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  • lection, gouvernance traditionnelle etdroits fondamentaux chez les peuples

    autochtones du Canada

    Ghislain Otis*

    * Professeur titulaire, Facult de droit, Universit Laval. Les travaux ncessaires la rdaction de cetarticle ont t raliss dans le cadre du projet Autochtonie et gouvernance financ par Valorisationrecherche Qubec.

    Revue de droit de McGill 2004McGill Law Journal 2004Mode de rfrence : (2004) 49 R.D. McGill 393To be cited as: (2004) 49 McGill L.J. 393

    Lauteur sattache dans cet article valuer dans quellemesure la gouvernance des communauts autochtones doit, lheureo il est plus que jamais question dautonomie gouvernementale, seconjuguer avec le modle tatique de dmocratie lectorale dont lesautorits fdrales ont assur une large diffusion dans lescommunauts rgies par la Loi sur les Indiens. Larticle vise aussi faire dterminer lincidence de la Charte canadienne des droits etliberts dans la qute de solutions de rechange llection inspiresdes coutumes et des pratiques traditionnelles de gouvernanceautochtone. Lauteur rend compte du processus graduel par lequelltat canadien a refoul les institutions ancestrales decommandement des collectivits autochtones pour les remplacer,conformment aux pouvoirs prvus par la Loi sur les Indiens, par lesmcanismes lectoraux calqus sur le modle de Westminster. Mmeles modes dit coutumiers de dsignation des dirigeants, valids par laLoi sur les Indiens, obissent presquuniversellement la logiquelectorale de type tatique.

    Or, un examen attentif des effets de llection laWestminster sur la vie politique et dmocratique des communautsne permet pas toujours de conclure que la promesse dungouvernement juste et lgitime a t honore. Une critiqueconvaincante du modle lectoral tatique fait ressortir le fortpotentiel de lgitimit dmocratique que reclent encore certainestraditions gouvernementales autochtones caractre consensualiste,souvent plus respectueuses des ralits sociologiques et familialesobservables dans les communauts. Lauteur dmontre que le cadrejuridique actuel, ainsi que les rformes lgislatives envisages,permettraient un grand nombre de communauts de se doterdinstitutions coutumires mieux adaptes une culturedmocratique la fois singulirement autochtone et moderne. Il faittoutefois ressortir lobligation pour la coutume autochtone de seconformer la Charte canadienne des droits et liberts tout enfaisant valoir que cette dernire ne fera pas substantiellementobstacle la volont des communauts de renouveler leurgouvernance dmocratique partir dune lecture contemporaine dela tradition.

    In this article, the author seeks to determine to what extent thegovernance of Aboriginal communites should be combined with thestate model of democratic elections, which federal authorities haveensured is distributed widely through those Aboriginal communitiessubject to the Indian Act. This question is all the more importantgiven that the issue of self-government, now more than ever, loomslarge on the horizon. The author also attempts to gauge the impact ofthe Canadian Charter of Rights and Freedoms on electoral reforminitiatives that seek to integrate the customs and traditional practicesof Aboriginal governance. The author gives an account of thegradual process by which the Canadian state constrained theancestral institutions of command over Aboriginal communities,only to have them replaced, in conformity with the powers grantedby the Indian Act, by electoral mechanisms derived from theWestminster model. Even those processes to designate directors thatare called customary, and which are validated by the Indian Act,almost universally obey the logic of the state electoral model.

    However, an attentive examination of the effects of aWestminster-type election on the political and democratic life ofcommunities does not always allow for the conclusion that thepromise of a fair and legitimate government has been honoured. Aconvincing criticism of the state electoral model brings out thestrong potential for democtratic legitimacy that characterizes certaintraditions of Aboriginal governance of a consensualist nature, whichare often more respectful of the sociological and familial realitiesthat can be observed in communities. The author demonstrates thatthe current legal framework, as well as the legislative reforms thathave been proposed, would allow a large number of communities toadopt customary institutions better adapted to a democratic culturethat is both uniquely Aboriginal and modern. Nevertheless, it cannotbe forgotten that any Aboriginal custom adopted must be inconformity with the Charter. This should, however, not be asignificant obstacle to communities that want to renew theirdemocratic governance following a contemporary reading of theirtradition.

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    Introduction 395

    I. La captation tatique du gouvernement autochtone auCanada 396

    II. La diffusion de llection et la coutume en milieuautochtone 399

    III. La critique diffrentialiste de llection chez les peuplesautochtones 404

    IV. Le cadre juridique dune remise en cause du modlelectoral 407

    V. Le rle de la Charte canadienne dans la qute de rnovationou de dpassement du modle lectoral tatique 409

    Conclusion 416

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    Nous craignons vraiment que les autochtones assimilent deplus en plus la dmocratie lacte de voter1.

    Introduction

    Dans les dbats et les ngociations entourant la construction dun nouvel ordreautonomique autochtone, se pose notamment la question de la dmocratie et deslections comme mode de dvolution du pouvoir chez les peuples autochtones. Cesderniers devraient-ils invariablement, au nom de la modernit politique et de la bonnegouvernance, choisir leurs dirigeants dans le plus strict respect de la mcaniquelectorale progressivement amnage dans le cadre tatique occidental ? Limpratifdmocratique du consentement des gouverns simpose-t-il avec la mme force ou de lamme manire en contexte autochtone ? Cet impratif peut-il tre satisfait par desprocdures non lectorales ou encore des oprations lectorales fortement diffrencies ?

    Ces questions ne se poseraient sans doute pas si le droit canadien avaitirrmdiablement fondu les institutions politiques autochtones traditionnelles dans lemoule lectoral de ltat. Or la domestication juridique de lorganisation politique desautochtones, bien que pousse trs loin par ltat, reste ce jour imparfaite. En fait,lintrt du dbat est raviv par les propositions lgislatives rcentes du gouvernementdu Canada qui, si elles devaient tre acceptes par le Parlement, pourraient accentuerle particularisme culturel autochtone et attnuer le rle de llection dans le choix desdirigeants de ces collectivits.

    Cet article retrace brivement la transformation des institutions politiquestraditionnelles des peuples autochtones du Canada par lintroduction graduelle dellection comme technique de slection des dirigeants communautaires. Il rendgalement compte de la critique actuelle du modle lectoral fonde sur larevendication de diffrence autochtone. Alors quil devient clair que ltat ne sauraitlgitimement saccrocher une conception dogmatique de la dmocratie en cartanttoute solution de rechange llection comme technique de manifestation duconsentement des gouverns autochtones, cette tude vise en outre dgager lesconditions juridiques du dpassement de llection et cerner, plus particulirement,lincidence de la Charte canadienne des droits et liberts2.

    1 Council of Elders, A Negociation Process for Off-Reserve Aboriginal Peoples in Ontario,mmoire prsent la CRPA, 1993, la p. 6 reproduit dans le Rapport de la Commission royale surles peuples autochtones, vol. 2, Une relation redfinir : premire partie, Ottawa, Groupecommunications Canada, 1996 la p. 149 [Rapport de la Commission royale sur les peuplesautochtones].

    2 Loi de 1982 sur le Canada, Annexe B, Loi constitutionnelle de 1982, 1982, c. 11 (R.U.) dansL.R.C. (1985) App. II, no. 44 [Charte canadienne].

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    Singulirement canadienne certains gards, la question aborde dans cet articlenen est pas moins digne dintrt pour plusieurs pays qui, tiraills entre tradition etmodernit, ont la responsabilit de liquider le douloureux legs de la colonisation3.

    I. La captation tatique du gouvernement autochtone au Canada

    Il nest gure ais de retracer lhistoire de lorganisation politique des socitsprcolombiennes. Quand, linstar de John Locke, ils ne niaient pas purement etsimplement que ces socits fussent organises au plan sociopolitique4, les premiersobservateurs europens ont parfois dcrit leurs coutumes dune manireethnocentrique qui servait davantage leurs vises civilisatrices quune justeapprciation de la ralit5. Quant la tradition orale des autochtones eux-mmes, elleest loin de dissiper tout le brouillard entourant les systmes politiques utiliss pendantcette priode de lhistoire de lAmrique.

    Les historiens ont fait ressortir que la grande diversit culturelle des collectivitsprcoloniales se refltait dans leurs faons de se gouverner et, par voie deconsquence, dans leurs mthodes de lgitimation et de dvolution du pouvoir. Ainsi,les chefferies sdentaires ou semi-sdentaires de la cte du Nord-Ouest taientfortement hirarchises et les chefs de clan accdaient leur fonction conformment une conception stricte du droit du sang6. Chez plusieurs peuples semi-sdentairespratiquant lagriculture grande chelle, tels les Iroquois, les sachems dsigns parles mres de clan provenaient de familles coutumirement dtentrices de titreshrditaires7. De manire gnrale, les groupes de chasseurs-cueilleurs algonquiens sedonnaient des dirigeants selon une procdure de type consensualiste o les ans

    3 LAfrique connat bien les difficults nes du placage de lappareil tatique colonial sur desstructures de commandement indignes : voir par ex. C.N. Mback, La chefferie traditionnelle auCameroun : ambiguits juridiques et obstacles la dmocratie locale, dans Ethnicit, identits etcitoyennet en Afrique centrale, Cahier africain des droits de lHomme, no. 6-7, mars 2002, la p.211 ; F.M. DEngelbronner-Kolf, M.O. Hinz et J.L. Sindano, dir., Traditional Authority andDemocracy in Southern Africa, Windhoek (Namibie), New Namibia Books, 1998.

    4 On trouvera une analyse critique de la pense de Locke sur la question des peuples indignes desAmriques dans James Tully, Strange Multiplicity : Constitutionalism in an Age of Diversity,Cambridge, Cambridge University Press, 1995, aux pp. 70-82.

    5 Voir par ex., Jsuites, Relations des Jsuites : contenant ce qui sest pass de plus remarquabledans les missions des Pres de la Compagnie de Jsus dans la Nouvelle-France, Montral, ditionsdu Jour, 1972, 6 vols.

    6 Olive Patricia Dickason, Les premires nations, Sillery (Qc), ditions du Septentrion, 1996, auxpp. 65-66.

    7 T. Porter, Traditions of the Constitution of the Six Nations, dans Leroy Little Bear, Menno Boldtet J. Anthony Long, dir., Pathways to Self-Determination: Canadian Indians and the Canadian State,Toronto, University of Toronto Press, 1984 aux pp. 14-21.

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    pouvaient jouer un rle particulier de mdiation8. Il semble que dans bien des socits,le pouvoir rel du chef tait fonction de lexemplarit de sa conduite et de ses qualitsde rassembleur plutt de la sanction institutionnalise de son autorit9.

    Ces institutions ancestrales ont t largement captes par leffet combin de lacoercition tatique et dinluctables mutations culturelles. La captation coloniale descommunauts politiques autochtones sest opre la faveur de lincrustationprogressive de la souverainet tatique. Lgalit relative qui a, au temps des premierscontacts, caractris le rapport entre les indignes et les puissances europennes enAmrique du Nord fut suivie de lenfermement des socits prcoloniales dans legiron tatique. Il en a rsult, du point de vue de ltat, linternalisation de laquestion autochtone, cest--dire linscription exclusive du statut des autochtones danslordonnancement juridique interne10.

    Bien quils tiennent pour radicalement intangible la souverainet hrite delentreprise coloniale, les pouvoirs publics canadiens sont de plus en plus enclins admettre que certaines prrogatives dautonomie politique autochtone issues dessystmes prcoloniaux aient survcu lavnement de ltat11. Selon la thse du droit

    8 Voir par ex. le Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, supra note 1 aux pp.145-49.

    9 Ibid., aux pp. 149-52.10 Sur la question de linternalisation, voir notamment Michel Morin, Lusurpation de la

    souverainet autochtone : le cas des peuples de la Nouvelle-France et des colonies anglaises delAmrique du Nord, Montral, Boral, 1997 ; Isabelle Schulte-Tenckhoff, Reassessing the Paradigmof Domestication: The Problematic of Indigenous Treaties (1998) 4 Rev. Const. Stud. 239.

    11 En 1995, le gouvernement du Canada a adopt une politique officielle de reconnaissance et demise en uvre ngocie du droit ancestral (inhrent) lautonomie gouvernementale des peuplesautochtones. Voir Lautonomie gouvernementale des autochtones : guide de la politique fdrale,Ottawa, Travaux publics et services gouvernementaux Canada, 1995. La plupart des juristes estimentquun tel droit ancestral existe effectivement et devrait tre reconnu par la Cour suprme du Canada :voir notamment Brian Slattery, First Nations and the Constitution : A Question of Trust (1992) 71R. du B. can. 261 ; Kent McNeil, Envisaging Constitutional Space for Aboriginal Governments(1993) 19 Queens L.J. 95 ; Patrick Macklem, Indigenous Difference and the Constitution of Canada,Toronto, University of Toronto Press, 2001 aux pp. 107-31. Voir toutefois Andr mond, Le sabledans lengrenage du droit inhrent des autochtones lautonomie gouvernementale (1996) 30 R.J.T.89. La Commission royale sur les peuples autochtones prend position en faveur de lexistence dun teldroit dans son rapport intitul Partenaires au sein de la Confdration : les peuples autochtones,lautonomie gouvernementale et la Constitution, Ottawa, Approvisionnements et Services Canada,1993. La Cour suprme du Canada sest dlibrment abstenue ce jour de trancher la question : voirR. c. Pamajewon, [1996] 2 R.C.S. 821, 138 D.L.R. (4e) 204 ; Delgamuukw c. Colombie-Britannique,[1997] 3 R.C.S. 1010, 153 D.L.R. (4e) 193. Toutefois, dans Mitchell c. M.R.N., [2001] 1 R.C.S. 911,199 D.L.R. (4e) 385, le juge Binnie, avec laccord du juge Major, voque explicitement des principesde nature fonder un droit ancestral lautonomie gouvernementale. Il mentionne la possibilit dunesimple diminution de la souverainet autochtone lors de lavnement de ltat europen (au para.158) ou encore dune souverainet fusionne ou partage essentielle la conciliation au cur delart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 (au para. 167). Voir galement Campbell c. British

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    inhrent lautonomie gouvernementale, cette autonomie coutumire aurait toriginairement valide par le droit colonial en tant que droit ancestral12 etbnficierait ce titre dune protection constitutionnelle depuis 198213. Mme si un teldroit ancestral de type gouvernemental pourrait en thorie sexercer de manireentirement autonome, cest--dire sans devoir pralablement faire lobjet dune miseen uvre lgislative ou par voie de trait, aucune communaut na, ce jour, constituou ractiv unilatralement un gouvernement de droit purement ancestral par lequelelle prtendrait supplanter totalement et tous gards lautorit de la Loi sur lesIndiens14 qui rgit, depuis le XIX sicle, lorganisation territoriale et administrativedes collectivits autochtones.

    Bien quun nombre croissant de communauts soient dotes dinstitutionsrelevant de rgimes particuliers parfois protecteurs dune autonomie politiquelargie15, le gouvernement de la trs grande majorit des collectivits reste encoreaujourdhui organis et oprationnalis par la Loi sur les Indiens. Chaque

    Columbia (2000), 189 D.L.R. (4e) 333, [2000] 8 W.W.R. 600 (C.S.B.C.), o la Cour conclut quundroit ancestral lautonomie gouvernementale fait effectivement partie du droit positif.

    12 La reconnaissance de droits ancestraux en faveur des peuples autochtones constitue un aspectcentral de la common law coloniale britannique telle quexplicite par la Cour suprme des Etats-Unisdans les clbres affaires Johnson v. McIntosh, 21 US 543, 8 Wheat 543 (1823) et Worcester v. Stateof Georgia, (1832) 31 U.S. 515, 8 L. D. 483 (1832). Ainsi, selon le droit colonial britannique, bienque la souverainet externe des populations indignes ait t supplante par le titre dvolu SaMajest la faveur de la dcouverte des territoires, des droits sont reconnus aux autochtones enraison de leur occupation antrieure du territoire. Ces droits, notamment les titre fonciers coutumiers,sont rputs avoir survcu au changement de souverainet et sont ds lors pleinement valids par ledroit tatique mme si ce dernier nen est pas, en principe, la source formelle. La Cour suprme duCanada a tardivement jug que la doctrine des droits ancestraux trouve galement application auCanada, leurs origines et leurs fondements gnraux tant semblables dans les deux anciennescolonies britanniques. Voir Calder c. Colombie-Britannique, [1973] R.C.S. 313, 34 D.L.R. (3e) 145.Voir aussi R. c. Van Der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, 137 D.L.R. (4e) 289.

    13 Voir lart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, dont lalina premier dispose que Les droitsexistants ancestraux ou issus de traits des peuples autochtones du Canada sont reconnus etconfirms. La plus haute juridiction canadienne a statu que cette disposition protge dornavant lesautochtones contre toute abrogation ou toute restriction injustifie de leurs droits ancestraux ou issusde traits par les pouvoirs tatiques : voir R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, 70 D.L.R. (4e) 385.

    14 L.R.C., chapitre. I-5.15 Ces rgimes particuliers dcoulent soit de lois mettant en uvre des accords dautonomie

    gouvernementale que les autorits tatiques ont conclus avec certaines communauts, soit de traitsorganisant un gouvernement autochtone autonome. Dans le cas des ententes ayant valeur de trait,comme cest le cas de lAccord dfinitif Nisgaa, Canada, Colombie-Britannique, Nisgaa Nation,1998, les institutions gouvernementales autochtones jouissent dune vritable protectionconstitutionnelle conformment lal. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. On trouvera unetude de ces rgimes particuliers dans Sbastien Grammond, Amnager la coexistence : les peuplesautochtones et le droit canadien, Cowansville (Qc), Bruylant-Yvon Blais, 2003, aux pp. 279-353.

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    communaut autochtone, dsigne sous le vocable de bande indienne16, est dirige,aux termes de la Loi sur les Indiens, par un organe collgial appel conseil debande que le Parlement fdral investit dune fonction de gouvernementcommunautaire. Tributaire de ses origines et de sa finalit coloniales, cette fonctionsexerce bien des gards sous le contrle, voire la tutelle, de ladministrationtatique17. Ainsi, ltat inflchit et mobilise les structures communautaires pour enfaire linstrument de gestion des autochtones et de leurs rserves.

    II. La diffusion de llection et la coutume en milieu autochtone

    Dans son entreprise de prise en charge et dorganisation tutlaire dugouvernement autochtone, ltat sest proccup du mode de dsignation des chefsappels constituer lorgane de direction politico-administrative quest le conseil debande. Ds 1869, la Loi pourvoyant lmancipation graduelle des sauvagesautorisait le gouvernement ordonner, par dcret, que les chefs de toute nation, tribuou peuplade de sauvages soient lus par les membres de sexe masculin de lacommunaut sous la supervision de ladministration qui se donnait en outre lepouvoir de destituer, certaines conditions, les chefs lus18. Toutes les loissubsquentes relatives ladministration autochtone ont contenu des dispositionsanalogues et cest galement le cas de lactuelle Loi sur les Indiens dont le paragraphe74(1) dispose que :

    Lorsquil le juge utile la bonne administration dune bande, le ministre peutdclarer par arrt qu compter dun jour quil dsigne le conseil dune bande,comprenant un chef et des conseillers, sera constitu au moyen dlectionstenues selon la prsente loi.

    Le paragraphe 78(2) de la Loi sur les Indiens indique les motifs de vacance ou dedestitution ministrielle des chefs et conseillers dsigns selon la Loi sur les Indiens.Sautorisant de larticle 76, le gouverneur en conseil a pris un rglement sur leslections au sein des bandes assujetties la Loi sur les Indiens, notamment en ce quiconcerne la mise en candidature, le droulement de llection et les mcanismesdappel19.

    16 La composition actuelle de la bande npouse pas ncessairement les contours du groupe, de latribu ou de la bande traditionnelle : voir Andr mond, Quels sont les partenaires autochtones aveclesquels la Couronne entretient une relation historique ? (1997) 76 R. du B. can. 130 aux pp. 138-42.

    17 Ainsi, la plupart des rglements administratifs pris par le conseil de bande dans le cadre de sesattributions (voir les art. 81 et 83 de la Loi sur les Indiens, supra note 14) pourront tre annuls par leministre (art. 82) ou devront tre approuvs par lui avant dentrer en vigueur (art. 83).

    18 Loi pourvoyant lmancipation graduelle des sauvages, S.C. 1869, c. 6, art. 10. Cettedisposition permettait toutefois aux chefs traditionnels nomms vie de conserver un sige au sein duconseil jusqu leur dcs.

    19 Voir DORS/2000-391. Pour une tude historique dtaille de la lgislation fdrale sur cettequestion, voir Wayne Daugherty et Dennis Madill, Ladministration indienne en vertu de la

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    Cest dire que, ds le dpart, les autorits tatiques firent du systme lectif deslection des dirigeants, calqu sur le modle de Westminster de scrutin majoritaireuninominal un tour, un lment important de leur stratgie dassimilation desautochtones au sein de la socit majoritaire20. Le gouvernement sest toutefoisabstenu dimposer de manire soudaine et gnrale le mode lectoral pratiqu dans lesinstitutions tatiques. Cest ainsi que lon prfra maintenir provisoirement en place,en les validant dans lordre tatique, les mcanismes coutumiers de slection deschefs jusquau moment o les autochtones aient atteint un degr jug suffisant dedveloppement pour effectuer le passage au systme lectoral. Fidle la pratiquebritannique de lindirect rule, le colonisateur a voulu non pas marquer son respectpour la culture politique ancestrale des autochtones21, mais bien instrumentaliser leslgitimits traditionnelles jusqu ce que leur pregnance ft dissoute au terme duneacculturation politique.

    Plusieurs communauts se sont nanmoins fait imposer le systme lectiftatique22, parfois dans la plus vive controverse23. Jusquen 1951, linstauration dellection prvue par la Loi sur les Indiens resta lente et difficile ; elle ne put seraliser que dans une minorit de bandes24. La difficult venait de la rsistance descommunauts rfractaires la loi des blancs ou encore des rticences desfonctionnaires eux-mmes qui estimaient que bien des communauts ntaient passuffisamment volues pour faire bon usage des mcanismes lectoraux prvus

    lgislation relative aux Indiens et les pouvoirs du conseil de bande (1868-1951), Affaires indiennes etdu Nord, Ottawa, 1980, partie I.

    20 Tel que lobservent Daugherty et Madill, ibid. la p. 2 :

    [l] introduction des rgles dmocratiques, lectives, qui taient tenues lpoque pourun signe de progrs et de civilisation, devait tre lun des aspects importants de ce projetdassimilation. Le gouvernement estimait que lintroduction dune administration lueamnerait les Indiens abandonner leurs institutions tribales traditionnelles, qui taientdiffrentes dans tout le pays et qui taient considres comme des obstacles au progrsdes Indiens.

    21 Israel Wood Powell, un haut fonctionnaire fdral, plaidait, en 1881, en faveur de lavnement dellection chez les autochtones au motif quun puissant instrument de civilisation serait ainsi cr quiferait disparatre un jour le systme des chefs hrditaires, seul bastion de lignorance et de labarbarie. Voir Abrg de rapports sur le systme municipal projet pour les bandes indiennes, 1881,Ottawa la p. 155.

    22 Le 16 mai 1899, par exemple, le gouvernement dcrta lapplication des dispositions lectoralesde la loi lensemble des communauts de lEst du Canada alors que rien de donne penser que cescommunauts avaient marqu leur accord : voir Daugherty et Madill, supra note 19 la p. 8.

    23 Mentionnons ici le cas clbre des Iroquois des Six Nations dOhsweken qui portrent devant lesorganisations internationales leur protestation contre la dcision des autorits fdrales de leurimposer un conseil de bande lectif au dtriment de leur systme traditionnel de gouvernement. Voirnotamment Edmund Wilson, Apologies to the Iroquois, Syracuse (N.Y.), Syracuse University Press,1992, aux pp. 257-58. Voir aussi Daugherty et Madill, ibid. aux pp. 46-67.

    24 cette date, seulement 194 communauts lisaient leurs chefs conformment la loi : voirDaugherty et Madill, ibid. la p. 99.

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    dans cette loi. Ladministration fdrale prfra exercer un contrle de facto troit surles pratiques des communauts chappant aux dispositions de la Loi sur les Indiens.Ces bandes ont t amenes officieusement adapter progressivement leurs usagescoutumiers aux formes lectorales sans que celles-ci ne correspondent ncessairementaux prescriptions du rgime dlection tatique25.

    Llection sest peu peu gnralise mme dans la pratique dite coutumiredes communauts, phnomne sans doute attribuable deux facteurs. Dune part, audirigisme des administrateurs fdraux, et, dautre part, linfluence constante desinstitutions de la socit majoritaire auxquelles les autochtones en sont tardivementvenus, aprs une longue exclusion discriminatoire, participer en qualit dlecteurs26.Cette apparente intgration dmocratique explique sans doute pourquoi la dsignationdes dirigeants selon la coutume de la bande est encore aujourdhui reconnue parlarticle 2 de la Loi sur les Indiens27 et pourquoi lapplication formelle du rgimelectoral dict par cette loi na jamais t dcrte dans un certain nombre decommunauts28.

    Malgr cela, en 1971, plus de 70% des bandes dsignaient leur conseilconformment aux dispositions lectorales de la Loi sur les Indiens29. Elles ne sontplus aujourdhui que 50% le faire puisque plusieurs dentre elles ont, depuis lors, tautorises par le ministre se soustraire au rgime tabli par cette loi afin dappliquerleurs propres codes lectoraux dits coutumiers. On parle communment alors dunretour la coutume30. Seulement 11 communauts continuent ce jour de se donnerdes dirigeants selon des modes traditionnels non lectoraux de type hrditaire31.

    25 Voir Daugherty et Madill, ibid. aux pp. 67-70.26 Si les membres de certaines bandes ont pu voter aux lections fdrales entre 1887 et 1896, ce

    nest quen 1960, soit dix ans aprs les Inuits, que les Indiens obtinrent les mmes droits politiquesque les autres citoyens canadiens au niveau fdral. Au Qubec, les autochtones nont droit desuffrage aux lections lgislatives que depuis 1969. Voir Vers lgalit lectorale, Comit de larforme lectorale autochtone, Ottawa, Commission royale sur la rforme lectorale et le financementdes partis, 1991, la p. 8. En gnral, la participation autochtone aux lections tatiques reste trsfaible. Lors du scrutin tenu au Qubec le 14 avril 2003, seulement 29% des autochtones en moyenneont exerc leur droit de vote alors que le taux moyen de participation dans lensemble de la populationdpassa les 70%, comme le rapporte Le Devoir [de Montral] (31 juillet 2003), supra note 14, A2.

    27 Le para. 2(1) de la Loi sur les Indiens reconnat aujourdhui explicitement quen labsence dunarrt ministriel pris sous lautorit de lart. 74 de la Loi sur les Indiens, supra note 14, rendant lesdispositions lectorales de la loi applicables, le conseil est celui dsign selon la coutume de labande.

    28 Cest le cas de 196 communauts. Voir Affaires indiennes et du Nord Canada, Les collectivitsdabord : la gouvernance des premires nations, en ligne : Affaires Indiennes et du Nord Canada.

    29 Voir Daugherty et Madill, supra note 19 la p. 99.30 Larrt ministriel pris sous lautorit de lart. 74 de la Loi sur les Indiens, supra note 14, rendant

    le rgime lectoral de la loi applicable une communaut peut tre abrog, ce qui emporte ipso facto

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    Selon la Cour fdrale, la coutume dont il est question dans la Loi sur les Indiensconsiste en une pratique tablie ou adopte par les personnes qui elle sapplique etqui ont accept dtre diriges par elles32. Les juges ont confirm la validit, au plancoutumier, de toute norme adopte selon les pratiques gnralement acceptes parles membres de la bande et qui font ds lors lobjet dun large consensus33. Ilincombe la partie qui invoque la coutume den prouver lexistence et le contenu34.

    Dans ce contexte, le qualificatif coutumier nvoque pas larchtype du jus nonscriptum dont parlent les anthropologues. Une norme est ici tenue pour coutumiresimplement parce que son foyer dlaboration se trouve formellement en dehors delappareil tatique. Une telle appellation ne charrie par consquent aucun a prioriquant au processus dlaboration de la norme, quant son support formeldnonciation ou quant la conformit de son contenu un quelconque critreprcolonial ou immmorial. Bien quelle autorise dans une certaine mesure le groupeautochtone marquer sa spcificit culturelle en matire dorganisation politique, lacoutume nest pas ncessairement synonyme de tradition. Elle constitue plutt unmode consensuel et communautaire de production du droit qui, sans tre contraint au

    le retour un mode coutumier, voir Sparvier v. Cowesses Indian Band No. 73, [1993] 3 F.C. 142 auxpp. 149-50, 63 F.T.R. 242 (1re inst.) [Sparvier avec renvois au F.C.] ; Gordon c. Canada, [2001] A.C.F.no 114 au para. 12, [2001] F.C.J. no. 114 (1re inst.) [Gordon avec renvois au A.C.F.]. Cest ainsi que134 communauts qui taient assujetties aux dispositions lectorales de la loi ont t autorises revenir un modle selon la coutume. Le gouvernement a toutefois conditionn le retrait du rgimetatique lengagement de ces communauts dadopter un code lectoral. Voir Affaires indienneset du Nord Canada, supra note 28.

    31 Cette donne a t transmise lauteur par les responsables des Affaires indiennes et du NordCanada.

    32 Bande indienne de McLeod Lake Indian Band c. Chingee, [1998] A.C.F. no 1185 au para. 8,[1998] 165 D.L.R. (4th) 358 (1re inst.) [McLeod Lake Indian Band avec renvois au A.C.F.]. Ds lors,comme lindique la Cour dans Francis c. Mohawk Council of Kanesatake, [2003] FCTR 115 (1re inst.)[Francis], la coutume comporte deux lments, [l]e premier rside dans les pratiques, qui peuventtre tablies soit par des actes rptitifs, soit au moyen dune mesure isole comme ladoption duncode lectoral (au para. 24) alors que le deuxime lment de la dfinition de la coutume est unlment subjectif, qui renvoie la manifestation de la volont des personnes souhaitant ladoption dergles relatives au mode dlection des membres dun conseil de bande dtre lies par une rgle oupratique donne (au para. 26).

    33 Bigstone c. Big Eagle, [1993] 1 C.N.L.R. 25, [1992] F.C.J. no. 16 (1re inst.). Dans Francis, ibid., lejuge Martineau dfinit ainsi, au para. 36, ce quil faut entendre par un large consensus : la pratique serapportant une question ou une situation donne qui est vise par cette rgle doit tre fermementtablie, gnralise et suivie de manire uniforme et dlibre par une majorit de la communaut.Voir aussi Premire nation Salt River no. 195 (Conseil) c. Premire nation Salt River no 195, [2003]A.C.F. no 865 au para. 42, [2003] F.C.J. no. 865 (1re inst.) [Premire nation Salt River no. 195 avecrenvois au A.C.F.].

    34 Francis, supra note 32 au para. 21 ; McArthur v. Saskatchewan (Registrar, Department of IndianAffairs and Northern Development) (1992), 91 D.L.R. (4e) 666, [1992] S.J. no. 189 (Sask. Q.B.).

  • 2004] G. OTIS LES PEUPLES AUTOCHTONES DU CANADA 403

    plan matriel par les pratiques des anctres, permet aux contemporains de tracer leurpropre itinraire entre tradition et modernit35.

    La Loi sur les Indiens nimpose aucune condition quant la forme des normesissues du processus coutumier. La communaut pourra donc sen tenir un droit noncrit36 ; elle pourra encore codifier ses pratiques selon la technique du droit lgifrtatique37. De fait, il nest pas rare quun code communautaire reproduise quasiment lidentique les dispositions lectorales de la Loi sur les Indiens et du rglementcorrespondant. Les codes lectoraux seront modifis aussi souvent que ncessairepour tenir compte des circonstances changeantes38. Il se peut toutefois que la pratiqueeffective et constante, gnralement accepte par la communaut, ne corresponde pas la norme nonce dans le code. Dans ce cas, les tribunaux ont estim que la normecoutumire en vigueur tait celle dicte par la pratique plutt que le texte39.

    Ce ne sont certes pas toutes les rgles coutumires dorganisation politique de lacommunaut qui sont valides par la loi fdrale. Seules celles se rapportant lacomposition et la formation de lorgane de direction de la bande sont vises. Cela dit,rien ne justifie dinterprter troitement la comptence coutumire ainsi reconnue. Lergime coutumier pourra comporter une vaste gamme de normes rgissant nonseulement la formation de linstance dirigeante mais aussi sa structure et sacomposition. Entreront dans le champ coutumier le mode de dsignation despersonnes composant lautorit publique, les conditions de maintien de ces personnesdans leurs fonctions, leur remplacement, la dure de leur mandat, les rgles et

    35 La Cour fdrale a soulign dans les termes suivants le caractre volutif de la coutumeautochtone aux fins de la Loi sur les Indiens :

    Il faut ajouter que la coutume nest pas immuable. Elle volue selon les circonstances.Une bande peut dcider de cesser de sen remettre sa tradition orale et mettre sacoutume par crit. Elle peut passer dun systme fond sur la succession un systmelectoral. Elle peut dcider dadopter comme usages des pratiques et une procdurecomparables la procdure lectorale utilise pour lire des gouvernementsmunicipaux ou provinciaux. Je ne peux interprter lexpression coutume de la bande,contenue au paragraphe 2(1), comme empchant une bande de modifier au besoin sacoutume de gouvernement pour tenir compte de situations nouvelles.

    McLeod Lake Indian Band, supra note 32, au para. 10. Voir aussi Francis, supra note 32 aux paras.24-25.

    36 Voir par ex. laffaire Premire nation Salt River no 195, supra note 33 au para. 47, o le jugeRouleau rappelle qu[u]ne coutume lectorale na pas tre codife ou crite de quelque manireque ce soit. La coutume peut tre tablie selon des pratiques lectorales non crites suivies de manireconstante au cours des lections prcdentes, dans la mesure o elles ne sont pas contestes par lesmembres.

    37 McLeod Lake Indian Band, supra note 32, au para. 10.38 Une jurisprudence constante reconnat quune simple proclamation faisant lobjet dun large

    consensus dans la communaut peut oprer une modification valide dun rgime communautaire :voir par ex. McLeod Lake Indian Band, supra note 32.

    39 Voir Napoleon v. Garbiit, [1997] B.C.J. no. 1250 (C.S.B.C.) ; Francis, supra note 32.

  • 404 MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL [Vol. 49

    procdures de destitution de mme que tout lappareil administratif chargdappliquer ces rgles.

    Les exigences de la coutume tant intgres au droit fdral, les tribunauxtatiques, au premier chef la Cour fdrale, ont comptence pour sanctionner uneviolation de la coutume40. Il est en effet bien tabli quun conseil de bande, un individuou une quelconque autorit agissant sous lempire de la coutume de la bande constitueun office fdral au sens de la Loi sur la Cour fdrale41. Les juges ont dailleurssouvent t appels se prononcer sur la validit coutumire de mesures prises enmatire lectorale et accorder des redressements adapts aux circonstances.

    III. La critique diffrentialiste de llection chez les peuplesautochtones

    Au cur de la pense politique dominante au Canada se trouve la conviction quellection constitue le principe de base de la dmocratie reprsentative; cest elle quiassure aux gouvernants la lgitimit politique42. La Cour suprme du Canadarappelait rcemment que :

    ... la dmocratie est une forme de gouvernement o le pouvoir souverainappartient la population dans son ensemble. Dans notre systmedmocratique, cela veut dire que tout citoyen doit avoir la possibilit relle deprendre part au gouvernement du pays en participant llection dereprsentants43.

    Dmocratie, reprsentation politique et lection constituent, dans le discours de lamodernit constitutionnelle, une indissoluble trinit, la condition universelle du justegouvernement de la personne humaine44. Or, sautorisant de laltrit culturelle et de la

    40 La Cour fdrale rappelait rcemment, dans Francis, supra note 32 au para. 17, que cest la Loisur les Indiens, supra note 14, plus prcisment le para. 2(1) de celle-ci, qui reconnat le droitcoutumier en vertu duquel le demandeur, en sa qualit de chef, et les dfendeurs en leur qualit demembres du conseil et de la tribu des Blood allguent chacun remplir leurs fonctions et que le droitcoutumier de la tribu est reconnu en tant que loi en raison du droit lgislatif fdral, et le conseil ainsilu a qualit conformment la Loi sur les Indiens.

    41 Voir par ex. Canatonquin c. Gabriel, [1980] 2 C.F. 792, [1981] 4 C.N.L.R. 61 (C.A.) ; Sparvier,supra note 30 ; Parisier c. Premire nation de Ocean Man, [1996] A.C.F. no 129, 108 F.T.R. 297 (1re

    inst.) ; Premire nation de Grand Rapids c. Nasikapow, [2000] A.C.F. no 1896, 197 F.T.R. 184 (1re

    inst.) ; Francis, supra note 32 ; Premire nation Anishinabe de Roseau River c. Premire nationAnishinabe de Roseau River (Conseil), [2003] A.C.F. no 251, 228 F.T.R. 167 (1re inst.).

    42 Pierre Martin, Les systmes lectoraux et les modes de scrutin, 2e d., Paris, Montchrestien, 1997, la p. 9.

    43 Figueroa c. Canada (Procureur gnral), [2003] A.C.S. no 37 au para. 30, 2003 CSC 37.44 Il faut convenir avec Olivier Ihl que [p]lbiscit comme le symbole de la participation du peuple

    au gouvernement, le vote est synonyme de libert et de pluralisme. Ce qui suffit en faire, la force du rite

  • 2004] G. OTIS LES PEUPLES AUTOCHTONES DU CANADA 405

    tradition, une critique parfois radicale du modle tatique de dmocratie lectorale sefait jour dans les milieux autochtones et chez un certain nombre dauteurs. Lescontradicteurs du modle lectoral tatique lui reprochent essentiellement davoirdsarticul les instances traditionnelles de commandement sans avoir honor lapromesse dun gouvernement juste.

    Pour les autochtones qui, lpoque prcoloniale, appliquaient des mcanismesconsensualistes de dsignation des chefs, la rgle du scrutin majoritaire peut savrerhirarchique et conflictuelle en plus dtre arbitraire parce quelle est susceptibledexclure du processus un grand nombre, sinon la majorit, des membres de lacommunaut45. Llection peut, en dautres termes, tre vcue comme une involutionplutt quune avance de la dmocratie communautaire46. Le consualisme ancestral decertains peuples autochtones se rvle en fait dune modernit et dune actualitindniables du point de vue de la pratique occidentale o [l]e consensualisme est unenotion dapparition rcente qui dsigne une culture politique privilgiant laccord desindividus47. Lapproche consensualiste vient opposer la rification du dbat unedlibration labri des luttes partisanes et dont on attend quelle promeuve desrponses empreintes de prudence et de modration48.

    Il est en outre vrai que les transformations quont connues les socitsautochtones nont pas fait disparatre le rle des cercles familiaux comme lieux

    aidant, le critre, sinon le garant, dune juste organisation des pouvoirs : Le vote, Paris, Montchrestien,1997, la p. 11.

    45 Les auteurs Boldt et Long relaient cette critique dans les termes suivants :

    Indian communities have engaged traditionally in an extensive consultation process inthe selection of their leaders and all decisions affecting the group required a consensusby members. Under the democratic representative electoral system imposed upon themby the Canadian government, however, leaders are generally elected by a minority ofmembers, and the associated organization of delegated authority and hierarchicalstructures have relegated most members of the Indian community to the periphery ofthe decision-making process. Decisions are now made by Indian lites elected andappointed.

    Menno Boldt et J. Anthony Long, Tribal Philosophies and the Charter of Rights and Freedomsdans Menno Boldt et J. Anthony Long en association avec Leroy Little Bear, dir., The Quest forJustice : Aboriginal Peoples and Aboriginal Rights, Toronto, University of Toronto Press, 1985, 165 la p. 170.

    46 Ltude des cultures politiques consensualistes prcoloniales tend dmontrer quelles seconformaient lide dmocratique de lgitimation du pouvoir par le consentement de lacommunaut politique. Voir Dan Russell, A Peoples Dream : Aboriginal Self-Government inCanada, Vancouver, University of British Columbia Press, 2000, aux pp. 100-01.

    47 Olivier Duhamel et Yves Mny, Dictionnaire constitutionnel, 1re d., Paris, Presses universitairesde France, 1992, la p. 207.

    48 Ibid. Dans Wasauksing First Nation v. Wasausink Lands Inc. [2002] 3 C.N.L.R. 287, aux para.309-11, le tribunal fait bien ressortir lincompatibilit entre le consensualisme et le principemajoritaire propre la Loi sur les Indiens.

  • 406 MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL [Vol. 49

    premiers des solidarits socio-conomiques et politiques. La persistance de cettesingularit culturelle dans bon nombre de communauts pourrait expliquer pourquoiun systme lectoral culturellement inadapt paratra illgitime parce que de nature dtruire les quilibres coutumirement assurs par les instances consensualistes dedlibration interclanique. La logique arithmtique du principe une personne unvote, combine au scrutin majoritaire uninominal un tour, aura dans bien des caspour effet dassurer aux familles ou aux clans dont les membres sont les plusnombreux une mainmise durable sur les leviers du pouvoir. Paradoxalement, cesprocds de la dmocratie lectorale induisent une logique dynastique l o lesorganisations traditionnelles, soucieuses de donner au pouvoir laudiencecommunautaire la plus ample possible, ne reconnaissaient pas de famille rgnante.En plus de mconnatre les compositions sociologiques vivantes des collectivits,cette situation fait le lit du npotisme et ne peut engendrer chez les exclus quecynisme et dsaffection lgard des institutions49.

    Il va galement de soi que la logique formellement galitaire du suffrage gnralest aussi venue saper les prrogatives traditionnelles des chefs hrditaires et degroupes particuliers tels les anciens et les mres de clan. LAssemble desPremires Nations affirme quil faudrait encourager ltablissement degouvernements autochtones fonds sur les traditions des Premires Nations,notamment les systmes hrditaires, les systmes de clans et dautres structuresgouvernementales50. Cette organisation sabstient toutefois de prner la simplereconstitution archologique de formes politiques jamais rvolues. Elle appelleplutt de ses vux lavnement dinstitutions novatrices refltant ces traditions et lesbesoins contemporains en matire de gouvernement51. Or, les solutions de rechangeau modle lectoral de Westminster imprgnes des valeurs traditionnellesautochtones nexcluent nullement llection. Ainsi, la communaut huronne-wendatsest rcemment donn un systme lectoral fond sur un amnagement actualis desgroupements lignagers anciens52. Les membres de la communaut ont t regroupsen huit cercles familiaux ayant chacun le droit dtre reprsent par un chef familialau sein du conseil de la nation. Llection des chefs est deux tours. Lors du premiertour, les lecteurs membres de chacun des cercles familiaux votent, loccasion duneassemble familiale de mise en candidature, pour dsigner les candidats issus ducercle pour le poste de chef familial. Une candidature peut aussi tre autorise par lavoie dune ptition manant dau moins dix pour cent des membres dun clan familial.Au deuxime tour, tous les lecteurs de la communaut peuvent voter pour choisir,

    49 Voir le Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, supra note 1 aux pp. 151-52.

    50 Assemble des Premires Nations, Reclaiming our Nationhood : Strenghtening our Nation,mmoire prsent la Commission royale sur les peuples autochtones, 1993 la p. 16.

    51 Ibid.52 Code de reprsentation de la Nation Huronne-Wendat, Conseil de la Nation Huronne-Wendat,

    juin 2002, en ligne : .

  • 2004] G. OTIS LES PEUPLES AUTOCHTONES DU CANADA 407

    selon le principe majoritaire prfrentiel, les chefs familiaux parmi la liste descandidats proposs. Le grand chef est lu au suffrage universel par lensemble deslecteurs de la nation partir dune liste de candidats proposs par chaque cerclefamilial lors dassembles de mise en candidature. Cette procdure originale empchela colonisation de lorgane gouvernemental par une famille hgmonique, vitelenfermement clanique de llecteur et donne aux chefs lus une double lgitimit, la fois familiale et communautaire.

    Certains autochtones sont toutefois davis que les lections ne sont pas la voieoblige de la dmocratie et que la prise de dcision par consensus assure unereprsentation plus respectueuse du pluralisme et de la diversit de lopinion53.Dautres encore vont jusqu rpudier tout a priori dmocratique, estimant que lalgitimit du pouvoir peut tre assise sur des fondements ressortissant la culturetraditionnelle. Cest notamment le propos de ceux qui avancent que les conceptionsoccidentales dgalit et de dmocratie reprsentative ne devraient pas faire obstacleau maintien, ou la revitalisation, des institutions hrditaires54.

    IV. Le cadre juridique dune remise en cause du modle lectoral

    La gnralisation de llection dans les rgimes communautaires ou coutumiersnest pas juridiquement irrversible; cest dailleurs ce qui confre tout son intrt etsa pertinence la rflexion sur les conditions dune adaptation ou dune remise encause de llection pour mieux reflter la spcificit autochtone. En effet, lescommunauts qui ne sont pas soumises au rgime lectoral de la Loi sur les Indienspeuvent modifier leur coutume pour moduler ou liminer la procdure de llectionau profit dune autre formule quelles jugeraient mieux adapte leur situation. Bienque cette autonomie normative soit, aux termes de la Loi sur les Indiens, de puretolrance puisque susceptible dtre supplante la discrtion du ministre, le contextepolitique dans lequel se dploient actuellement les relations entre ltat et lesautochtones fera obstacle tout unilatralisme dbrid de la part des autorits. Cestpourquoi il existe aujourdhui, pour la moiti des communauts autochtones, un

    53 Dans un rapport dpos devant la Commission royale sur les peuples autochtones, uneorganisation dans autochtones dclare : Lart du consensus dans la prise de dcisions se meurt.[N]ous craignons vraiment que les autochtones assimilent de plus en plus la dmocratie lacte devoter. Nous sommes convaincus que la prise de dcisions par consensus est essentielle la culture denos peuples. : Council of Elders, A Negociation Process for Off-Reserve Aboriginal Peoples inOntario, 1993 la p. 5, reproduit dans le Rapport de la Commission royale sur les peuplesautochtones, supra note 1 la p. 149.

    54 Russell, supra note 46 aux pp. 103-04.

  • 408 MCGILL LAW JOURNAL / REVUE DE DROIT DE MCGILL [Vol. 49

    espace juridique o le choix entre la dmocratie lectorale et dautres procds dedsignation des membres du conseil de bande reste possible55.

    Cet espace samplifierait encore si le Parlement canadien adoptait la propositionde rforme des institutions gouvernementales autochtones que contient le projet deLoi sur la gouvernance des premires nations56. Selon ce projet, toutes lescommunauts autochtones du pays pourraient adopter par rfrendum un code portantsur le choix des dirigeants57. Les communauts actuellement rgies par les dispositionslectorales de la Loi sur les Indiens pourraient dornavant se doter dun systme hybrideo une majorit des conseillers seraient lus alors que les autres seraient dsigns selonun autre procd58. Pour ces communauts, llection resterait la formule premire maisne serait plus la mthode unique de dsignation des dirigeants politiques.

    Quant aux communauts observant actuellement un rgime dit coutumier, ellesdevraient en codifier les rgles et prvoir, outre un mcanisme dappel, la maniredont le code pourrait tre subsquemment modifi59. Si leur rgime actuel est de typelectoral, elles pourraient le modifier pour supprimer en partie ou totalement cetteformule60 ; si ce rgime privilgie un procd qui nest pas llection, il pourrait treconserv tel quel selon le vu de la communaut61.

    On voit donc que cette rforme de la gouvernance autochtone rendraitjuridiquement possible un recul du principe lectoral en milieu autochtone au Canada.Des collectivits aujourdhui assujetties intgralement au systme lectoral tatique

    55 Rappelons quune communaut laquelle sappliquent les dispositions lectorales de la Loi surles Indiens (supra note 14) aux termes de lart. 74 ne sera autorise par le ministre revenir unrgime communautaire que si ce rgime est de type lectoral. La dcision du ministre de rvoquerlarrt rendant les dispositions de la loi applicables est en effet discrtionnaire et le gouvernementfdral a donc adopt la politique de ne recourir ce pouvoir quen prsence dun engagement de lacommunaut de mettre en place un systme lectif.

    56 P.L. C-7, Loi concernant le choix des dirigeants, le gouvernement et lobligation de rendrecompte des bandes indiennes et modifiant certaines lois, Deuxime session, trente-septimelgislature, 51-52 Elizabeth II, 2002-2003, tel que modifi par le Comit permanent des affairesautochtones, du dveloppement du Grand Nord et des ressources naturelles, en ligne :

    [Projet de loi].

    57 Voir ibid. aux al. 4 (1)(a) et 4 (2). dfaut dadopter un tel code, la communaut tombera sous lecoup dun rgime lectoral gnral prvu dans la loi.

    58 Voir ibid. lal. 5(1)(b).59 Ibid. aux al. 5(2)(b) et 5(3).60 Cette modification pourrait intervenir soit avant lentre en vigueur de la nouvelle loi,

    conformment la procdure de modification amnage dans le code que se donnerait lacommunaut en vertu de la loi.

    61 La nouvelle loi nen viendrait pas moins rduire lautonomie coutumire actuelle descommunauts puisque celles-ci seraient dornavant juridiquement tenues de codifier leurs pratiques,de prvoir des mcanismes dappel et dadopter leur code par rfrendum.

  • 2004] G. OTIS LES PEUPLES AUTOCHTONES DU CANADA 409

    pourraient passer un rgime qui ne serait dsormais que partiellement lectoral,alors que les communauts rgies par la coutume conserveraient la latitude quellesont dcarter le recours llection pour la dsignation de leurs chefs. Pour lespeuples autochtones, le projet de loi fdral pose plus que jamais la question durapport entre la tradition, la dmocratie et les lections.

    Les chefs autochtones contestent cependant la lgitimit politique et la validitconstitutionnelle du projet fdral de loi sur la gouvernance autochtone qui porterait,selon eux, atteinte au droit inhrent lautonomie gouvernementale des peuplesautochtones62. Larrive dun nouveau premier ministre fdral la fin de lanne2003 rend dsormais incertaine ladoption du projet.

    Il reste voir dans quelle mesure la protection constitutionnelle des droits etliberts de la personne inflchira les conditions juridiques dune remise en cause parles autochtones du modle lectif tatique.

    V. Le rle de la Charte canadienne dans la qute de rnovationou de dpassement du modle lectoral tatique

    La validit culturelle de lidologie librale des droits fondamentaux dans lessocits autochtones est loin de faire lunanimit, plusieurs estimant quelindividualisme clbr par les chartes modernes ne peut lgitimement tre greff surla culture autochtone rpute communautariste et consensualiste. Pour les tenants decette thse, exiger des communauts autochtones le respect des droits et libertsattendu des autres institutions gouvernementales canadiennes perptuerait lacolonisation culturelle des autochtones63.

    En ralit, on ne peut nullement prsumer que la protection des droitsfondamentaux par le biais dun instrument comme la Charte canadienne soit pardfinition une atteinte lintgrit ou la dignit de la culture autochtone. Ceux quiavancent quune charte des droits ne permet pas darticuler dune manireculturellement idoine les droits du groupe et les droits individuels commettent souventlerreur de confondre diffrence autochtone et tradition ancestrale. Ces analystes neprennent gure au srieux lhypothse dune autochtonie exprimant, en dehors durfrent prcolonial ou des valeurs traditionnelles, une singularit culturelle forte etlgitime.

    62 Voir Matthew Coon-Come, Approaching Change: Top Down or Bottom Up, communicationprsente lors du colloque Beyond the Indian Act, Ottawa, 17-18 avril 2002.

    63 On consultera entre autres Mary Ellen Turpel, Aboriginal Peoples and the Charter: InterpretativeMonopolies, Cultural Differences (1989) Can. Hum. Rts. Y.B. 3 ; Russell, supra note 46 aux pp.103-30 ; Boldt et Long, supra note 45 ; Kerry Wilkins, But We Need the Eggs : The RoyalCommission, the Charter of Rights and the Inherent Right of Aboriginal Government (1999) 49U.T.L.J. 58 aux pp. 86-99. Pour une position plus nuance, voir John Borrows, ContemporaryTraditional Equality : the Effect of the Charter on First Nation Politics (1994) 43 U.N.B.L.J. 19.

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    La vie autochtone contemporaine nest pas uniquement faonne par le legs desanctres prcolombiens; elle montre aussi les linaments dune irrfutable modernit :sdentarit, pousse dindividualisme, conomie toujours plus formalise,urbanisation, intgration dans la structure bureaucratique des services publics et destransferts financiers tatiques, aspiration au dveloppement conomique parlexploitation marchande de la terre et des ressources, qute demplois salaris,consumrisme, sujtion aux mdias et aux technologies de masse, valorisation de lascolarisation et de la formation technique, crise existentielle dune jeunesse sansrepre et recomposition douloureuse des rapports entre hommes et femmes.

    Alors que lappareil gouvernemental, une structure sans quivalent dans luniverstraditionnel, est devenu omniprsent dans la vie des communauts autochtones, lacapacit des pouvoirs publics daffecter les intrts socioconomiques, la scurit et lalibert des autochtones est sans prcdent dans lhistoire de ces socits64. L o existeun ample pouvoir de contrainte unilatrale institutionnalise, existe aussi le risquedabus de pouvoir. Cette situation ne disparatra pas avec lavnement des autonomiespuisque les autochtones rclament en gnral pour leurs gouvernements autonomestous les attributs essentiels de la puissance publique tatique65. Or il nest pas vraimentpossible davancer avec un degr lev de certitude que les citoyens autochtonesrcusent en bloc les droits individuels que lidologie librale a scrts pour modrercette puissance.

    Au-del de la reprsentation, toujours vivace, de socits rtives aux droits etliberts individuels66, lautochtonie contemporaine ne se rvle pas viscralementhostile aux revendications de droits fondamentaux. Si lattachement indfectible auxchartes des droits profess par certaines associations de femmes autochtones est bienconnu, parce que fort mdiatis, on observe aussi que les justiciables autochtones nemanquent gure une occasion dexiger des autorits fdrales et provinciales le

    64 Voir notamment C.E.S. Franks, Rights and Self-government for Canadas Aboriginal Peoples,dans Curtis Cook et Juan D. Lindau, dir., Aboriginal Rights and Self-Government: the Canadian andMexican Experience in North American Perspective, Montral, McGill-Queens University Press,2000, 101 aux pp. 128-33.

    65 Loin de rpudier le modle tatique moderne, les autochtones acceptent souvent de le reproduirepour lessentiel dans leur ordre politique et constitutionnel autonome. Cela ressort clairement delAccord dfinitif Nisgaa, supra note 15 aux chapitres 11 et 12, et des projets de traits faisantactuellement lobjet de ngociations. Les institutions gouvernementales mises en place ou envisagesprsentent, en effet, les caractristiques essentielles de la modernit juridique.

    66 Russell, supra note 46 aux pp. 117-18 et 128-29, crit que Rights theory has a long historywithin the common law judicial system, and today it is firmly embedded with the Canadian psyche.However, Aboriginal people have been less enamoured of such notions ... Aboriginal societiespremised on an ethic of care and responsibility have traditionally been interested less in rights than inconcepts of personal obligation.

  • 2004] G. OTIS LES PEUPLES AUTOCHTONES DU CANADA 411

    respect de leurs droits et liberts67. Tout indique quils nen attendent pas moins deleurs propres autorits dont les actions sont frquemment contestes linitiative dedemandeurs autochtones, notamment en matire dlections coutumires, pourmanquement la Charte canadienne68. Il est particulirement pertinent de relever lefait que les droits et liberts individuels sont parfois invoqus par des autochtones lencontre dinstitutions communautaires, telles les cercles de justice en matirepnale, que lon se reprsente gnralement comme des manifestations plutt fortesdu particularisme autochtone69.

    En dfinitive, lorsque lon observe la culture vivante qui transparat descomportements et du discours des acteurs contemporains, force est de constater que ladiffrence autochtone ne se rduit aucun dogme traditionaliste, nulle vritstatique et impermable aux multiples interprtations de lidentit et de la culture.

    De toute manire, il fait peu de doute que, mme si les tribunaux nont pas encoreclairement tranch la question70, la Charte canadienne sapplique en droit positif laprocdure de dsignation coutumire des membres dun conseil de bande exerantles attributions prvues par la Loi sur les Indiens.

    Le Parlement et lexcutif centraux ainsi que toute autorit ou organisme faisantpartie de la structure gouvernementale fdrale seront tenus au respect des droits etliberts inscrits dans la Charte canadienne. La Cour suprme applique en outre cetinstrument toute entit exerant, en vertu dune dlgation de la loi, un pouvoirvisant la ralisation dune politique gouvernementale71. Lassujettissement de la

    67 On en trouve un exemple loquent dans la longue bataille judiciaire mene par des autochtonesrsidant lextrieur des rserves en vue de faire dclarer inconstitutionnel, parce que contraire audroit lgalit garanti dans la Charte canadienne, le para. 77(1) de la Loi sur les Indiens, supra note14, qui les privait du droit de vote aux lections tenues conformment la Loi. La Cour suprme duCanada leur a donn raison : voir Corbiere c. Canada, [1999] 2 R.C.S. 203, [1999] A.C.S. no. 24[Corbiere avec renvois aux R.C.S.].

    68 Voir par ex. les quelques affaires rcentes suivantes : Francis, supra note 32 ; Scrimbitt c. SakimayIndian Band Council, [2000] 1 F.C. 513, [1999] A.C.F. no 1606 (1re inst.) ; Hall c. Bande indienneDakota Tipi, [2000] A.C.F. no. 207, [2000] 4 C.N.L.R. 108 (1re inst.) ; Gros-Louis c. Nation Huronne-Wendat (Conseil), [2000] A.C.F. no 1529 (1re inst.) ; Sark c. Lennox Island, [1999] A.C.F. no 1025 (1re

    inst.) ; Crow c. Bande indienne du Bande de Blood, [1996] A.C.F. no 119, 107 F.T.R. 270 (1re inst.).69 Voir notamment Helli Hgh, Finding a Balance Between Ethnicity and Gender Among Inuit in

    Arctic Canada dans Diana Vinding, dir., Indigenous Women: the Right to a Voice, Copenhague,International Working Group for Indigenous Affairs, 1998, 75.

    70 Les juges ont ce jour plutt tenu pour acquise lventuelle application de la Charte canadienne la coutume lectorale sans examiner en dtail la question : voir la jurisprudence rsume dansFrancis, supra note 32 au para. 77.

    71 Blencoe c. Colombie-Britannique, [2000] 2 R.C.S. 307, [2000] A.C.S. no 43 ; Eldridge c.Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 624, [1997] A.C.S. no 86 [Eldridge avec renvois aux R.C.S.] ;Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, [1989] A.C.S. no 45. Ainsi, unconseil de bande sera assujetti la Charte canadienne dans lexercice des pouvoirs que lui attribue la

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    coutume lectorale de la bande la Charte canadienne ne saurait toutefois se justifierpar le jeu de la thorie des pouvoirs dlgus. La jurisprudence estime en effet que lepouvoir de la bande de choisir ses dirigeants selon la coutume est inhrent, cest--dire quil ne tire pas sa source originelle de la loi mais bien de lexistence historiquede la communaut en marge du droit tatique72.

    En revanche, mme si la prrogative coutumire de la bande est de source nontatique, lusage quen fait ltat lui-mme pourra suffire faire jouer les garanties dela Charte canadienne. La Loi sur les Indiens, qui est incontestablement vise parlalina 32(1)(a) de la Charte canadienne, vient donner effet aux normes coutumiresdans le droit fdral. En sappropriant ses fins le travail normatif de la communaut,le Parlement fdral fait de celle-ci un rouage essentiel de la mise en uvre de sapolitique lgislative. La formation du conseil de bande selon la coutume, dont leParlement lui-mme fait une condition pralable la capacit du conseil dexercer lespouvoirs confrs par la Loi sur les Indiens, devient partie intgrante de la politiquegouvernementale vhicule par cette dernire. En incorporant ainsi les rglescommunautaires son corpus juridique et son action lgislative, le Parlement fdralen fait une conduite suffisamment intgre lordre tatique pour tre contrainte parla Charte canadienne.

    Cest parce quils nont pas peru cette dynamique dintgration fonctionnelle dela coutume de la bande la politique lgislative fdrale que certains auteurs, insistantsur le caractre inhrent du pouvoir lorigine de la coutume lectorale, ont estimque celle-ci ne pouvait tomber sous le coup de larticle 32 de la Charte canadienne73.La nature originairement extra-tatique de la rgle coutumire vise par la Loi sur lesIndiens ne saurait en effet tre dterminante puisque soustraire tout examen fondsur la Charte candienne une rgle formellement mobilise par la Parlement pourraliser sa politique de gouvernance des autochtones reviendrait permettre aulgislateur dchapper la Charte canadienne en faisant siennes des normes manantdentits ne pouvant, par hypothse, tre qualifies de gouvernementales au sens delarticle 32 de la Charte canadienne. Lemprunt par le gouvernement de normeslabores par un corps non vis par larticle 32 ne devrait pas davantage chapper auxprescriptions de linstrument constitutionnel que lopration inverse, beaucoup plus

    Loi sur les Indiens en vue de raliser la politique gouvernementale fdrale que vhicule cette loi.Voir notamment Canada (Commission des droits de la personne) c. Conseil de la Bande de Gordon,[2001] 1 C.F. 124 au para. 32, [2000] A.C.F. no 1175 (C.A.) ; Horselake First Nation v. Horseman,[2003] 2 C.N.L.R. 193 (Alta. Q.B.).

    72 Bone c. Conseil de la bande indienne de Sioux Valley No 290, [1996] A.C.F. no 150, 107 F.T.R.133 (1re inst.) ; Francis, supra note 32 au para. 18.

    73 Voir par ex. Kent McNeil, Aboriginal Governments and the Canadian Charter of Rights andFreedoms (1996) 34 Osgoode Hall L.J. 61 aux pp. 88-90, reproduit dans Kent McNeil, EmergingJustice? Essays on Indigenous Rights in Canada and Australia, Saskatoon, University ofSaskatchewan Native Law Center, 2001, 215.

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    usite, qui consiste dlguer des pouvoirs gouvernementaux une entit par ailleursprive74.

    On ne peut non plus passer sous silence le fait que linapplicabilit de la Chartecanadienne aux communauts rgies par la coutume crerait une ingalitfondamentale entre les individus autochtones du pays puisque le degr de protectionde leurs droits et liberts varierait selon quils appartiennent ou non une bande visepar un dcret ministriel pris en vertu de larticle 74 de la Loi sur les Indiens75.Autrement dit, en exerant sa discrtion dautoriser une bande revenir un rgimecoutumier, le ministre se trouverait priver du mme coup tous les membres de cettecommunaut de la protection de la Charte canadienne eu gard au processus dedsignation de leurs dirigeants. Si tel tait le cas, il faudrait sattendre ce que lesautorits fdrales soient plus hsitantes carter llection prvue par la Loi sur lesIndiens.

    Certes, larticle 25 de la Charte canadienne dispose que cette dernire ne portepas atteinte aux droits et liberts ancestraux, issus de traits ou autres despeuples autochtones du Canada ... . Le droit dune bande, reconnu par la Loi sur lesIndiens, de dsigner ses dirigeants selon la coutume tant probablement protg parcette disposition, il en rsulte que lexistence mme de ce droit ainsi que sescaractristiques fondamentales se trouvent labri dune attaque pour violation dundroit ou dune libert garantis par la Charte canadienne76. Cette immunit ne stendtoutefois pas aux simples modalits dexercice dun droit vis par la clause desauvegarde. Cest ce qui ressort de la jurisprudence de la Cour suprme relative auxdispositions ou principes du mme type que larticle 2577. La conformit la Chartecanadienne sera donc, dans la plupart des cas, une condition de la validit juridiquede tout procd communautaire de constitution dun conseil de bande au sens de laLoi sur les Indiens. De mme, sil est adopt, le projet de Loi sera assujetti la

    74 Eldridge, supra note 71 au para. 42.75 Il ne fait en effet pas de doute que la Charte canadienne sapplique aux rglements lectoraux

    prvus par la Loi sur les Indiens, supra note 14 : voir Corbiere, supra note 67.76 Par exemple, lart. 25 de la Loi sur les Indiens, ibid., empche den attaquer lart. 2, qui valide un

    code coutumier au motif que cette disposition autoriserait un traitement moins favorable que lergime lectoral dcoulant de lart. 74. De mme, il fait obstacle la contestation du code lectoraldune communaut donne qui serait moins avantageux que celui dune autre communaut. Lacapacit de chaque communaut rgie par la coutume de se doter dun code distinctif est unecaractristique essentielle du droit reconnu par lart. 2 de la Loi.

    77 Voir notamment, Renvoi relatif au projet de loi 30, An Act to Amend the Education Act (Ont.),[1987] 1 R.C.S. 1148, [1987] A.C.S. no 44 ; Adler c. Ontario, [1996] 3 R.C.S. 609, [1996] A.C.S. no110. Voir aussi Peter W. Hogg et Mary Ellen Turpel, Implementing Aboriginal Self-Government:Constitutional and jurisdictional Issues (1995) 74 R. du B. can. 187 aux pp. 213-15 ; Macklem,supra note 11 aux pp. 221-27 ; Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, supranote 1 aux pp. 250-58. Voir toutefois McNeil, supra note 73 aux pp. 68-79 et 88-90, et Wilkins, supranote 63 aux pp. 108-14.

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    protection constitutionnelle des droits et liberts et il en ira de mme des rgles dedvolution du pouvoir que se donneront les communauts conformment auxdispositions de cette loi.

    Ds lors, sil est vrai que llection des membres dun conseil de bandeautochtone au sens de la lgislation fdrale nest pas imprativement requise par laCharte canadienne78, on voit mal comment le respect des droits fondamentauxpourrait prendre racine en dehors du terreau dmocratique. Comment, en effet,pourrait-on faire totalement limpasse sur le consentement des gouverns sansdiscriminer en matire de droits politiques79 ? Le droit du sang et les prrogativesmatriarchales ou grontocratiques pourraient tre considres comme autantdatteintes au droit des individus lgalit sans gard ltat civil, au sexe, lge etaux origines familiales. Ne sera tenue pour discriminatoire au sens de larticle 15 de laCharte canadienne quune diffrence de traitement, fonde sur un motif numr ouanalogue, ayant par ailleurs pour effet de porter atteinte la dignit de la personne80.Pour dterminer sil y a atteinte la dignit, les tribunaux tiennent compte de diversfacteurs contextuels dont le dsavantage prexistant subi par les personnes excluesdun bnfice, la correspondance entre la diffrence de traitement et la situation despersonnes exclues ainsi que limportance des intrts en cause pour les personnesexclues. Dans lapplication de ces facteurs contextuels, la Cour suprme a, ce jour,accord une trs grande importance au droit des autochtones de participer la viepolitique de leur communaut81. Lanalyse contextuelle devrait ainsi amener lestribunaux conclure que la ngation totale de droits politiques en raison de ltat civil,du sexe, de lge ou des origines familiales constitue une violation premire vue delarticle 15.

    Certes, selon larticle 1 de la Charte canadienne, une restriction un droit ou unelibert peut nanmoins tre juge constitutionnellement valide sil sagit par ailleursdune mesure raisonnable dont la justification puisse se dmontrer dans une socitlibre et dmocratique. Mais un rgime de dsignation des dirigeants autochtones quiserait, par hypothse, exclusivement hrditaire serait insusceptible de validation auxtermes de larticle 1 puisque la justification ne peut se concevoir, selon le libellmme de la disposition justificative, en dehors des valeurs dune socitdmocratique82. Cela ne signifie pas, en revanche, que la Charte canadienne rend

    78 Lart. 3 de la Charte canadienne qui garantit aux citoyens canadiens le droit de vote ne sappliquequaux lections lgislatives fdrales et provinciales : voir Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995,[1993] A.C.S. no 84.

    79 Voir lal. 15(1) de la Charte canadienne.80 Voir Law c. Canada (Ministre de lEmploi et de lImmigration), [1999] 1 R.C.S. 497, [1999]

    A.C.S. no 12.81 Voir Corbiere, supra note 67.82 Rappelons que dans R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103 au para. 64, [1986] A.C.S. no 7, la Cour

    suprme a insist sur le fait que, dans lapplication de lart. 1 de la Charte canadienne, Les tribunauxdoivent tre guids par des valeurs et des principes essentiels une socit libre et dmocratique

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    constitutionnellement illicite toute forme de participation privilgie des notablescoutumiers ans, chefs hrditaires, mres de clan aux organes contemporainsde direction. supposer quune telle participation soit premire vue juge contraireau droit lgalit nonc larticle 15 de la Charte canadienne, on pourra danscertains cas la justifier en vertu de larticle 1. Confrer de tels acteurs traditionnelsdes droits politiques particuliers servirait en effet une finalit importante et lgitime enincarnant au sein du gouvernement lunit et la continuit tant historique queculturelle de la collectivit. Ces membres traditionnels pourraient en outre exercer unefonction snatoriale en clairant les lus quant aux meilleurs moyens de prserverlharmonie du groupe, den assurer la prennit et doprer le dialogue entre le passet le prsent.

    Dans la mesure o les instances traditionnelles prsentes au conseil ne jouerontquun rle consultatif ou ne jouiront pas dun poids dcisionnel formel leurpermettant de faire chec la volont des membres lus du conseil, le juge de laconstitutionnalit devrait admettre que la prsence au sein dun gouvernementautochtone de personnalits non lues issues des pouvoirs traditionnels se justifiedemble dans une socit dmocratique ouverte la diffrence autochtone. Ce typedorgane de composition bipartite permettrait une coordination originale deslgitimits moderne et traditionnelle sans disqualification du principe dmocratique.

    Par ailleurs, mme si le respect des droits fondamentaux ne pourra gure seconcevoir en labsence de dmocratie, on peut douter, linstar des critiques dusystme lectif en milieu autochtone, que llection constitue une condition sine quanon de conformit dmocratique. Le consentement des gouverns ne peut-il pas sedgager au terme de procdures consensualistes non lectorales conformes latradition autochtone ? En plus de rpondre au besoin defficacit dcisionnelle et detenir compte de lactuelle dmographie autochtone, toute formule de dvolution dupouvoir par consensus devra toutefois tre respectueuse de la libert dexpression, dela libert dassociation et de lgalit politique des individus. La protection de cesdroits et liberts individuels sera particulirement ncessaire pour assurer lgalit decandidature et pour minimiser lintimidation et les reprsailles lencontre desparticipants aux discussions visant latteinte dune dcision consensuelle.

    Si, tel quavanc ci-haut, un gouvernement partiellement lectif contrl par leslus mais intgrant des notables coutumiers satisferait les exigences de larticle 1 de laCharte canadienne, il en irait de mme dun gouvernement non lectif plac sous lecontrle des membres nomms par consensus dmocratique mais comprenant aussides conseillers de plein droit reprsentant les pouvoirs traditionnels.

    Toutes ces considrations sur le dpassement ou la dilution du principe lectoralne devraient pas occulter le fait que la conformit la Charte canadienne simpose

    dont la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers etdes groupes dans la socit.

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    mme pour un rgime pleinement lectoral de dsignation des chefs autochtones. cet gard, la libert dassociation au sein de groupes politiques libres de touteobdience lignagre, les droits de candidature et la composition du corps lectoralsavreront particulirement sensibles. Il ressort par exemple de la jurisprudence de laCour suprme du Canada quil sera inconstitutionnel, parce que discriminatoire, denier tout droit de participation politique aux membres dune bande qui rsident lextrieur du territoire communautaire83.

    Conclusion

    En ce dbut de vingt et unime sicle, plusieurs autochtones souhaitent tirer untrait dfinitif sur la Loi sur les Indiens ; la plupart des chefs veulent aussi en finir avecles tentatives du gouvernement fdral de toiletter cette vieille loi exhalantlvolutionnisme victorien. Les autochtones revendiquent le passage une autre tapehistorique dans leur relation avec ltat : celle de lautonomie politique galitaire eteffective scurise dans la loi fondamentale du pays. la faveur de ce nouvel ordreautonomique, ils esprent inventer des institutions gouvernementales porteuses dedignit culturelle dans lesquelles se reconnatront les gnrations actuelles et futures.

    Au moment de dfinir la place de la dmocratie et de llection dans lesconstitutions des futurs gouvernements autonomes, les collectivits concernes ferontle bilan des pratiques lectorales qui se sont gnralises sous ladministration de laLoi sur les Indiens. Elles devront aussi composer avec la politique de conditionnalitdmocratique du gouvernement fdral qui, dans les ngociations visant laconclusion de traits et daccords dautonomie gouvernementale, se fait le chien degarde de certaines valeurs ou principes de bonne gouvernance rputs tre lepatrimoine inalinable de tous les Canadiens.

    Rien ne permet de penser que les autochtones entendent renier lidaldmocratique et rpudier les droits fondamentaux. Il parat en revanche assur queplusieurs poseront la question de ladquation culturelle des procds propres ladmocratie lectorale de type occidental. Cette rflexion nous parat tout faitopportune et ncessaire mais elle ne permettra pas dluder la confrontation despratiques autochtones aux droits fondamentaux protgs dans la Charte canadienne.Pareille confrontation inflchira la qute de solutions de rechange la dmocratielectorale sans pour autant faire blocage aux attnuations innovatrices de la logiquelective. Au regard de la Charte canadienne, llection nest pas un droit fondamentalproscrivant les pratiques consensualistes dinspiration coutumire.

    Forcment porteurs de ferment dmocratique, les droits fondamentauxempcheront cependant un retour aux usages ancestraux par lesquels on entendraitclipser totalement la lgitimit procdant du consentement des gouverns. Lavenir

    83 Corbiere, supra note 67.

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    dira si la contribution originale des peuples autochtones du Canada au dveloppementpolitique de lhumanit sera davoir pens et ralis la dmocratie sans les lectionsmais aussi sans dni des droits fondamentaux.