débiteur.

La première exception légale vise les contrats publiés comme par exemple, uncontrat de crédit-bail ou un contrat de location-gérance.

Le délai de droit commun pour agir en revendication expire trois mois après lapublication au B.O.D.A.C.C. du jugement ouvrant la sauvegarde.

Pour les biens faisant l’objet d’un contrat en cours au jour de l’ouverture de laprocédure, le délai court à partir de la résiliation ou du terme du contrat.

S’agissant des contrats publiés, la demande en revendication peut être présentéepar le propriétaire sans condition de délai.

Toutefois, à défaut d’accord sur la demande dans le délai d’un mois à compter de laréception de celle-ci, le juge-commissaire peut être saisi par le propriétaire,l’administrateur ou le débiteur afin qu’il soit statué sur les droits du propriétaire au vudes observations du créancier, du débiteur et du mandataire de justice saisi.

D’une manière générale, l’administrateur ou à défaut, le débiteur après accord dumandataire judiciaire, peut acquiescer à la demande en revendication ou en

restitution d’un bien, avec l’accord du débiteur.

Paragraphe deux : les ventes avec réserve de propriété

Il s’agit de l’hypothèse de revendication la plus fréquente mais aussi la plusréglementée par le législateur (L624-16).

A – la clause de réserve de propriété

En droit commun de la vente, le transfert de propriété intervient dès l’accord desparties sur la chose et sur le prix, indépendamment de l’effectivité du paiement duprix.




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Pour y remédier, la pratique des affaires a généralisé la clause de réserve depropriété qui suspend le transfert de propriété jusqu’à l’entier paiement du prix.

Cette clause, qui peut figurer dans un écrit régissant un ensemble d’opérationscommerciales convenues entre les parties, doit avoir été convenue entre les partiesdans un écrit établi au plus tard au moment de la livraison.

Nonobstant l’existence d’une clause contraire dans tout document contractuel (ex.conditions générales d’achat), la clause de réserve de propriété est opposable àl’acheteur et aux autres créanciers, à moins que les parties n’aient convenu par écritde l’écarter ou de la modifier.

B – les biens concernés

Pour pouvoir être revendiqués, les biens vendus doivent être en possession dudébiteur et se retrouver en nature au moment de l’ouverture de la procédure.

La loi ne distingue pas entre les biens d’équipement et les marchandises.

Les biens incorporels comme les logiciels ou les progiciels peuvent aussi êtrerevendiqués.

La difficulté pourra être de procéder à l’identification des biens.

La revendication en nature peut s’exercer dans les mêmes conditions sur les biens

mobiliers incorporés dans un autre bien mobilier lorsque leur récupération peut êtreeffectuée sans dommage pour les biens eux-mêmes et le bien dans lequel ils sontincorporés.

La revendication en nature peut également s’exercer sur des biens fongibles lorsquese trouvent entre les mains de l’acheteur des biens de même espèce et de mêmequalité.

La Jurisprudence considère que l’appréciation du caractère fongible des biensrevendiqués relève du pouvoir souverain des juges du fond (com. 15 février 2000, 5mars 2002, 15 mars 2005).

On citera comme exemples des médicaments, du carburant, des matériaux deconstruction…

C – la revendication du prix

Si le bien vendu sous réserve de propriété a été revendu par l’acheteur avantl’ouverture de la sauvegarde sans que le prix n’en soit pour autant payé par les sous-acquéreurs au débiteur bénéficiaire de la sauvegarde, le vendeur peut faire porter larevendication sur le prix ou la partie du prix qui n’a été ni payé, ni réglé en valeur, nicompensé en compte courant entre le débiteur et le sous-acquéreur à la date du jugement ouvrant la procédure.




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D – les effets de la revendication

La revendication permet au vendeur de reprendre les biens concernés et d’endisposer à sa guise, sa créance étant alors éteinte sous réserve de dommages etintérêts pouvant lui être dus et devant faire l’objet d’une déclaration au passif dudébiteur.

En revanche, il n’y aura pas restitution du bien si le prix est payé immédiatement surdécision du juge-commissaire.

La loi permet également à ce juge d’accorder au débiteur un délai de paiement avecl’accord du créancier, le paiement du prix étant alors assimilé à celui des créancespostérieures à la sauvegarde bénéficiant du privilège.

Section cinq : le sort des créances salariales

Elles sont en principe réglées à bonne date par l’employeur qui ne devraitnormalement pas avoir de retard et ce d’autant plus que par définition, il n’est pas enétat de cessation des paiements.

S’il existe néanmoins des créances salariales impayées, le législateur a prévu desrègles protectrices des droits des salariés (L625-9).

Paragraphe un : la vérification des créances salariales

A – les modalités

Il est rappelé que le salarié bénéficie d’une dispense légale de déclarer ses créances(L622-24).

Sont exclusivement concernées les créances résultant de la rupture du contrat detravail au cours de l’une des deux périodes suivantes :

. pendant la période d’observation,

. dans le mois suivant l’arrêté du plan.

Après vérification, le mandataire judiciaire établit dans les délais prévus par le Codedu Travail les relevés des créances salariales après avoir entendu ou dûment appeléle débiteur (L625-1 et D 118).

Ces relevés sont alors soumis au représentant des salariés puis visés par le juge-commissaire avant d’être déposés au greffe du tribunal et de faire l’objet d’unemesure de publicité (D 120).

En cas de difficultés, le représentant des salariés peut s’adresser à l’administrateuret le cas échéant, saisir le juge-commissaire.




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B – les incidents

Le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur un relevé peut saisirà peine de forclusion le conseil des prud’hommes dans un délai de deux mois àcompter de la publicité légale précédemment visée.

S’il le souhaite, il peut demander au représentant des salariés de l’assister ou de lereprésenter devant la juridiction prud’homale.

Il est précisé que les litiges soumis au conseil des prud’hommes sont portésdirectement devant le bureau de jugement sans devoir connaître préalablement laphase de tentative de conciliation (L625-5).

Paragraphe deux : le règlement des créances salariales

A – les sûretés

Les créances résultant d’un contrat de travail sont garanties par le superprivilège(L143-10, L143-11, L742-6 et L751-15 du code du travail) et par le privilège dessalariés (articles 2101 – 4° et 2104 – 2° du code civil).

Ainsi le superprivilège des salariés couvre essentiellement les rémunérationscorrespondant aux 60 derniers jours de travail et 30 jours de congés payés alors quele privilège des salariés garantit les rémunérations des 6 derniers mois.

La loi a prévu que les créances bénéficiant du superprivilège doivent être payées parl’administrateur sur ordonnance du juge-commissaire dans les dix jours du prononcédu jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, si l’administrateur dispose desfonds nécessaires.

Toutefois, avant même l’établissement du montant de ces créances, l’administrateurdoit, avec l’autorisation du juge-commissaire et dans la mesure des fondsdisponibles, verser immédiatement aux salariés, à titre provisionnel, une sommeégale à un mois de salaire impayé, sur la base du dernier bulletin de salaire sanspouvoir toutefois dépasser un plafond égal à 2 fois le plafond mensuel de la sécuritésociale.

B – la garantie de paiement

Depuis 1973, le législateur a mis en place une assurance contre l’insolvabilité desemployeurs.

Le code de commerce renvoie pour cela au code du travail (L143-10 et suivants).

Il est précisé que dans la procédure de sauvegarde, l’AGS ne couvre pas lescréances antérieures au jugement d’ouverture.

D’autre part, la mise en œuvre de l’assurance ne peut être entreprise que par le seulmandataire judiciaire, à l’exclusion de toute autre personne.




/37Chapitre quatre : le bilan économique, social et environnemental

L’administrateur avec le concours du débiteur et l’assistance éventuelle d’un ouplusieurs experts, est chargé de dresser dans un rapport le bilan économique etsocial de l’entreprise qui précise l’origine, l’importance et la nature des difficultés(L623-1).

Dans le cas où l’entreprise exploite une ou des installations classées au sens ducode de l’environnement, l’administrateur fait réaliser à titre complémentaire un bilanenvironnemental.

C’est au vu de ce bilan que l’administrateur propose dans la mesure du possible unplan de sauvegarde ou à défaut, la conversion de la procédure en redressement ouen liquidation judiciaire.

Il est prévu un échange d’informations ainsi que des consultations entre

l’administrateur judiciaire et un certain nombre de personnes , notamment le juge-commissaire, le débiteur, le mandataire judiciaire, le comité d’entreprise ou lesdélégués du personnel…

Ce rapport est déposé au greffe puis communiqué au débiteur, au comitéd’entreprise ou aux délégués du personnel, aux contrôleurs, au mandataire judiciaire,à l’inspecteur du travail ainsi qu’au procureur de la république, cette diffusion étantassurée par l’administrateur judiciaire (D102).

Chapitre cinq : le plan de sauvegarde

Lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée, letribunal arrête dans ce but un plan qui met fin à la période d’observation (L626-1).

Ce plan de sauvegarde comporte en tant que de besoin l’arrêt, l’adjonction ou lacession d’une ou de plusieurs activités.

Les cessions éventuelles d’actif intervenant dans le cadre du plan provoquent alorsl’application des dispositions de la liquidation judiciaire par le mandataire judiciairedevant ainsi liquidateur.

Section une : l’élaboration du projet de plan

Elle est assurée par l’administrateur judiciaire ou en cas de non désignation, par ledébiteur.

Sous-section une : le contenu du projet

Paragraphe un : les modalités de sauvetage de l’entreprise

Le projet de plan détermine les perspectives de redressement en fonction despossibilités et des modalités d’activités, de l’état du marché et des moyens definancement disponibles (L 626-2).

Il définit les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles que le chefd’entreprise doit souscrire pour en assurer l’exécution.




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Ce projet expose et justifie le niveau et les perspectives d’emploi ainsi que lesconditions sociales envisagées pour la poursuite d’activité.

Lorsque le projet prévoit des licenciements pour motif économique, il rappelle lesmesures déjà intervenues et définit les actions à entreprendre en vue de faciliter lereclassement et l’indemnisation des salariés dont l’emploi est menacé.

Le projet doit tenir compte des travaux recensés par le bilan environnemental.

Le cas échéant, le projet de plan recense, annexe et analyse les offres d’acquisitionprésentées par des tiers et portant sur une ou plusieurs activités.

De même, il indique la ou les activités dont l’adjonction ou l’arrêt est éventuellementproposé.

S’agissant plus précisément des modalités de règlement des créanciers, le plan peutprévoir un choix pour les créanciers comportant un paiement dans des délaisuniformes plus brefs mais assorti d’une réduction proportionnelle du montant de lacréance (L626-19).

Dans ce cas, la réduction de la créance n’est définitivement acquise qu’aprèsversement, au terme fixé, de la dernière échéance prévue par le plan.

Toutefois, certaines créances ne peuvent faire l’objet ni de remises ni de délais :

. les créances garanties par le superprivilège des salariés ;

. les créances garanties par le privilège des salariés lorsqu’elles n’ont pas été régléespar l’AGS ou n’ont pas fait l’objet d’une subrogation au profit d’un tiers ;

. dans la limite de 5.% du passif estimé et sous certaines conditions, les créancesd’un montant maximum de 300. € (D145).

Le trésor public, les organismes de sécurité sociale et les Assedic peuvent accepter,concomitamment à l’effort garanti par d’autres créanciers, d’abandonner tout oupartie de leurs créances dans des conditions similaires à celles qu’octroierait audébiteur, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privéplacé dans la même situation (L626-6).

Les paiements prévus par le plan sont portables sauf disposition législative contraire(L626-21).

Le tribunal fixe les modalités de paiement par l’entreprise des dividendes entre lesmains du commissaire à l’exécution du plan qui procède à leur répartition.

Les impôts directs peuvent être remis en totalité alors que pour les impôts indirects,seuls les intérêts de retard, majorations, pénalités ou amendes peuvent faire l’objetd’une remise (L626-6 alinéa 2).

Des cessions de rang de privilège ou d’hypothèque ou même l’abandon de cessûretés peuvent être accordé par ces créanciers fiscaux et sociaux.




/39Le plan doit également désigner les personnes tenues de l’exécuter et mentionnerl’ensemble des engagements souscrits par elles, nécessaires à la sauvegarde del’entreprise et portant sur l’avenir de l’activité, les modalités du maintien et dufinancement de l’entreprise, du règlement du passif né antérieurement au jugementd’ouverture ainsi que si il y a lieu, les garanties fournies pour en assurer l’exécution(L626-10).

De même, le plan expose et justifie le niveau et les perspectives d’emploi ainsi queles conditions sociales envisagées pour la poursuite d’activité.

Il est toutefois prévu que les personnes qui exécuteront le plan, même à titred’associés, ne peuvent pas en principe se voir imposer des charges autres quecelles correspondant aux engagements qu’elles ont accepté de souscrire.

Paragraphe deux : les modifications structurelles de l’entreprise

Le projet de plan peut tout d’abord contenir des mesures affectant les statuts commeune modification du capital social ou tout simplement la reconstitution de celui-cilorsque les capitaux propres sont inférieurs à la moitié de son montant (L626-3 et D125 et suivants).

Afin de faciliter ces opérations, le législateur a réputé non écrites les clausesd’agrément.

Le projet peut également contenir des mesures affectant les dirigeants puisque letribunal peut, lorsque la sauvegarde de l’entreprise le requiert, et sur la seuledemande du ministère public, subordonner l’adoption du plan au remplacement d’un

ou de plusieurs dirigeants de l’entreprise sauf si le débiteur exerce une activitéprofessionnelle libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire.

De même, le tribunal peut prononcer l’incessibilité des parts ou autres titres ouvaleurs donnant accès au capital, à condition qu’il soit détenu par un ou plusieursdirigeants de droit de fait.

Le tribunal pourra même ordonner la cession de ces parts, titres ou valeursmoyennant un prix fixé à dire d’expert (L626-4).

Sous-section deux : la consultation des créanciers

Selon la taille de l’entreprise, elle sera individuelle ou collective.

Paragraphe un : la consultation individuelle

C’est la formule la plus répandue (L 626-5 et D 131).

Le mandataire judiciaire recueille l’accord de chaque créancier qui a déclaré sacréance sur les délais et remises qui lui sont proposés.

Cette consultation a lieu en principe par écrit et le défaut de réponse dans le délai de30 jours à compter de la réception de la lettre recommandée avec avis de réceptiondu mandataire judiciaire vaut acceptation.




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A l’expiration du délai de réponse, le mandataire judiciaire dresse un état desréponses faites par les créanciers qui est ensuite adressé au débiteur, auxcontrôleurs ainsi qu’à l’administrateur en vue de l’établissement de son rapport.

Paragraphe deux : les comités de créanciers

Il s’agit de la consultation collective instaurée par la loi du 26 JUILLET 2005 (L626-29et suivants, et D162 et suivants) qui rappelle l’assemblée concordataire du règlement judiciaire de la loi du 13 JUILLET 1967.

A – les seuils

La constitution des comités est obligatoire pour les entreprises dont le nombre desalariés dépasse 150 personnes ou dont le chiffre d’affaires annuel hors taxes est

supérieur à 20 millions d’euros.

En dessous de ces seuils, le juge-commissaire peut autoriser la constitution descomités de créanciers à la demande du débiteur ou de l’administrateur.

B – la composition

Deux comités de créanciers sont prévus par les textes : le premier comité réunit lesétablissements de crédit et le second les principaux fournisseurs de biens ou deservices, à l’exclusion toutefois des collectivités territoriales et de leursétablissements publics (L626-30).

Chaque fournisseur de biens ou de services est membre de droit du comité desprincipaux fournisseurs lorsque ses créances représentent plus de 5.% du total descréances des fournisseurs.

Les autres fournisseurs peuvent en être membres après avoir été sollicités parl’administrateur.

C – la consultation

1- la consultation des comités

Elle est effectuée par l’administrateur judiciaire de la sauvegarde ou quand il n’y en apas, par un administrateur judiciaire spécialement désigné à cet effet par le juge-commissaire (D162).

L’administrateur judiciaire réunit pour la première fois les deux comités de créanciersdans un délai de 30 jours à compter du jugement d’ouverture de la sauvegarde.

Dans un délai de deux mois à partir de leur constitution (renouvelable une fois par le juge-commissaire à la demande du débiteur ou de l’administrateur), le débiteurprésente à ces comités des propositions en vue d’élaborer le projet de plan desauvegarde.




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Le projet de plan peut contenir des dispositions spécifiques pour les créanciersmembres des comités par dérogation aux règles habituelles, comme par exemple :un délai de remboursement plus long (L626-30 alinéa 4).

Après discussion avec le débiteur et l’administrateur judiciaire, les comités seprononcent alors sur le projet, le cas échéant modifié, au plus tard dans un délai de30 jours après la transmission des propositions du débiteur.

La décision est prise par chaque comité à la majorité de ses membres, représentantau moins les deux tiers du montant des créances de l’ensemble des membres ducomité, tel qu’il a été indiqué par le débiteur et certifié par son ou ses commissairesaux comptes ou, lorsqu’il n’en a pas été désigné, établi par son expert comptable.

Il n’est donc pas tenu compte du déroulement ou du résultat des opérations devérification des créances.

2- la consultation des obligataires

Lorsqu’il existe des obligataires, l’administrateur judiciaire convoque lesreprésentants de la masse des obligatoires, s’il y en a eu, dans un délai de 15 jours àcompter de la transmission au comité du projet de plan, afin de leur exposer.

Une assemblée générale doit alors être organisée selon certaines modalités (L626-32).

3 - la consultation des autres créanciers

La consultation des créanciers qui ne font partie d’aucun des deux comités esteffectuée par l’administrateur judiciaire selon les modalités de la consultationindividuelle (cf supra §1).

D – l’échec

Lorsque l’un ou l’autre des deux comités ne s’est pas prononcé sur un projet de plandans les délais fixés, qu’il a refusé les propositions qui lui sont faites par le débiteurou que le tribunal n’a pas arrêté le plan, la procédure est alors reprise pour préparerun plan dans les conditions de droit commun avec consultation individuelle des

créanciers.

La procédure est reprise suivant les mêmes modalités lorsque le débiteur n’a pasprésenté ses propositions de plan au comité dans les délais fixés.

Section deux : la décision du tribunal

Paragraphe un : l’option du tribunal

Le Tribunal va statuer au vu du rapport de l’administrateur après avoir recueilli l’avisdu ministère public et après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur,l’administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs ainsi que les représentantsdu comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel (L626-9).




/42Le procureur de la république doit assister à l’audience lorsque la procédureconcerne un débiteur qui emploie plus de 20 salariés ou qui a réalisé un chiffred’affaires annuel hors taxes supérieur à 3.000.000. € (D135).

Le tribunal a le choix entre les différentes décisions suivantes :

. clôturer la procédure en l’absence de présentation de projet de plan en temps utile(D134) ;

. arrêter le plan ;

. le rejeter et maintenir la période d’observation (à condition qu’elle ne soit pas déjàarrivée à son terme maximal) ;

. le rejeter et convertir la procédure en redressement judiciaire ou en liquidationjudiciaire.

Paragraphe deux : les effets du jugement arrêtant le plan

A – les effets généraux

Le jugement qui arrête le plan en rend les dispositions opposables à tous (L626-11).

A l’exception des personnes morales, les coobligés et les personnes ayant consentiun cautionnement ou une garantie autonome peuvent se prévaloir du plan (L626-11).

D’autre part, l’arrêté du plan par le tribunal entraîne la levée de plein droit de touteinterdiction bancaire d’émettre des chèques mise en œuvre à l’occasion du rejet d’unchèque émis avant le jugement d’ouverture de la sauvegarde (L626-13).

Enfin, dans le jugement arrêtant le plan ou le modifiant, le tribunal peut décider queles biens qu’il estime indispensables à la continuation de l’entreprise ne pourront êtrealiénés sans son autorisation (L626-14).

La durée de cette inaliénabilité judiciaire est fixée par le tribunal sans pouvoirtoutefois excéder la durée du plan.

Tout acte passé en violation de cette inaliénabilité est annulé à la demande de toutintéressé ou du ministère public présentée dans un délai de trois ans à compter de laconclusion de l’acte ou de sa publicité lorsqu’il y est soumis (exemples : à laconservation des hypothèques pour les immeubles, au greffe du tribunal pour les

fonds de commerce).

B – les effets à l’égard des créanciers

Le tribunal donne acte des délais et remises acceptés par les créanciers après lesavoir réduits le cas échéant (L626-18).

Pour les créanciers ayant refusé les propositions, le tribunal impose des délaisuniformes de paiement, sous réserve, en ce qui concerne les créances à terme, desdélais supérieurs fixés dans la convention des parties avant l’ouverture de lasauvegarde et qui peuvent excéder la durée du plan.

Le premier paiement au profit des créanciers ne peut intervenir au delà d’un délaid’un an.




/43

Au delà de la deuxième année, le montant de chacune des annuités prévues par leplan ne peut, sauf dans le cas d’une exploitation agricole, être inférieur à 5.% dupassif admis.

S’agissant des contrats de crédit-bail, ces délais prennent fin si, avant leur expiration,le crédit-preneur lève l’option d’achat.

Toutefois, celle-ci ne peut être levée si, après déduction des remises acceptées,l’intégralité des sommes dues en vertu du contrat n’a pas été réglée.

Il est rappelé que les dividendes sont payés par le débiteur entre les mains ducommissaire à l’exécution du plan qui procède à leur répartition, selon les modalitésfixées par le tribunal.

Il existe également des modalités spécifiques de répartition du prix de vente d’unbien grevé d’un privilège spécial, d’un nantissement ou d’une hypothèque (L626-22)ou en cas de cession partielle d’actif (L626-23).

Section trois : le suivi du plan

Paragraphe un : l’exécution du plan

Le tribunal peut charger l’administrateur d’effectuer les actes nécessaires à la miseen œuvre du plan dont il précise la liste (L626-24).

Le mandataire judiciaire demeure en fonction pendant le temps nécessaire à lavérification et à l’établissement définitif de l’état des créances.

Et surtout, le Tribunal va nommer pour la durée du plan un commissaire à l’exécutiondu plan qu’il choisit entre l’administrateur ou le mandataire judiciaire (L626-25).

La mission essentielle de ce mandataire est de veiller à la bonne exécution du planet de répartir les fonds entre les créanciers.

Le commissaire à l’exécution du plan dispose également d’attribution spécifiquecomme la possibilité d’engager des actions dans l’intérêt collectif des créanciers

(L626-25).

Le commissaire à l’exécution du plan devra rendre compte au président du tribunal etau ministère public du défaut d’exécution du plan et en informer le comitéd’entreprise ou à défaut, les délégués du personnel.

En cas de nécessité, plusieurs commissaires peuvent d’ailleurs être désignés.

Quand les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont étérespectés, le commissaire à l’exécution du plan, le débiteur ou même tout intéressépeut saisir le Tribunal pour qu’il constate que l’exécution du plan est achevée (L626-28 et D 160).




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Paragraphe deux : la modification du plan

Une modification substantielle dans les objectifs ou les moyens du plan ne peut êtredécidée que par le tribunal à la demande du débiteur et sur le rapport ducommissaire à l’exécution du plan (L626-26).

Le tribunal statue après avoir recueilli l’avis du ministère public et avoir entendu oudûment appelé le débiteur, le commissaire à l’exécution du plan, les contrôleurs, lesreprésentants du comité d’entreprise ou à défaut, des délégués du personnel et toutepersonne intéressée.

Lorsque la modification porte sur les modalités d’apurement du passif, le greffier en

informe les créanciers intéressés qui disposent d’un délai de 15 jours pour faire valoirleurs observations par courrier adressé au commissaire à l’exécution du plan (D156).

Paragraphe trois : l’inexécution du plan

En cas de non paiement des dividendes par le débiteur, le commissaire à l’exécutiondu plan peut procéder à leur recouvrement (L626-27).

Il y a toutefois lieu de craindre que le défaut de paiement trouve son origine dans unedégradation de la situation du débiteur qui n’aura pas les moyens financiers d’yprocéder.

Le tribunal qui a arrêté le plan peut alors décider de prononcer la résolution du plan.

S’il n’y a pas de cessation des paiements, le débiteur reste in bonis et les créanciersretrouvent leur liberté d’action.

Cette hypothèse sera bien évidemment rarissime puisque la plupart du temps ledébiteur sera en cessation des paiements, ce qui obligera le tribunal, après avis duministère public, à prononcer la résolution du plan et la liquidation judiciaire dudébiteur.

Il faut savoir que la résolution du plan peut être demandée par un créancier, par lecommissaire à l’exécution du plan, le ministère public, le tribunal pouvant égalementse saisir d’office.

Après résolution du plan et ouverture ou prononcé de la nouvelle procédure, lescréanciers soumis à ce plan sont dispensés de déclarer leurs créances et sûretés etde subir la procédure de vérification du passif, leurs créances étant admises de pleindroit, déduction faite des sommes éventuellement perçues dans le cadre du plan




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SOUS-TITRE DEUX : LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE

Cette procédure a été créée par la loi du 25 JANVIER 1985 pour remplacer lerèglement judiciaire de la loi du 13 JUILLET 1967.

Le redressement judiciaire est destiné à permettre la poursuite de l’activité del’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif grâce à un plan arrêtépar un jugement à l’issue de la période d’observation.

Il sera en pratique plus souvent appliqué que la sauvegarde, au moins tant que lesentreprises attendront la cessation des paiements pour rechercher une solution àleurs difficultés.

En raison notamment de la codification, le législateur a choisi de prendre commeréférence le dispositif applicable à la sauvegarde avant d’en écarter les textes

incompatibles et d’instaurer des règles spécifiques.

Ne seront donc évoquées dans ce sous-titre que les seules modalités particulièresdu redressement judiciaire, celles non contraires de la sauvegarde étant néanmoinsapplicables bien que non rappelées ici.

Chapitre un : l’ouverture du redressement judiciaire

Section une : les conditions de fond

Paragraphe un : la qualité du débiteur

A – les personnes physiques

1 – la situation générale

Le redressement judiciaire est applicable aux mêmes personnes physiques que lasauvegarde (L631-2).

Est aussi inspirée de la sauvegarde la règle empêchant l’ouverture d’une nouvelleprocédure de redressement judiciaire à l’égard d’une personne déjà en redressementou en liquidation judiciaire, tant que ces procédures n’ont pas préalablement pris fin.

2 – les cas particuliers

Le redressement judiciaire est également applicable aux mêmes personnesphysiques ayant cessé leur activité professionnelle si tout ou partie de leur passifprovient de cette dernière (L631-3).

En outre, lorsque l’une des personnes physiques concernée est décédée en état decessation des paiements, le tribunal peut être saisi, dans le délai d’un an à compterdu décès.




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B – les personnes morales

Comme pour la sauvegarde, il s’agit de toutes les personnes morales de droit privé,quel que soit leur statut, leur objet ou encore l’activité exercée.

Paragraphe deux : la situation du débiteur

A – la notion de cessation des paiements

Est en cessation des paiements tout débiteur se trouvant dans l’impossibilité de faireface au passif exigible avec son actif disponible (L631-1).

Il s’agit d’une notion juridique et non comptable et financière en dépit de laterminologie employée.

Ainsi l’état de cessation des paiements ne se déduit pas de la seule constatation del’existence d’un résultat déficitaire (com 3 nov. 1992).

Cette notion de fait est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond etdonne lieu à une jurisprudence et une doctrine particulièrement abondantes.

Le débiteur ne doit pas être en mesure de régler une dette dont le créancier est endroit d’exiger le règlement.

Cette situation peut être démontrée par tous moyens de preuve (suppression desconcours bancaires, procès-verbal de carence dressé par un huissier chargé de

procéder à une saisie, inscriptions de privilège du trésor public et de la sécuritésociale…).

En outre, la cessation des paiements se distingue de l’insolvabilité qui est la situationd’un débiteur dont le passif est supérieur à l’actif.

Ainsi un débiteur en état de cessation des paiements peut être solvable (ce qui estrare car il aurait normalement dû pouvoir obtenir un crédit) et réciproquement uninsolvable pourra ne pas être (provisoirement) en état de cessation des paiements.

B – la date de la cessation des paiements

1 – la fixation initiale

Le tribunal fixe la date de cessation des paiements qui ne peut être antérieure deplus de 18 mois à la date du jugement d’ouverture (L631-8).

A défaut d’indication dans le jugement, la date de cessation des paiements est celledu jugement.

2 – le report de date

La date de cessation des paiements peut être reportée une ou plusieurs fois par un jugement du tribunal dans la limite des 18 mois indiquée dans le point précédent.




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A moins qu’il n’y ait eu fraude, elle ne peut être reportée à une date antérieure à ladécision ayant homologué un accord amiable de conciliation.

Le tribunal est saisi par l’administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministèrepublic et se prononce après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur.

La demande de modification de date doit être impérativement présentée au tribunaldans le délai maximum d’un an après le jugement d’ouverture (L631-8).

Section deux : les conditions de forme

Paragraphe un : la saisine du tribunal

Alors que dans la sauvegarde, l’auteur de la saisine ne peut être que le débiteur lui-même, le redressement judiciaire peut être demandé par d’autres personnes que le

principal intéressé.

A – les auteurs de la saisine

1 – le débiteur

Le débiteur doit solliciter l’ouverture du redressement judiciaire au plus tard àl’expiration d’un délai de 45 jours suivant la cessation des paiements s’il n’a pas,dans ce délai, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation (L631-4).

Cette demande formulée par le débiteur est intitulé déclaration de cessation de

paiements (D170).

Elle doit être accompagnée d’un certain nombre de documents (jusqu’à treize) dontles comptes annuels du dernier exercice d’où l’origine de l’expression « dépôt debilan ».

2 – le créancier

Le redressement judiciaire peut également être ouvert sur l’assignation d’uncréancier, quelle que soit la nature de sa créance (civile, commerciale…).

La demande peut émaner d’un ou de plusieurs créanciers, agissant séparément ouconjointement comme par exemple des salariés impayés.

En cas de décès du débiteur, l’assignation d’un créancier peut intervenir dans ledélai d’un an et devra en principe être délivrée aux héritiers éventuellementreprésentés par un mandataire lorsque leur adresse est inconnue (D174).

En cas de cessation d’activité professionnelle, l’assignation doit être délivrée dans ledélai d’un an à compter de la radiation du registre du commerce et des sociétés, dela publication de l’achèvement de la liquidation s’il s’agit d’une personne morale nonsoumise à l’immatriculation à ce registre et encore, de la cessation de l’activité pourles autres personnes physiques.




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Il est également précisé que le redressement judiciaire ne peut être ouvert à l’égardd’un débiteur exerçant une activité agricole sous une autre forme qu’une sociétécommerciale que si le président du tribunal de grande instance a été saisi,préalablement à l’assignation, d’une demande tendant à la désignation d’unconciliateur (L631-5 in fine).

En tout état de cause, l’assignation du créancier doit préciser la nature et le montantde la créance et contenir tout élément de preuve de nature à caractériser lacessation des paiements du débiteur (D171).

A peine d’irrecevabilité devant être soulevée d’office par le tribunal, la demanded’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire est exclusive de toute autredemande.

3 – le ministère public

En l’absence de procédure de conciliation en cours, le tribunal peut également êtresaisi sur requête du ministère public (L631-5 alinéa 1).

Cette saisine peut notamment faire suite à la communication au ministère public parle comité d’entreprise ou à défaut, les délégués du personnel de tout fait révélant lacessation des paiements de leur employeur (L631-6).

Le ministère public procède par voie de requête présentée au tribunal, ce qui permetalors au président de faire convoquer le débiteur par acte d’huissier de justice(D173).

4 – le tribunal

Le tribunal peut se saisir d’office lorsqu’il n’y a pas de procédure de conciliation encours (L631-5 alinéa 1).

Cette démarche suppose que le tribunal ait été préalablement informé de l’état decessation des paiements du débiteur (par exemple, à la suite de plusieursassignations en paiement, d’inscriptions de privilège de la sécurité sociale et dutrésor public, à la suite d’une démarche informelle d’un ou de plusieurs salariés).

Le comité d’entreprise ou à défaut les délégués du personnel peuvent égalementcommuniquer officiellement au président du tribunal tout fait révélant la cessation despaiements du débiteur (L631-6).

En cas d’échec de la conciliation, le tribunal peut également se saisir d’office s’ilressort du rapport du conciliateur que le débiteur est en état de cessation despaiements (L631-4).

5 – les héritiers

En cas de décès du débiteur en état de cessation des paiements, le tribunal peutêtre saisi par tout héritier du débiteur sans condition de délai.




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B – le tribunal compétent

Les règles de compétence sont les mêmes que pour la sauvegarde.

Paragraphe deux : la décision du tribunal

Il s’agit du jugement d’ouverture du redressement judiciaire.

L’information préalable du Tribunal et le contenu du jugement sont également lesmêmes que pour la sauvegarde.

Chapitre deux : les organes de la procédure

Le dispositif mis en place dans la sauvegarde étant largement inspiré duredressement judiciaire de la loi du 25 Janvier 1985, il n’est guère surprenant que le

législateur de 2005 reprenne de manière quasi-intégrale le dispositif de lasauvegarde pour l’appliquer au (nouveau ?) redressement judiciaire.

Le législateur prévoit spécialement que le tribunal peut se saisir d’office pourdésigner un ou plusieurs experts, augmenter le nombre d’administrateurs judiciairesou de mandataires judiciaires voire nommer un administrateur judiciaire lorsque lesconditions de la désignation facultative sont réunies.

En l’absence d’administrateur judiciaire, le dispositif est identique à celui de lasauvegarde.

Chapitre trois : la période d’observation

Son objectif est de faciliter la présentation d’un plan de redressement par le débiteurassisté de l’administrateur lorsqu’il en a été nommé un.

Section une : la durée de la période d’observation

Elle est identique à celle de la procédure de sauvegarde avec toutefois unaménagement particulier intégrant une plus grande surveillance du débiteur par letribunal (L631-15).

Paragraphe un : le renouvellement de la période d’observation

Au plus tard à l’expiration d’un délai de deux mois à compter du jugementd’ouverture, le tribunal ordonne la poursuite de la période d’observation si luiapparaît que l’entreprise dispose à cette fin de capacités de financement suffisantes.

Lorsque le débiteur exerce une activité agricole, ce délai peut cependant être modifiéen fonction de l’année culturale en cours et des usages spécifiques aux productionsde cette exploitation.

Le tribunal se prononce au vu d’un rapport établi par l’administrateur ou par ledébiteur lorsqu’il n’en a pas été désigné.




/50Paragraphe deux : la fin de la période d’observation

En dehors de l’hypothèse de l’arrêté d’un plan de redressement, le tribunal peut êtreamené à mettre un terme à la période d’observation dans deux hypothèses.

A – la dégradation de la situation

A tout moment de la période d’observation, le tribunal, à la demande du débiteur, del’administrateur, du mandataire judiciaire, d’un contrôleur, du ministère public oud’office, peut ordonner la cessation partielle de l’activité ou prononcer la liquidation judiciaire si les conditions en sont réunies.

Cette décision intervient après que le débiteur, les organes de la procédure ainsi queles représentants du comité d’entreprise ou à défaut les délégués du personnel aient

été invités à s’exprimer (L631-15 II).

B – l’extinction du passif

S’il apparaît, au cours de la période d’observation, que le débiteur dispose dessommes suffisantes pour désintéresser les créanciers et acquitter les frais et dettesafférents à la procédure, le tribunal peut mettre fin à celle-ci à la demande dudébiteur après avoir invité les mêmes personnes que celles visées au pointprécédent (A) à exprimer leur avis (L631-16).

Section deux : les modalités de la période d’observation

Paragraphe un : les mesures conservatoires

A compter du jugement d’ouverture, les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ounon, ne peuvent, à peine de nullité, céder les parts sociales, titres de capital ouvaleurs mobilières donnant accès au capital représentant leurs droits sociaux dans lasociété qui a fait l’objet du jugement d’ouverture, que dans les conditions fixées parle tribunal (L631-10)

Les titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital sont virés à uncompte spécial bloqué ouvert par l’administrateur au nom du titulaire et tenu par lasociété ou l’intermédiaire financier selon le cas.

Aucun mouvement ne peut être effectué sur ce compte sans l’autorisation du juge-commissaire.

Le cas échéant, l’administrateur fait mentionner sur les registres de la personnemorale l’incessibilité des parts des dirigeants.

Paragraphe deux : l’administration de l’entreprise pendant la périoded’observation

A – la répartition des pouvoirs

Il s’agit ici de déterminer les pouvoirs respectifs du débiteur et de l’administrateur judiciaire (L631-12).




/51Outre les fonctions attribuées par des textes particuliers, la mission du ou desadministrateurs est fixée par le tribunal.

La mission de simple surveillance prévue par la sauvegarde n’est pas reprise dans leredressement judiciaire.

L’administrateur judiciaire est chargé par le tribunal soit d’assister le débiteur pourtous les actes relatifs à la gestion ou pour seulement certains d’entre eux(assistance), soit d’assurer seul, entièrement ou en partie, l’administration del’entreprise (représentation).

En cas de mission de représentation et lorsque tous les seuils de désignationobligatoire d’un administrateur judiciaire sont atteints, le tribunal désigne un ouplusieurs experts aux fins d’assistance de l’administrateur dans sa mission degestion ; étant précisé que dans les autres cas, cette expertise est facultative.

Quelle que soit sa mission, l’administrateur est tenu au respect des obligationslégales et conventionnelles incombant au débiteur.

A tout moment, le tribunal peut modifier la mission d’administrateur à sa demande ousur celle du mandataire judiciaire, du ministère public ou encore d’office.

Comme dans la sauvegarde, l’administrateur peut faire fonctionner sous sa signatureles comptes bancaires ou postaux du débiteur quand ce dernier a fait l’objet d’uneinterdiction bancaire d’émettre des chèques (L631-12).

B – les revenus du débiteur

1 – la rémunération

Le juge-commissaire fixe la rémunération correspondant aux fonctions exercées parle débiteur s’il est une personne physique ou par les dirigeants de la personnemorale (L631-11 alinéa 1).

2 – les subsides

Cette hypothèse est rare en redressement judiciaire puisqu’elle suppose que ledébiteur ou les dirigeants de la personne morale n’exercent plus leurs fonctions,

comme notamment, à l’occasion de la cession de l’entreprise ou lorsqu’ils sontécartés de l’exercice de leurs fonctions.

Ils peuvent alors obtenir sur l’actif, pour eux et leur famille, des subsides fixés par le juge-commissaire (L631-11 alinéa 2).

3 – le sort des salariés

a – le régime des licenciements économiques

Contrairement à la procédure de sauvegarde qui ne contient pas d’aménagement aulicenciement pour motif économique des salariés, le législateur admet que la gravitéde la situation justifie un régiment assoupli mais encadré par l’autorité judiciaire.




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Lorsque des licenciements pour motif économique présentent un caractère urgent,inévitable et indispensable pendant la période d’observation, l’administrateur peutêtre autorisé par le juge-commissaire à procéder à ces licenciements (L631-17).

Préalablement à la saisine du juge-commissaire, l’administrateur doit consulter lecomité d’entreprise ou à défaut les délégués du personnel ou à défaut lereprésentant des salariés dans les conditions prévues au code du travail, et informerl’administration du travail.

La demande présentée au juge-commissaire doit justifier l’accomplissement de cesdémarches ainsi que les justifications des diligences accomplies en vue de faciliterl’indemnisation et le reclassement des salariés.

b – le régime des créances salariales

Le dispositif applicable à la sauvegarde est complété par une extension du champ degarantie du C.G.E.A.-A.G.S.

En effet, bénéficient de cette assurance contre l’insolvabilité des employeurs toutesles créances antérieures au jugement d’ouverture, y compris lorsqu’une instanceprud’homale est en cours ou même encore, si elle n’est engagée qu’après le jugement d’ouverture pour une créance née antérieurement (L143-11-1 du code dutravail).

Section trois : le sort des créanciers

Le régime applicable aux créances tant postérieures qu’antérieures est en principecelui de la sauvegarde.

Toutefois, deux différences essentielles visent les créanciers antérieurs.

Paragraphe un : la protection réduite des tiers

Si, à l’instar de la sauvegarde, les personnes physiques coobligées ou ayantconsenti un cautionnement ou une garantie autonome bénéficient également de lasuspension des poursuites pendant la période d’observation, en revanche elles nebénéficient pas de la règle protectrice de l’arrêt du cours des intérêts (L631-14 alinéa

2).

Paragraphe deux : la nullité de la période suspecte

Outre l’action paulienne de droit commun de l’article 1167 du code civil, le législateurde la faillite a instauré un mécanisme particulier permettant d’obtenir plus facilementla remise en cause d’opérations intervenues entre la date de cessation despaiements et le jugement d’ouverture (période dite «suspecte ») dans lesquelles ledébiteur a été partie prenante en tant qu’auteur, complice ou victime de la fraude(L632-1 et suivants).




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A – les nullités de droit

Dans les sept cas de nullité prévus par la loi, le tribunal saisi d’une action en nullitén’a en principe aucun pouvoir d’appréciation et doit prononcer la sanction prévue par

les textes (L632-1 I).

Sont ainsi visés les actes à titre gratuit, les paiements pour dettes non échues au jourdu paiement, les paiements pour dettes échues faits autrement que par un mode depaiement habituellement utilisé dans les relations d’affaires, etc…

La loi permet également au tribunal d’annuler, s’il le souhaite cette fois, les actes àtitre gratuit faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements

(L632-1 II).

B – les nullités facultatives

Le tribunal dispose dans ce cas d’un pouvoir d’appréciation pour prononcer ou non lanullité.

Sont tout d’abord visés les paiements pour dettes échues effectués après la date decessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis après cette mêmedate (L632-2 alinéa 1).

Le demandeur doit alors démontrer que le débiteur a subi un préjudice et que ceuxqui ont traité avec lui ont eu connaissance de la cessation des paiements.

De même tout avis à tiers détenteur, toute saisie-attribution ou toute opposition peutégalement être annulé lorsqu’il a été délivré ou pratiqué par un créancier après ladate de cessation des paiements et en connaissance de celle-ci (L632-2 alinéa 2).

Il existe également un dispositif spécifique en matière cambiaire (L632-3).

C – l’action en nullité

Elle est exercée par l’administrateur, le mandataire judiciaire, le commissaire àl’exécution du plan, le liquidateur ou le ministère public.

La nullité a pour conséquence d’anéantir l’opération visée et donc de reconstituerainsi l’actif du débiteur.

Outre le paiement des frais de procédure ainsi que d’éventuels dommages etintérêts, l’autre opérateur concerné par l’opération annulée doit notamment restituerle bien transmis ou les fonds perçus avec comme seule consolation la possibilité dedéclarer sa créance au passif du débiteur ou de présenter une requête en relevé deforclusion auprès du juge-commissaire si tant est que les délais utiles pour agir nesoient pas dépassés.




/54Chapitre quatre : le plan de redressement

La loi renvoie au dispositif de la sauvegarde en ce compris la constitution des deuxcomités de créanciers (L631-1 alinéa 2).

Si la formule de redressement privilégiée est celle du plan de continuation, un plande cession partielle ou totale de l’entreprise peut être organisé si le débiteur est dansl’impossibilité d’en assurer lui-même le redressement.

En tout état de cause, les tiers sont admis, dès l’ouverture de la procédure, àsoumettre à l’administrateur des offres tendant au maintien de l’activité del’entreprise par une cession totale ou partielle de celle-ci (L631-13).

Le mandataire judiciaire exerce alors les missions dévolues au liquidateur,l’administrateur restant simplement en fonction pour passer tous les actesnécessaires à la réalisation de la cession.

Si le prix de cession ne suffit pas à solder le passif du débiteur et que celui-ci disposepar ailleurs de moyens de financer le remboursement de la fraction impayée, letribunal peut lui accorder un plan de continuation bien que cette terminologie ne soitpas forcément adaptée à la situation.

Si le débiteur ne peut pas disposer des ressources suffisantes, le tribunal prononcealors la liquidation judiciaire (D209).

Sur le plan social, le plan peut prévoir des licenciements pour motif économique.

Dans cette hypothèse, le tribunal ne pourra statuer qu’après que le comitéd’entreprise ou à défaut les délégués du personnel ou à défaut le représentant dessalariés aient été consultés conformément au code du travail et que l’administrationdu travail compétente ait elle-même été informée.

Le plan et le jugement précisent notamment les licenciements qui doivent intervenirdans le délai d’un mois après le jugement, ces licenciements étant notifiés auxsalariés par l’administrateur (L631-19).

Enfin et contrairement au dispositif applicable à la sauvegarde, les coobligés et lespersonnes ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome ne peuvent

se prévaloir des dispositions du plan de redressement.

SOUS-TITRE TROIS : LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

Cette procédure, la plus prononcée sur le plan des statistiques, vise les débiteurs enétat de cessation des paiements dont le redressement est manifestement impossible.

Son objectif est de mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine dudébiteur par une cession globale ou séparée de ses droits ou de ses biens (L640-1).

La principale innovation intervenue en 2005 est d’instaurer à côté d’un dispositif dedroit commun, une liquidation judiciaire simplifiée pour les plus petites entreprises.




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La technique rédactionnelle utilisée par le législateur consiste à reprendretextuellement certaines dispositions du redressement judiciaire et de renvoyerexpressément à certains articles de la sauvegarde tout en instaurant des règlesspécifiques.

Ce sont ces aspects originaux qui sont principalement étudiés ici.

Chapitre un : le déclenchement de la liquidation judiciaire

Section une : le jugement de liquidation judiciaire

Sur un plan terminologique, la loi distingue le prononcé de la liquidation judiciaireaprès une période d’observation d’une sauvegarde ou d’un redressement judiciaire,de l’ouverture de la liquidation judiciaire en l’absence d’une période d’observationpréalable.

Les personnes auxquelles la liquidation judiciaire est applicable sont les mêmes quepour la sauvegarde et le redressement judiciaire.

Dans une logique identique, il ne peut être ouvert de nouvelle procédure deliquidation judiciaire à l’égard d’une personne déjà en liquidation judiciaire tant quecette première procédure n’a pas été clôturée (L640-2).

Les délais pour demander l’ouverture de la liquidation judiciaire sont les mêmes quepour le redressement judiciaire.

S’agissant des organes de la procédure, il convient de se référer à la sauvegarde etau redressement judiciaire sous les réserves suivantes.

En premier lieu et lorsqu’il y a eu préalablement une période d’observation, lesfonctions de l’administrateur prennent normalement fin (L631-15 in fine).

D’autre part et surtout, le mandataire judiciaire est remplacé par un liquidateur.

Il faut également signaler que l’inventaire et la prisée sont effectués par unprofessionnel désigné par le tribunal parmi les commissaires-priseurs judiciaires,huissiers, notaires ou courtiers en marchandises assermentés.

Section deux : le liquidateur

Paragraphe un : la désignation

Il est en principe choisi par le tribunal sur la liste nationale des mandataires judiciaires.

Lorsqu’il y a eu préalablement une période d’observation, c’est normalement lemandataire judiciaire qui devient le liquidateur.

Mais le tribunal peut aussi désigner un tiers à titre exceptionnel et à certainesconditions (L812-2).




/56De même, il peut remplacer le liquidateur ou lui adjoindre un ou plusieurs autresliquidateurs en fonction de la taille de l’entreprise (L641-1).

Enfin, aucun parent ou allié jusqu’au quatrième degré inclusivement du chefd’entreprise ou des dirigeants s’il s’agit d’une personne morale, ne peut être nomméliquidateur (L641-6).

Paragraphe deux : les fonctions

Personnage central de la liquidation judiciaire, le liquidateur cumule d’une certainemanière les fonctions de l’administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire etdispose de pouvoirs étendus liés à la nature de la procédure.

D’une manière générale, il procède aux opérations de liquidation en même tempsqu’à la vérification des créances et à l’établissement de l’ordre des créanciers.

Il peut introduire ou poursuivre les actions relevant de la compétence du mandataire judiciaire (L641-4 et L641-5).

Dans le mois de sa désignation, le liquidateur est tenu de remettre au tribunal unrapport sur la situation du débiteur à moins que la liquidation judiciaire n’ait étéprécédée d’une période d’observation qui aura permis au tribunal d’obtenir cetteinformation (L641-2).

En outre, le liquidateur tient informé du déroulement des opérations au moins tousles trois mois le juge-commissaire, le débiteur et le ministère public (L641-7 et D249).

Il est également prévu que le liquidateur verse immédiatement à la caisse des dépôtset consignations toute somme qu’il est amené à percevoir dans l’exercice de sesfonctions

Chapitre deux : les pouvoirs du débiteur

D’une manière générale, la liquidation judiciaire restreint particulièrement lespouvoirs du débiteur sur le plan patrimonial.

Section une : le dessaisissement du débiteur

Il est généralement admis que le dessaisissement équivaut à une saisie globale desbiens et droits patrimoniaux du débiteur qui ne peut donc plus en disposer seul.

Paragraphe un : la portée du dessaisissement

Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, àpartir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de ladisposition de ses biens, même de ceux qu’il a acquis à quelque titre que ce soit tant

que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée (L641-9 I).

Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés par leliquidateur pendant toute la durée de la liquidation judiciaire.




/57Le juge-commissaire peut ordonner l’apposition des scellés sur tout ou partie desbiens du débiteur (D228).

Le liquidateur peut faire fonctionner sous sa seule signature les comptes bancairesou postaux du débiteur pendant un délai de six mois à compter du jugementprononçant la liquidation et même plus longtemps en cas d’autorisation du juge-commissaire délivrée après avis du ministère public (notamment pour permettrel’encaissement de virements) (D248).

Paragraphe deux : les limites du dessaisissement

La loi permet au débiteur, sans l’assistance du liquidateur, de se constituer partiecivile dans le but d’établir la culpabilité de l’auteur d’un crime ou d’un délit dont il

serait victime (L641-9 I alinéa 2).

Les dommages et intérêts éventuellement alloués au débiteur ont toutefois vocation

à être appréhendés par la liquidation judiciaire.

Le débiteur accomplit également les actes et exerce les droits et actions qui ne sontpas compris dans la mission du liquidateur ou de l’administrateur lorsqu’il en a étédésigné.

Section deux : la représentation des personnes morales

L’article 1844–7–7° du code civil dispose que la société prend fin par l’effet d’un jugement ordonnant la liquidation judiciaire.

La jurisprudence a précisé que cette disposition était évidemment inapplicable auxassociations.

La liquidation judiciaire d’une société entraîne donc sa liquidation amiable au sens dudroit des sociétés, le dispositif de la liquidation judiciaire écartant toutefois l’essentieldes règles de la liquidation amiable qui ne garde principalement son intérêt que pourorganiser la restitution des apports ou la répartition d’un boni de liquidation, ce quisuppose que la liquidation judiciaire s’achève par le remboursement de la totalité dupassif externe de la société, hypothèse rare en pratique.

Dans les sociétés, afin d’assurer la représentation de la personne morale, il devraitdonc y avoir systématiquement nomination d’un liquidateur (au sens du droit dessociétés) ou d’un mandataire ad hoc.

Une telle désignation n’étant pas toujours possible voire souhaitable en cas deliquidation judiciaire, le législateur de 2005 a mis en place une solution deremplacement.

En effet, lorsque le débiteur est une personne morale, les dirigeants sociaux enfonction lors du prononcé du jugement de liquidation judiciaire le demeurent, saufdisposition contraire des statuts ou décision de l’assemblée générale.




/58En cas de nécessité, un mandataire peut être désigné en leur lieu et place parordonnance du président du tribunal sur requête de tout intéressé, du liquidateur oudu ministère public.

Le siège social est réputé fixé au domicile du représentant légal de l’entreprise ou du

mandataire désigné (L641-9 II).

Section trois : l’activité professionnelle du débiteur

Paragraphe un : la poursuite de l’activité

A – le régime applicable

En principe, la liquidation judiciaire est synonyme de l’arrêt de toute activité dudébiteur à l’origine de l’ouverture de la procédure collective ou relevant de l’une descatégories d’activités permettant l’application d’une telle procédure collective (en cas

de pluri-activité).

Par exception, si la cession totale ou partielle de l’entreprise est envisageable ou sil’intérêt public ou celui des créanciers l’exige, le maintien de l’activité peut êtreautorisé par le tribunal pour une période qui ne peut excéder trois mois (L641-10).

Cette autorisation peut être prolongée une fois, pour la même période, à la demandeexclusive du ministère public (D 231).

Lorsqu’il s’agit d’une exploitation agricole, ce délai est fixé par le tribunal en fonctionde l’année culturale en cours et des usages spécifiques aux productions concernées.

Pendant cette période, le liquidateur administre l’entreprise et a la faculté d’exigerl’exécution des contrats en cours.

Il peut également procéder au licenciement du personnel pour motif économiqueavec l’autorisation du juge-commissaire soumise aux mêmes conditions que cellesapplicables à la période d’observation.

Lorsque le nombre de salariés est supérieur à 20 ou que le chiffre d’affaires annuelhors taxes excède trois millions d’euros, ou encore en cas de nécessité, le tribunaldésigne un administrateur judiciaire pour administrer l’entreprise à la place duliquidateur qui lui cède ainsi les pouvoirs relatifs à cette mission.

Le liquidateur ou l’administrateur qui assure l’administration de l’entreprise tientinformés le juge-commissaire et le ministère public des résultats de l’activité (D233).

B – le sort du bail commercial

La question est d’importance et pas forcément liée à la poursuite d’activité puisque lebail commercial peut aussi être un élément important du patrimoine du débiteur(exemple pour un commerçant exploitant un magasin).

La liquidation judiciaire n’entraîne pas de plein droit la résiliation du bail desimmeubles affectés à l’activité de l’entreprise (L641-12).




/59Ainsi le bail peut être continué ou même cédé dans les conditions prévues au bail(avec tous les droits et obligations qui s’y rattachent).

En cas de cession du bail, toute clause imposant au cédant des dispositionssolidaires avec le cessionnaire est réputé non écrite.

Si le liquidateur ou l’administrateur décide de ne pas continuer le bail, celui-ci estrésilié sur sa simple demande avec effet au jour de cette demande.

A son tour, le bailleur peut demander la résiliation judiciaire ou faire constater larésiliation de plein droit du bail pour des causes antérieures au jugement deliquidation judiciaire ou, lorsque ce dernier a été prononcé après une procédure desauvegarde ou de redressement judiciaire, au jugement d’ouverture de la procédurequi l’a précédé.

Il doit, s’il ne l’a déjà fait, introduire sa demande dans les trois mois de la publication

du jugement de liquidation judiciaire.

Le bailleur peut également demander la résiliation judiciaire ou faire constater larésiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement des loyers et chargesafférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire dans lesmêmes conditions que celles applicables à la sauvegarde (L641-12 alinéa 5).

La loi renvoie de même à la sauvegarde pour la détermination du privilège dubailleur.

C – le régime des créances postérieures

Doivent normalement être payées à leur échéance les créances nées régulièrementaprès le jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire ou, dans ce derniercas pendant la période d’observation préalable de la sauvegarde ou duredressement judiciaire, pour les besoins du déroulement de la procédure, pour lesbesoins, le cas échéant, de la période d’observation antérieure, ou en raison d’uneprestation fournie au débiteur, pour son activité professionnelle postérieure à l’un deces jugements.

Si elles ne sont pas payées à l’échéance, elles bénéficient alors du privilège descréances postérieures et sont payées avant toutes les autres créances à l’exception

de celles qui sont garanties par :

. le superprivilège des salariés ;

. le privilège des frais de justice ;

. le privilège de la conciliation ;

. des sûretés immobilières ou des sûretés mobilières spéciales assorties d’un droit derétention ou relevant du nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement.

Le paiement des créances privilégiées se fait alors dans l’ordre suivant :

1 – les créances de salaires dont le montant n’a pas été avancé par le C.G.E.A. – A.G.S. ;

2 – les frais de justice ;




/603 – les prêts consentis ainsi que les créances résultant de l’exécution des contrats

poursuivis, à l’exclusion des indemnités et pénalités dues en cas de résiliationde ces contrats ;

4 – les sommes dont le montant a été avancé par le C.G.E.A. – A.G.S. dans la limited’un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, au titre desrémunérations dues au cours de la période d’observation, des quinze jourssuivant le jugement de liquidation ou du mois suivant le jugement de liquidationen ce qui concerne les représentants des salariés et enfin, pendant le maintienprovisoire de l’activité autorisée par le jugement de liquidation (L143–11–1–3°code du travail) ;

5 – les autres créances selon leur rang.

Les créances impayées perdent le privilège si elles n’ont pas été portées à laconnaissance du mandataire judiciaire, de l’administrateur ou du liquidateur, dans ledélai de six mois à compter de la publication du jugement ouvrant ou prononçant laliquidation ou, à défaut dans le délai d’un an à compter de celle du jugement arrêtant

le plan de cession.

En cas de perte du privilège, les créances concernées passent dans les répartitionsaprès l’ensemble des créances postérieures et antérieures à la liquidation judiciaire.

S’applique également à la liquidation, le régime des créances postérieures nonprivilégiées mis en place pour la procédure de la sauvegarde (L641-3 alinéa 2).

Paragraphe deux : l’exercice d’une nouvelle activité

Lorsque le débiteur est une personne physique, il ne peut exercer au cours de la

liquidation judiciaire aucune des activités susceptibles de permettre l’ouverture d’uneprocédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.

En pratique, le chef d’entreprise individuel qui ne bénéfice pas d’une indemnisationdu chômage ne peut le plus souvent qu’exercer une activité salariée à moins qu’iln’opte pour le statut de gérant majoritaire d’une société.

Chapitre trois : la réalisation de l’actif du débiteur

Section une : les dispositions communes

La détermination du patrimoine du débiteur obéit aux mêmes règles que cellesapplicables à la sauvegarde s’agissant notamment du régime des créancesantérieures et de celui des créances salariales.

Les nullités de la période suspecte du redressement judiciaire peuvent égalementêtre mises en œuvre dans le cadre de la liquidation judiciaire.

Il existe néanmoins des règles spécifiques.

Paragraphe un : la publicité préalable

Toute cession d’entreprise et toute réalisation d’actif doivent être précédées d’unepublicité effectuée au moyen d’un service informatique accessible par internet.




/61

Pour les actifs de faible valeur, le juge-commissaire détermine s’il y a lieu ou nond’effectuer une publicité par voie de presse.

En revanche, toute cession d’entreprise fait l’objet d’une telle publicité dont l’étendueest définie par le juge-commissaire (D 286).

Paragraphe deux : le sort des archives

Avant toute vente ou toute destruction des archives du débiteur, le liquidateur eninforme l’autorité administrative compétente pour la conservation des archives,laquelle dispose d’un droit de préemption (L642-23).

Paragraphe trois : les compromis et transactions

Le juge-commissaire, après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, peut

autoriser le liquidateur à compromettre (au sens de l’arbitrage) et transiger sur toutesles contestations qui intéressent collectivement les créanciers même sur celles quisont relatives à des droits et actions immobiliers.

Si l’objet du compromis ou de la transaction est d’une valeur indéterminée ou excèdela compétence en dernier ressort du tribunal, le compromis ou la transaction estsoumis dans un deuxième temps à l’homologation du tribunal (L642-24 et D 287).

Section deux : la cession de l’entreprise

Après des débats parlementaires relativement houleux, le législateur a finalement

accepté de transposer à la liquidation judiciaire le plan de cession de l’ancienredressement judiciaire tout en supprimant la cession d’unité de production del’ancienne liquidation judiciaire.

La cession de l’entreprise a pour but d’assurer le maintien d’activités susceptiblesd’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurerle passif (L642-1 alinéa 1).

Paragraphe un : l’objet de la cession

Elle peut être totale ou partielle (L 642-1 alinéa 2).

Dans cette seconde hypothèse, elle doit alors concerner un ensemble d’élémentsd’exploitation formant une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activités.

Un dispositif particulier est applicable en matière agricole qui permet d’écarterl’interdiction de céder le bail rural (L642-1 alinéa 3).

Lorsque le débiteur, personne physique, exerce une profession libérale soumise à unstatut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, la cession ne peut porterque sur des éléments corporels à moins qu’il ne s’agisse d’un officier public ouministériel (huissier, notaire…), ce qui permet alors au liquidateur d’exercer le droitdu débiteur de présenter son successeur au garde des sceaux, ministre de la justice.




/62

Paragraphe deux : la recherche d’un cessionnaire

Outre les mesures de publicité précédemment examinées, le législateur encadre lesdémarches tendant à trouver un repreneur.

A – les modalités

Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l’entreprise estenvisageable, il autorise la poursuite de l’activité et fixe le délai dans lequel les offresde reprises doivent parvenir au liquidateur et à l’administrateur lorsqu’il en a étédésigné.

Il est permis de se demander si la cession peut néanmoins être recherchée alors quela poursuite d’activité n’est pas envisageable notamment pour des raisons sociales etfinancières ou a fortiori, si l’activité a cessé avant le jugement de liquidation judiciaire.

Ce dispositif paraît devoir être interprété en référence à l’hypothèse générale del’article L641-10 qui laisse un pouvoir d’appréciation au tribunal pour autoriser lapoursuite de l’activité.

Une lecture du texte conforme à l’intérêt de l’entreprise ne doit donc pas aboutir àécarter la recherche d’un cessionnaire en cas d’arrêt d’activité même s’il est vraiqu’une cession sera beaucoup plus difficile à mettre en place dans un tel cas defigure, notamment en raison de l’obligation de procéder au licenciement des salariésdans les 15 jours du prononcé de la Liquidation Judiciaire qui conditionne alors laprise en charge par le C.G.E.A. – A.G.S. des conséquences financières de la rupture

des contrats de travail.

En revanche, le législateur a expressément prévu que si des tiers ont spontanémentsoumis des offres remplissant toutes les conditions, le tribunal peut considérer qu’iln’est pas nécessaire d’organiser un appel d’offres s’il considère que les offres reçuessont satisfaisantes (L642-2 alinéa 2).

En tout état de cause, toute offre doit être écrite et comporter l’indication :

1 – de la désignation précise des biens, des droits et des contrats inclus dans l’offre ;2 – des prévisions d’activité de financement ;

3 – du prix offert, des modalités de règlement, de la qualité des apporteurs decapitaux et le cas échéant, de leurs garants.Si l’offre propose un recours à l’emprunt, elle doit en préciser les conditions, enparticulier de durée ;

4 – de la date de réalisation de la cession ;5 – du niveau et des perspectives d’emploi justifiés par l’activité considérée ;6 – des garanties souscrites en vue d’assurer l’exécution de l’offre ;7 – des prévisions de cession d’actifs au cours des deux années suivant la cession ;8 – de la durée de chacun des engagements pris par l’auteur de l’offre.

Lorsque le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ouréglementaire ou dont le titre est protégé, l’offre doit en outre comporter l’indicationde la qualification professionnelle du cessionnaire.




/63

B – les incompatibilités

Ni le débiteur, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale enliquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivementde ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayanteu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis à présenter uneoffre directement ou par personne interposée (L642-3).

De même, il leur est fait interdiction d’acquérir, dans les cinq années suivant lacession, tout ou partie des biens dépendant de la liquidation directement ouindirectement, ainsi que d’acquérir des parts ou titres de capital de toute sociétéayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biensainsi que des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital decette société.

Toutefois, le tribunal peut déroger à ces interdictions et autoriser la cession à toutepersonne (à l’exception des contrôleurs) lorsqu’il s’agit d’une exploitation agricole,avec l’intervention du ministère public et des contrôleurs dans les autres cas.

La sanction du non respect des incompatibilités est la nullité de tout acte passé àcondition qu’elle soit demandée dans un délai de trois ans à compter de laconclusion de l’acte ou de sa publicité lorsqu’il y est soumis.

Paragraphe trois : l’examen du projet de cession

A – l’instruction du projet

Le liquidateur ou l’administrateur informe le débiteur, le représentant des salariés et

les contrôleurs du contenu des offres reçues (L642-2 IV).

Il les dépose au greffe ou tout intéressé peut en prendre connaissance.

Elles sont notifiées, le cas échéant, à l’ordre professionnel ou à l’autorité compétente

dont le débiteur relève (L642-2 IV).

L’offre ne peut être ni retirée, ni modifiée, sauf dans un sens plus favorable auxobjectifs définis par la loi.

Il lie son auteur jusqu’à la décision du tribunal arrêtant le plan (L642-2 V alinéa 1).

Le liquidateur qui prépare le plan de cession (L641-10 alinéa 4) ou l’administrateurlorsqu’il en a été désigné un, donne au tribunal tous éléments permettant de vérifierle caractère sérieux de l’offre ainsi que le respect des incompatibilités.

Il donne également au tribunal tous éléments permettant d’apprécier les conditionsd’apurement du passif, notamment au regard du prix offert, des actifs résiduels àrecouvrer ou à réaliser, des dettes de la période de poursuite d’activité et, le cas

échéant, des autres dettes restant à la charge du débiteur.




/64B – la décision du tribunal

1 – le jugement arrêtant le plan

Après avoir recueilli l’avis du ministère public et entendu ou dûment appelé ledébiteur, le liquidateur, l’administrateur lorsqu’il en a été désigné un, lesreprésentants du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et lescontrôleurs, le tribunal retient l’offre qui permet dans les meilleures conditionsd’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement descréanciers et qui présente les meilleures garanties d’exécution (L642-5).

Ainsi le tribunal arrête un ou plusieurs plans de cession (compatibles entre eux).

Les débats doivent avoir lieu en présence du ministère public lorsque l’entreprise enliquidation dépasse les seuils de désignation obligatoire d’un administrateur judiciaire.

Les jugements qui arrêtent ou rejettent le plan de cession de l’entreprise ne sontsusceptibles que d’un appel du débiteur, du ministère public, du cessionnaire ou d’unco-contractant dont le contrat est transféré au cessionnaire.

L’appel du ministère public est suspensif.

Le cessionnaire ne peut interjeter appel du jugement arrêtant le plan de cession quesi ce dernier lui impose des charges autres que les engagements qu’il a souscrits au

cours de la préparation du plan (L661-6 II).

2 – le jugement modifiant le plan

Une modification substantielle dans les objectifs et les moyens du plan ne peut êtredécidée que par le tribunal, à la seule demande du cessionnaire (L642-6).

Après avoir recueilli l’avis du ministère public, le tribunal statue alors après avoirentendu ou dûment appelé le liquidateur, l’administrateur lorsqu’il en a été désignéun, les contrôleurs, les représentants du comité d’entreprise ou à défaut, desdélégués du personnel et toute personne intéressée.

Toutefois, le montant du prix de cession tel qu’il a été fixé dans le jugement arrêtantle plan ne peut être modifié.

Les jugements modifiant le plan de cession ne sont susceptibles que d’un appel de lapart du ministère public ou du cessionnaire, dans les mêmes limites que pour le jugement arrêtant le plan de cession.

Paragraphe quatre : les effets de la cession

A – la réalisation de la cession




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1 – la cession immédiate

La réalisation de la cession suppose la régularisation d’un acte authentique ou sousseing privé de cession du fonds de commerce et d’un acte authentique de vente del’immeuble (authentique ou sous seing privé en cas de vente de parts de S.C.I.) lecas échéant.

C’est le liquidateur qui passe les actes nécessaires à la réalisation de la cession, enreçoit le prix et procède à sa distribution (L642-8).

Si un administrateur a été désigné, il passe alors les actes nécessaires à laréalisation et remet le prix au liquidateur qui procède à sa distribution.

Dans l’attente de l’accomplissement de ces actes et sur justification de laconsignation du prix de cession ou d’une garantie équivalente (exemple caution

bancaire), le tribunal peut confier au cessionnaire, à sa demande et sous saresponsabilité, la gestion de l’entreprise cédée (L642-8).

Lorsque la cession comprend un fonds de commerce, aucune surenchère n’estadmise.

Toute substitution de cessionnaire doit être autorisée par le tribunal dans le jugementarrêtant ou modifiant le plan de cession (L642-9 alinéa 3).

En tout état de cause, l’auteur de l’offre retenue par le tribunal reste garantsolidairement avec le cessionnaire substitué, de l’exécution des engagements qu’il a

souscrits.

Le non-respect de ces obligations est sanctionné par une action en nullité dans undélai de trois ans à compter de la conclusion de l’acte ou de sa publicité, s’il y estsoumis.

2 – la location-gérance préalable

Dans le jugement arrêtant le plan de cession, le tribunal peut autoriser la conclusionsd’un contrat de location-gérance préalable, même en l’absence de toute clausecontraire, notamment dans le bail de l’immeuble, au profit de la personne qui a

présenté l’offre de reprise permettant dans les meilleures conditions d’assurer le plusdurablement l’emploi et le paiement des créanciers (L642-13).

Les conditions restrictives de droit commun permettant de recourir à la location-gérance sont écartées (L642-14).

La location-gérance ne peut excéder une période de deux ans à compter du jugement arrêtant le plan (L642-15).

Pendant le déroulement de la location-gérance, le liquidateur peut se fairecommuniquer par le locataire-gérant tous les documents et informations utiles à samission.




/66Il rend compte au tribunal de toute atteinte aux éléments pris en location-géranceainsi que de l’inexécution des obligations incombant au locataire-gérant (L642-16).

Le tribunal, d’office ou à la demande du liquidateur ou du ministère public, peutordonner la résiliation du contrat de location-gérance et la résolution du plan.

Si le locataire-gérant n’exécute pas son obligation d’acquérir l’entreprise dans lesconditions et délais fixés par le plan, le tribunal ordonne la résiliation du contrat delocation-gérance et la résolution du plan sans préjudice de tous dommages etintérêts (L642-17).

Toutefois, lorsque le locataire-gérant justifie qu’il ne peut acquérir l’entreprise auxconditions initiales prévues pour une cause qui ne lui est pas imputable, il peutdemander au tribunal de modifier ses conditions, sauf en ce qui concerne le montantdu prix et la durée maximale de la location-gérance.

B– les inaliénabilités temporaires

1 – l’inaliénabilité de plein droit

Tant que le prix de cession n’est pas intégralement payé, les biens acquis par lecessionnaire, à l’exception des stocks, ne peuvent être donnés en location-géranceou aliénés (L642-9).

Toutefois, leur aliénation totale ou partielle, leur affectation à titre de sûreté, leurlocation ou leur location-gérance peut être autorisée par le tribunal après rapport duliquidateur qui doit préalablement consulter le comité d’entreprise ou à défaut, les

délégués du personnel.

Le tribunal doit alors tenir compte des garanties offertes par le cessionnaire.

Tout acte passé en violation de ces dispositions est annulé à la demande de toutintéressé ou du ministère public dans les trois ans à compter de la conclusion del’acte ou de sa publicité lorsqu’il y est soumis.

2 – l’inaliénabilité facultative

Le tribunal peut aussi assortir le plan de cession d’une clause rendant inaliénable,

pour une durée qu’il fixe, tout ou partie des biens cédés (L642-10).

Cette clause doit alors être reprise dans l’acte de cession de l’actif concerné et fairel’objet d’une publicité constituée d’une mention sur les registres publics sur lesquelsles biens déclarés inaliénables et les droits qui les grèvent sont inscrits (registre desnantissements, conservation des hypothèques…) ou à défaut, au registre ducommerce et des sociétés ou au répertoire des métiers (D 263 et D 63).

La sanction du non respect de cette inaliénabilité est la même que dans le casprécédent.

C– les transmissions de contrat

Le législateur apporte ici des exceptions notables à l’effet relatif des contrats.




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1 – les contrats liés à l’activité

Le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fournitures debiens ou services nécessaires au maintien de l’activité au vu des observations desco-contractants du débiteur transmises au liquidateur ou à l’administrateur lorsqu’ilen a été désigné un (L642-7).

Le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats même lorsque celle-ci est précédée d’une location-gérance.

Les contrats ainsi transmis doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jourde l’ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire.

Il est également précisé qu’en cas de cession d’un contrat de crédit-bail, le crédit-preneur ne peut lever l’option d’achat que s’il procède au paiement des sommes

restant dues au crédit-bailleur, dans la limite de la valeur du bien fixée d’un communaccord entre les parties ou, à défaut, par le tribunal à la date de la cession.

2 – le transfert des financements

La charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant leremboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour lui permettre le financementd’un bien sur lequel porte ces sûretés est transmise au cessionnaire (L642-12 alinéa4).

Ce dernier est alors tenu d’acquitter entre les mains du créancier les échéances

contractuelles restant dues à compter du transfert de la propriété, ou en cas delocation-gérance, de la jouissance du bien grevé de la garantie.

La loi permet toutefois de déroger à ces dispositions au moyen d’un accord concluentre le cessionnaire et les créanciers titulaires des sûretés concernées.

Paragraphe cinq : l’inexécution des engagements du cessionnaire

Le cessionnaire doit normalement rendre compte au liquidateur de l’application desdispositions prévues par le plan de cession (L642-11 alinéa 1).

De même, le liquidateur ou l’administrateur font rapport au tribunal dèsl’accomplissement des actes de cession (D 256).

Si le cessionnaire n’exécute pas ses engagements, le tribunal peut prononcer larésolution du plan et condamner le cessionnaire à des dommages et intérêts, à lademande du ministère public, du liquidateur, d’un créancier, de tout intéressé oumême d’office, après avoir recueilli en toute hypothèse l’avis du ministère public.

En outre, le tribunal peut prononcer la résolution ou la résiliation des actes passés enexécution du plan résolu ; étant précisé que le prix ou la fraction du prix réglé par lecessionnaire n’a pas à lui être restitué.




/68

Après rapport du liquidateur sur l’inexécution du plan par le cessionnaire, lecessionnaire est convoqué par le greffier pour être entendu par le tribunal (D264).

Section trois : la vente des autres actifs

Les incompatibilités applicables à la cession d’entreprise concernent également lavente des autres actifs mobiliers et immobiliers (L642-20).

Paragraphe un : les actifs immobiliers

Les ventes d’immeubles ont lieu suivant les formes prescrites en matière de saisie-immobilière avec quelques aménagements procéduraux, notamment si la procédurede saisie immobilière avait déjà été engagée avant le jugement d’ouverture (L642-18).

Par exception, le juge-commissaire peut, si la consistance des biens, leuremplacement ou les offres reçues sont de nature à permettre une cession amiabledans de meilleures conditions, ordonner la vente par adjudication amiable sur la miseà prix qu’il fixe ou autoriser la vente de gré à gré aux prix et conditions qu’ildétermine.

La vente sur saisie-immobilière ou sur adjudication amiable emporte purge deshypothèques.

S’agissant d’un agriculteur, le tribunal peut toutefois prendre en considération lasituation personnelle et familiale du débiteur pour lui accorder des délais de grâce

pour quitter sa maison d’habitation principale (L642-18 alinéa 6).

Paragraphe deux : les actifs mobiliers

Après avoir recueilli les observations des contrôleurs, le juge-commissaire ordonne lavente aux enchères publiques ou autorise la vente de gré à gré des autres biens dudébiteur, ce dernier étant entendu ou dûment appelé (L642-19).

En cas de vente amiable, le juge-commissaire peut demander que le projet d’acte luisoit soumis afin de vérifier que les conditions qu’il a fixées dans son autorisation ontété respectées.

Chapitre quatre : le règlement des créanciers

Section une : la détermination du passif

Pour l’essentiel, les règles fixées pour la sauvegarde s’appliquent à la liquidation judiciaire.

Cependant, le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire rend exigiblesles créances non échues (L643-1).

Cette règle est toutefois écartée lorsque le tribunal autorise la poursuite de l’activitéau motif que la cession totale ou partielle de l’entreprise est envisageable.




/69

Dans cette hypothèse, la déchéance du terme est reportée à la date du jugementprononçant la cession.

Lorsque les créances non échues au jour de la liquidation judiciaire sont expriméesdans une monnaie autre que celle du lieu où a été prononcée la liquidation judiciaire,elles sont alors converties en la monnaie de ce lieu selon le cours du change à ladate du jugement (L643-1 alinéa 2).

Le créancier gagiste ou rétenteur fait l’objet d’un traitement particulier (L642-25).

En effet, le liquidateur après autorisation du juge-commissaire peut payer la dette etretirer ainsi les biens constitués en gage par le débiteur ou la chose sur laquelle estexercée le droit de rétention.

A défaut de retrait, le liquidateur doit, dans les six mois du jugement de liquidation judiciaire, demander au juge-commissaire l’autorisation de procéder à la réalisation.

Le liquidateur notifie l’autorisation aux créanciers quinze jours avant cette réalisation.

Même s’il n’est pas encore admis au passif et avant la réalisation du bien par leliquidateur, le créancier gagiste peut demander au juge-commissaire l’attribution judiciaire du gage.

En cas de rejet ultérieur de tout ou partie de la créance, le créancier gagiste restitue

alors au liquidateur le bien ou sa valeur, sous réserve du montant éventuellementadmis de sa créance.

S’agissant du droit de rétention, la vente par le liquidateur du bien concerné entraînele report de plein droit du droit de rétention sur le prix (L642-25).

Section deux : la reprise des poursuites individuelles

Si le liquidateur n’a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans un délai detrois mois à compter du jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire, lescréanciers titulaires d’un privilège spécial, d’un nantissement ou d’une hypothèque et

le trésor public pour ses créances privilégiées, peuvent exercer leur droit depoursuite individuelle dès qu’ils ont déclaré leurs créances même s’ils ne sont pasencore admis (L643-2).

Il est à noter que lorsque le tribunal a fixé un délai de présentation des offres dereprise en vue d’un éventuel plan de cession, les créanciers peuvent exercer leurdroit de poursuite individuelle à l’expiration de ce délai si aucune offre incluant cebien n’a été présentée.

Section trois : les répartitions

Elles sont effectuées par le liquidateur.




/70

Paragraphe un : les répartitions provisoires

A – le paiement provisionnel

A la demande du liquidateur ou d’un créancier ou même d’office, le juge-commissairepeut ordonner le paiement à titre provisionnel d’une partie d’une créancedéfinitivement admise (L643.3).

Ce paiement provisionnel peut être subordonné à la présentation par son bénéficiaired’une garantie émanant d’un établissement de crédit.

Toutefois, les administrations financières (trésor public, douanes…), les organismesde sécurité sociale, de retraite complémentaire et de prévoyance sont dispensés de

fournir une telle garantie.

B – les créanciers inscrits

1 – sur les immeubles

Le liquidateur répartit le produit des ventes et règle l’ordre entre les créanciers sousréserve des contestations qui sont portées devant le tribunal de grande instance(L642-18 alinéa 5).

Si une ou plusieurs distributions de sommes précédent la répartition du prix des

immeubles, les créanciers privilégiés et chirographaires admis concourent auxrépartitions dans la proportion de leurs créances totales (L643-4).

2 – sur les meubles

Le dispositif relatif aux immeubles s’applique également aux créanciers bénéficiairesd’une sûreté mobilière spéciale (L643-7).

3 – le cas du plan de cession

Lorsque la cession porte sur des biens grevés d’un privilège spécial, d’un

nantissement ou d’une hypothèque, une quote-part est affectée par le tribunal àchacun de ces biens pour la répartition du prix et l’exercice du droit de préférence(L642-12).

Le paiement du prix de cession fait obstacle à l’exercice à l’encontre du cessionnairedes droit des créanciers inscrits sur ces biens.

Jusqu’au paiement complet du prix qui emporte purge des inscriptions grevant lesbiens compris dans la cession, les créanciers bénéficiant d’un droit de suite nepeuvent l’exercer qu’en cas d’aliénation du bien cédé par le cessionnaire.




/71Paragraphe deux : la répartition définitive

Après la vente des immeubles et le règlement définitif de l’ordre entre les créanciershypothécaires et privilégiés, ceux d’entre eux qui viennent en rang utile sur le prixdes immeubles pour la totalité de leur créance ne perçoivent le montant de leurcollocation hypothécaire que sous la déduction des sommes qu’ils ont perçues(L643-4).

Les sommes ainsi déduites profitent aux créanciers chirographaires.

Les droits des créanciers hypothécaires qui sont colloqués partiellement sur ladistribution du prix des immeubles sont réglés d’après le montant qui leur reste dûaprès la collocation immobilière.

L’excédent des dividendes qu’ils ont éventuellement perçus dans des distributions

antérieures par rapport aux dividendes calculés après collocation est retenu sur lemontant de leur collocation hypothécaire et est inclus dans les sommes à répartir auxcréanciers chirographaires (L643-5).

Le montant de l’actif, après déduction des frais et dépens de la liquidation judiciaire,des subsides accordés au chef d’entreprise ou aux dirigeants ou à leur famille, et dessommes payées aux créanciers privilégiés, est réparti entre tous les créanciers aumarc le franc (sic) de leurs créances admises (L643-8).

Cependant, est mise en réserve la part correspondant aux créances sur l’admissiondesquelles il n’aurait pas été statué définitivement et notamment, les rémunérations

des dirigeants sociaux tant qu’il n’aura pas été statué sur leur cas.

Chapitre cinq : la clôture de la liquidation judiciaire

Section une : les modalités de clôture

C’est dans le jugement qui ouvre ou prononce la résolution judiciaire que le tribunalfixe le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée (L643-9).

Si la clôture ne peut être prononcée au terme de ce délai, le tribunal peut le prorogerpar un jugement motivé.

Il existe deux motifs de clôture :

- la clôture pour extinction de passif est prononcée par le tribunal lorsqu’il n’existeplus de passif exigible ou que le liquidateur dispose de sommes suffisantes pourdésintéresser les créanciers ;

- la clôture pour insuffisance d’actif intervient lorsque l’actif réalisé et/ou recouvré nepermet pas de régler l’intégralité du passif.

Dans les deux cas de figure, la clôture est prononcée après que le débiteur ait étéentendu ou dûment appelé.




/72

S’il y a eu plan de cession, le tribunal ne prononce la clôture de la procédurequ’après avoir constaté le respect des obligations du cessionnaire.

Le tribunal peut être saisi d’une demande de clôture à tout moment de la procédurepar le liquidateur, le débiteur ou le ministère public.

Il peut aussi se saisir d’office et enfin, être saisi par tout créancier à l’expiration d’undélai de deux ans à compter du jugement de liquidation judiciaire.

Section deux : les effets de la clôture

1 – les poursuites individuelles

Par définition, la clôture met fin à la procédure collective, ce qui permet au débiteur

de redevenir in bonis et de reprendre toute activité susceptible de permettreultérieurement l’ouverture d’une nouvelle procédure collective, à moins naturellementqu’une mesure d’interdiction n’ait été prononcée à son encontre (cf supra chapitredeux).

Si la clôture pour extinction de passif n’appelle pas de commentaires particuliers, iln’en va pas de même en cas de clôture pour insuffisance d’actif.

Celle-ci ne permet normalement pas aux créanciers de reprendre leurs poursuitescontre le débiteur (L643-11).

Ce principe général connaît toutefois plusieurs exceptions.

En premier lieu, les créanciers peuvent reprendre leurs poursuites si la créancerésulte :

1 – d’une condamnation pénale du débiteur ;2 – de droits attachés à la personne du créancier.

En outre, la caution ou le coobligé qui a payé aux lieu et place du débiteur peutpoursuivre celui-ci.

Quelle que soit la nature de la créance, les créanciers peuvent également exercerdes poursuites individuelles dans les cas suivants :

1 – la faillite personnelle du débiteur ;2 – la banqueroute du débiteur ;3 – le débiteur ou une personne morale dont il a été le dirigeant a été soumis à une

procédure de liquidation judiciaire clôturée pour insuffisance d’actif moins de cinqans avant l’ouverture de celle à laquelle il est soumis ;

4 – la procédure a été ouverte en tant que procédure territoriale au sens durèglement communautaire du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité.




/73

La loi a également prévu qu’en cas de fraude à l’égard d’un ou de plusieurscréanciers, le tribunal autorise la reprise des actions individuelles à l’encontre dudébiteur de tout créancier qui en fait la demande avant ou après la clôture de laliquidation.

Les créanciers bénéficiaires de la possibilité de reprendre les poursuites individuellesaprès la clôture peuvent obtenir un titre exécutoire par ordonnance du président dutribunal si leurs créances ont été admises.

Si leurs créances n’ont pas été vérifiées, ils peuvent alors entreprendre touteprocédure utile pour obtenir un titre exécutoire.

2– l’interdiction bancaire

Quel qu’en soit le motif, la clôture de la liquidation judiciaire suspend les effets de lamesure d’interdiction d’émettre des chèques dont le débiteur a éventuellement faitl’objet à l’occasion du rejet d’un chèque émis avant le jugement d’ouverture de laprocédure collective (L643-12).

Si les créanciers recouvrent leur droit de poursuite individuelle, la mesured’interdiction reprend effet, à compter de la délivrance du titre exécutoire visée aupoint précédent.

Section trois : la reprise de la procédure

En cas de clôture pour insuffisance d’actif, la liquidation judiciaire peut être reprise s’ilapparaît que des actifs n’ont pas été réalisés ou que des actions dans l’intérêt descréanciers n’ont pas été engagées pendant le cours de la procédure (L643-13).

Le tribunal est alors saisi par le liquidateur précédemment désigné, par le ministèrepublic ou par tout créancier intéressé qui doit préalablement justifier avoir consignéau greffe du tribunal les fonds nécessaires aux frais des opérations qui lui serontnaturellement remboursés par priorité sur les sommes recouvrées à la suite de lareprise de la procédure.

Si les actifs ayant motivé la demande de reprise de la liquidation consistent en unesomme d’argent, la procédure de liquidation judiciaire simplifiée est alors applicablede droit.

Chapitre six : la liquidation judiciaire simplifiée

L’objectif poursuivi par le législateur est d’accélérer le déroulement des opérations deliquidation en allégeant le formalisme et en imposant des délais plus brefs lorsquecertains critères sont réunis.




/74Section une : les conditions d’application

La procédure de liquidation judiciaire simplifiée est applicable s’il apparaît que :

. l’actif du débiteur ne comprend pas de biens immobiliers ;

. et que le nombre de ses salariés au cours des six mois précédant l’ouverture de laprocédure est inférieur ou égal à cinq ;

. et que son chiffre d’affaires hors taxes à la date de clôture du dernier exercicecomptable est inférieur ou égal à 750.000. € (L641-2 et D 223).

A tout moment, le tribunal peut toutefois décider par un jugement spécialementmotivé de ne plus faire application des dispositions de la liquidation judiciairesimplifiée (L644-6).

Section deux : le régime applicable

Le régime de base de la liquidation judiciaire simplifiée est celui de la liquidation judiciaire sous réserve de quelques dispositions spéciales (L644-1).

1 – la réalisation de l’actif

Dans le jugement qui décide d’appliquer la liquidation judiciaire simplifiée, le tribunaldétermine les biens du débiteur pouvant faire l’objet d’une vente de gré à gré (L644-2).

Le liquidateur doit alors y procéder dans les trois mois suivant la publication du jugement.

Bien entendu, il ne s’agit que d’une obligation de moyens et non de résultat, laréalisation de l’objectif fixé ne dépendant pas que de la seule action du liquidateur.

A l’issue de cette période de trois mois, il est procédé à la vente aux enchèrespubliques des biens subsistants.

2 – la vérification du passif

A moins que les opérations de vérification des créances n’aient été achevées aucours d’une période d’observation préalable à la liquidation judiciaire simplifiée, il

n’est procédé à la vérification que des seules créances susceptibles de venir en rangutile dans les répartitions, ainsi que des créances résultant d’un contrat de travail(L644-3).

3 – la répartition

Après achèvement de la vérification des créances et des opérations de réalisation del’actif, le liquidateur établit un projet de répartition qu’il dépose au greffe où toutintéressé peut en prendre connaissance (L644-4).

Ce projet de répartition fait l’objet d’une mesure de publicité dans un journald’annonces légales local ainsi qu’au B.O.D.A.C.C. (D313).




/75

Tout intéressé peut contester le projet de répartition en saisissant le juge-commissaire dans un délai d’un mois à compter de la publication au B.O.D.A.C.C.

Le juge-commissaire statue alors sur les contestations par une décision qui fait elle-même l’objet d’une publicité légale dans les mêmes conditions ainsi que d’unenotification aux créanciers intéressés.

Un recours peut être formé contre la décision du juge-commissaire selon lesmodalités applicables habituellement aux ordonnances du juge-commissaire (D 67).

Lorsque le projet de répartition est définitif, le liquidateur répartit alors les fondsconformément au projet ou à la décision de justice rendue.

4 – la clôture

Le tribunal prononce la clôture de la liquidation judiciaire simplifiée au plus tard un anaprès l’ouverture (ou le prononcé ?) de la liquidation, le débiteur entendu ou dûmentappelé (L644-5).

Toutefois, le tribunal peut proroger la procédure pour une durée maximale de troismois par un jugement spécialement motivé.

SOUS-TITRE QUATRE : LES SANCTIONS

Le législateur prévoit trois catégories de sanctions :

patrimoniales, professionnelles, pénales.

La loi du 26 juillet 2005 comporte un allègement du dispositif sanctionnateur,essentiellement en supprimant la possibilité pour le tribunal de sanctionner ledirigeant fautif d’une personne morale en ouvrant à son encontre une liquidation judiciaire.

Dans le même esprit, le législateur a instauré une exonération de responsabilité au

profit de certains créanciers (L650-1).

En effet, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudicessubis du fait des concours consentis, en dehors des cas de fraude, d’immixtioncaractérisée dans la gestion du débiteur ou encore, si les garanties prises encontrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.

Pour le cas où la responsabilité des créanciers est néanmoins reconnue, lesgaranties prises en contrepartie de ces concours sont nulles.

Chapitre un : les sanctions patrimoniales

Section une : la responsabilité pour insuffisance d’actif




/76

Cette action également appelée en pratique action en comblement de passif, n’estenvisageable qu’en cas de résolution d’un plan de sauvegarde ou d’un plan deredressement judiciaire ou encore, en cas de liquidation judiciaire, d’une personnemorale présentant une insuffisance d’actif (L651-2).

Paragraphe un : les conditions de l’action

A – les personnes concernées

Il s’agit des dirigeants de droit ou de fait d’une personne morale de droit privésoumise à une procédure collective, ainsi que des personnes physiquesreprésentants permanents de ces dirigeants personnes morales (L651-1).

B – les fautes visées

Les personnes visées doivent avoir commis au moins une faute de gestion ayantcontribué à l’insuffisance d’actif de la personne morale (L651-2).

La loi n’apportant aucune précision sur la nature de la faute de gestion, la jurisprudence retient habituellement les fautes présentant une certaine gravitécomme par exemple, la poursuite d’une exploitation déficitaire, le financementd’investissements par des fonds propres insuffisants au lieu du recours à un empruntà long terme, des manœuvres destinées à minorer les pertes réelles, la tenueapproximative ou l’absence de la comptabilité, des détournements d’actif, un retard

dans la déclaration de cessation des paiements, l’absence de surveillance et decontrôle sérieux du fonctionnement de l’entreprise…

Paragraphe deux : les modalités de l’action

A – la procédure

Le délai utile pour engager l’action prend fin trois ans à partir du jugement ouvrant ouprononçant la liquidation judiciaire ou la résolution du plan (L651-2).

Le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public

(L651-3).

Le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers nomméscontrôleurs agissant dans l’intérêt collectif des créanciers lorsque le mandataire de justice ayant qualité pour agir n’a pas engagé l’action.

Dans cette hypothèse, il y a toutefois un préalable puisque l’action des créanciersn’est recevable que si une mise en demeure préalable délivrée par au moins deuxcréanciers contrôleurs est restée infructueuse pendant deux mois à compter de saréception (D 317).




/77Si les informations ne sont pas suffisantes, l’une des personnes ayant qualité pourengager l’action en responsabilité peut demander au président du tribunal (qui peutaussi le décider d’office) de charger le juge-commissaire ou à défaut, un membre dela juridiction qu’il désigne d’obtenir, nonobstant toute disposition législative contraire,communication de tout document ou information sur la situation patrimoniale desdirigeants et des représentants permanents des dirigeants personnes morales de lapart des administrations et organismes publics, des organismes de prévoyance et desécurité sociale, et des établissements de crédit (L651-4).

Le président du tribunal peut, dans les mêmes conditions, ordonner toute mesureconservatoire utile sur les biens des dirigeants ou de leur représentant.

Ces dispositions sont également applicables aux personnes membres ou associésde la personne morale en procédure de sauvegarde, de redressement ou deliquidation judiciaire, lorsqu’elles sont responsables indéfiniment et solidairement deses dettes.

Enfin, afin de garantir l’indépendance de la formation de jugement, le juge-commissaire ne peut y siéger ni participer à son délibéré.

B – la condamnation

Les frais de justice auxquels le dirigeant a été condamné sont payés par priorité surles sommes qu’il verse en exécution du jugement pour combler le passif (L651-3).

Les sommes versées par les dirigeants en exécution de la condamnation entrentdans le patrimoine du débiteur et sont réparties entre tous les créanciers au marc le

franc (sic) (L651-2).

Section deux : l’obligation aux dettes sociales

Paragraphe un : les conditions de l’action

Dans la seule hypothèse d’une liquidation judiciaire, le tribunal peut décider demettre à la charge de l’un des dirigeants de droit ou de fait d’une personne morale, latotalité ou une partie seulement des dettes de cette dernière lorsqu’il est établi, àl’encontre de ce dirigeant, qu’il a commis certaines fautes ayant contribué à lacessation des paiements de la personne morale (L652-1).

Il s’agit d’au moins l’une des cinq fautes suivantes (à l’exclusion de toute autre) :

1 – d’avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;2 – sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des

actes de commerce dans un intérêt personnel ;3 – avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à

l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personnemorale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ouindirectement ;

4 – avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitairequi ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5 – avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmentéle passif de la personne morale.




/78

Les cinq fautes ainsi définies ne peuvent servir de fondement pour motiver uneaction en responsabilité pour insuffisance d’actif (L652-1 in fine).

Paragraphe deux : les modalités de l’action

Ce sont les mêmes modalités que celles applicables à l’action en responsabilité pourinsuffisance d’actif (L652-5).

Toutefois, lorsqu’il y a plusieurs dirigeants responsables, le tribunal tient compte dela faute de chacun pour déterminer la part des dettes sociales mises à sa charge(L652-2).

Par décision motivée, il peut les déclarer solidairement responsables, ce quipermettra au mandataire de justice de poursuivre l’encaissement de l’intégralité de lacondamnation auprès de chaque dirigeant condamné, celui qui aura éventuellement

payé plus que sa part devant alors engager l’action récursoire contre les autresdirigeants pour rétablir l’équilibre (L652-2).

Enfin et contrairement à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, lessommes recouvrées sont affectées au désintéressement des créanciers selon l’ordrede leurs sûretés (L652-3).

Chapitre deux : les sanctions professionnelles

Il s’agit de mesures d’assainissement ayant pour objectifs d’écarter de la vie desaffaires le dirigeant d’entreprise malhonnête ou incompétent mais aussi de le

protéger en évitant à l’avenir de l’exposer ainsi que son environnement familial auxconséquences financières d’une défaillance d’entreprise.

L’ensemble de ce dispositif ne s’applique qu’en cas de redressement ou deliquidation judiciaire, à l’exclusion de la sauvegarde.

Il est composé de la faillite personnelle ainsi que d’autres mesures d’interdictionmodulables.

Section une : la faillite personnelle

Paragraphe un : les conditions de la faillite personnelle

A – les personnes concernées

Il s’agit des personnes physiques (L653-1) :

- exerçant la fonction de commerçant, d’agriculteur ou immatriculées au répertoiredes métiers et toute autre personne physique exerçant une activité professionnelleindépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ouréglementaire ou dont le titre est protégé ;

- dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ;- personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeants

des personnes morales.




/79

En revanche, sont exclus du champ d’application de la faillite personnelle lespersonnes physiques ou dirigeants de personne morale, exerçant une activitéprofessionnelle indépendante et soumise à des règles disciplinaires (avocats,notaires, huissiers, experts-comptables…).

B – les fautes visées

1 – les dirigeants d’entreprise individuelle

L’un des faits suivants doit avoir été relevé (L653-3) :

1 - avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduirequ’à la cessation des paiements ;

2 - avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement

augmenté son passif.

2 – les dirigeants de personne morale

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle lorsqu’a été relevé au moins l’un desfaits suivants (L653-5) :

1 - avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction dedirection ou d’administration d’une personne morale contrairement à uneinterdiction prévue par la loi ;

2 - avoir, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure de

redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d’unerevente au dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurerdes fonds ;

3 - avoir souscrit pour le compte d’autrui, sans contrepartie, des engagements jugéstrop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation del’entreprise ou de la personne morale ;

4 - avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance decause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

5 - avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de laprocédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

6 - avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de

comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu unecomptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard desdispositions applicables.

En outre, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit oude fait, d’une personne morale qui a commis l’une des fautes justifiant l’action enobligation aux dettes sociales (L653-4).

Enfin, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant de la personnemorale qui n’a pas acquitté les dettes de celle-ci mises à sa charge à la suite d’uneaction en obligation aux dettes sociales (L653-6).




/80Paragraphe deux : les effet de la faillite personnelle

A – les effets obligatoires

La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler,directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, touteexploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique outoute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale(L653-2).

En outre, le droit de vote des dirigeants frappés de la faillite personnelle est exercédans les assemblées des personnes morales soumises à une procédure deredressement ou de liquidation judiciaire par un mandataire désigné par le tribunal àcet effet, à la requête de l’administrateur, du liquidateur ou du commissaire àl’exécution du plan (L653-9 alinéa 1).

B – les effets facultatifs

Le tribunal peut enjoindre aux dirigeants sanctionnés des personnes morales enredressement ou en liquidation judiciaire, ou à seulement certains d’entre eux, decéder leurs actions ou parts sociales dans la personne morale ou ordonner leurcession forcée par les soins d’un mandataire de justice, au besoin après expertise(L653-9 alinéa 2).

Le produit de la vente est alors affecté au paiement de la part des dettes socialesdans le cas où ces dettes ont été mises à la charge des dirigeants.

Le tribunal qui prononce la faillite personnelle peut également prononcer l’incapacitéd’exercer une fonction publique élective (L653-10).

Cette incapacité est prononcée pour une durée égale à celle de faillite personnelle,mais dans la limite maximale de cinq ans à compter de la date de la notification parle ministère public de la décision devenue définitive.

Section deux : les autres mesures d’interdiction

Elles sont communément regroupées par la pratique sous l’appellation globale d’« interdiction de gérer ».

Plus précisément, la loi permet au tribunal de prononcer, dans les mêmes cas defigure et à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrerou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ouartisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieursde celles-ci (L653-8 alinéa 1) :

Une telle interdiction peut également être prononcée dans deux cas spécifiques àl’encontre du dirigeant qui :

1 – de mauvaise foi n’aura pas remis dans le mois du jugement d’ouverture aureprésentant des créanciers, à l’administrateur ou au liquidateur lesrenseignements qu’il est tenu de lui communiquer (L653-8 alinéa 2).




/81

2 – aura omis de faire, dans le délai de 45 jours, la déclaration de cessation despaiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure deconciliation (L653-8 alinéa 3).

Section trois : les dispositions communes aux sanctions professionnelles

Paragraphe un : la procédure

Le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public(L653-7).

Il peut également être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs dansles mêmes conditions que pour les sanctions patrimoniales.

De même, le juge-commissaire ne peut ni siéger dans la formation de jugement, niparticiper au délibéré.

Paragraphe deux : la durée de la sanction

Le tribunal fixe librement la durée de la sanction qui ne peut dépasser quinze ans(L653-11).

Il peut ordonner l’exécution provisoire.

Les déchéances, les interdictions et l’incapacité d’exercer une fonction publique

élective cessent de plein droit au terme fixé sans qu’il y ait lieu de saisir à nouveau letribunal.

Le jugement de clôture pour extinction de passif, y compris après exécution del’obligation aux dettes sociales prononcée à son encontre, rétablit le chef d’entrepriseou les dirigeants de la personne morale dans tous leurs droits.

Il les dispense ou relève de toutes les déchéances, interdictions et incapacitéd’exercer une fonction publique élective.

A défaut, l’intéressé peut demander au tribunal de le relever, en tout ou partie, des

déchéances et interdictions et de l’incapacité d’exercer une fonction publique électives’il justifie avoir apporté une contribution suffisante au paiement du passif.

Lorsque le dirigeant a fait l’objet de l’une des interdictions de gérer, il peut en êtrerelevé s’il présente toutes garanties démontrant sa capacité à diriger ou contrôlerl’une ou plusieurs des entreprises ou personnes concernées par l’interdiction.

Lorsqu’il y a relèvement total des déchéances et interdictions et de l’incapacité, ladécision du tribunal emporte réhabilitation.




/82

Chapitre trois : les sanctions pénales

Le dispositif mis en place vise aussi bien des actes commis antérieurement quepostérieurement à l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, àl’exclusion d’une sauvegarde.

Section une : la banqueroute

Historiquement, il s’agissait de signifier au commerçant défaillant son exclusion del’assemblée des marchands vénitiens en cassant publiquement son banc pourl’empêcher de siéger.

Il s’agit aujourd’hui d’un délit pénal précisément défini.

Paragraphe un : les personnes visées

Est susceptible d’être poursuivi pour délit de banqueroute tout commerçant, toutagriculteur, toute personne physique immatriculée au répertoire des métiers ouexerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libéralesoumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (pour cettedernière catégorie, l’existence d’un dispositif sanctionnateur de type disciplinairen’écarte donc que les mesures de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer et nonles poursuites pénales) (L654-1).

Est également concernée toute personne qui a, directement ou indirectement, en

droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé ainsi que lespersonnes physiques représentants permanents de personnes morales dirigeantsdes personnes morales de droit privé (L654-1).

Les personnes morales peuvent d’ailleurs être déclarées pénalement responsables(L654-7).

Paragraphe deux : les fautes visées

Sont coupables de banqueroute les personnes contre lesquelles a été relevé l’un desfaits suivants (L654-2) :

1 - avoir dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure deredressement judiciaire, soit fait des achats en vue d’une revente au dessous ducours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

2 - avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur ;3 - avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ;4 - avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables

de l’entreprise ou de la personne morale ou s’être abstenu de tenir toutecomptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ;

5 - avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regarddes dispositions légales.




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Paragraphe trois : les peines encourues

A – les peines principales

Le délit de banqueroute est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75.000. €d’amende (L654-3).

Les complices de l’auteur de la banqueroute encourent les mêmes peines, mêmes’ils n’ont pas eux-mêmes la qualité de commerçant, d’agriculteur ou d’artisan ou nedirigent pas, directement ou indirectement, en droit ou en fait une personne moralede droit privé.

Lorsque l’auteur ou le complice de banqueroute est un dirigeant d’une entrepriseprestataire de services d’investissement, les peines sont portées à 7 ansd’emprisonnement et 100.000. € d’amende (L654-4).

Les peines encourues par une personne morale reconnue pénalement responsablesont :

- une amende égale au quintuple de celle applicable aux personnes physiques soit375.000. € pour le cas général et 500.000. € pour l’entreprise prestataire deservices d’investissement ;

- les peines complémentaires de droit commun de l’article 131-39 du code pénal(dissolution, interdictions professionnelles ou sociales, exclusion des marchéspublics, interdiction d’émettre des chèques, confiscation, affichage…).

B – les peines complémentaires

Les personnes physiques reconnues coupables ou complices de banquerouteencourent également les peines complémentaires suivantes (L654-5) :

1 - l’interdiction des droits civiques, civils et de famille ;2 - l’interdiction pour une durée de cinq ans au plus d’exercer une fonction publique

ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasionde l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, à moins qu’une juridictioncivile ou commerciale n’ait déjà prononcé une telle mesure par une décisiondéfinitive (principe du non cumul) ;

3 - l’exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus ;4 - l’interdiction pour une durée de cinq ans au plus d’émettre des chèques autres

que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux quisont certifiés ;

5 - l’affichage ou la diffusion de la décision prononcée.

Le tribunal correctionnel peut également prononcer soit la faillite personnelle del’auteur de la banqueroute soit l’une des interdictions de gérer, à moins qu’une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décisiondéfinitive (L654-6).




/84Section deux : les autres infractions

Visés par les articles L 654-8 à L654-15, ces délits ne comportent pas d’appellationspécifique et visent de nombreux comportements particulièrement répréhensiblescommis par le dirigeant d’entreprise mais aussi d’autres personnes selon les cas(famille, créanciers…).

Il s’agit par exemple du paiement préférentiel d’une créance antérieure à l’ouverturede la procédure collective y compris en cas de violation d’un plan de sauvegarde oude redressement, de la soustraction ou de la dissimulation d’actif, de la déclarationfrauduleuse d’une créance fictive…

La loi punit également d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de375.000. € le fait pour toute personne d’exercer une activité professionnelle ou desfonctions en violation d’une faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer (L654-15).

Les organes de la procédure sont également visés et notamment s’ils procèdent àl’acquisition des actifs du débiteur ou s’ils font dans leur intérêt un usage de leurpouvoir contraire aux intérêts des créanciers ou du débiteur (L654-12).

Les peines encourues sont variables et comportent un emprisonnement et uneamende.

Section trois : les dispositions communes

Les règles de procédure sont communes aux différentes infractions pénales.

Ainsi la prescription de l’action publique ne court qu’à compter du jugement ouvrantla procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire lorsque lesfaits poursuivis sont apparus avant cette date (L654-16).

La juridiction répressive (en principe le tribunal correctionnel) est saisie soit sur lapoursuite du ministère public, soit sur constitution de partie civile du mandataire de justice ayant qualité pour agir ou même de la majorité des créanciers nomméscontrôleurs agissant dans l’intérêt collectif des créanciers en cas d’inaction dumandataire de justice après une mise en demeure restée sans suite et délivrée dansles mêmes conditions que pour les sanctions patrimoniales et professionnelles

(L654-17).

Le ministère public peut obtenir de l’administrateur ou du liquidateur la remise detous les actes et documents qu’ils détiennent (L654-18).

Il est également précisé que les frais de la poursuite engagée par le mandataire de justice sont supportés par le Trésor public en cas de relaxe (L654-19).

En cas de condamnation, le Trésor public ne peut exercer son recours contre ledébiteur qu’après la clôture des opérations de liquidation judiciaire.

Enfin, les jugements et arrêts de condamnation rendus en matière pénale sontpubliés aux frais du condamné (L650-20).

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entreprises en difficulte cours

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