droit sociétés jp branlard polycopié semestre 1 2008 2009

Cursus international Licence

Année Universitaire 2008/2009

Droit des affaires : droit des sociétés

Cours de Jean-Paul BRANLARD Maître de conférences

COURS du premier semestre :

Droit général des sociétés

Programme Dans la terminologie des programmes universitaires, il est d’usage d’appeler : - Droit général des sociétés, les dispositions consacrées aux règles communes à toutes les sociétés ; c’est l’objet du présent ouvrage qui développe successivement une introduction générale au droit des sociétés, puis l’ensemble du droit commun des sociétés ; - Droit spécial des sociétés, les dispositions propres à chaque type de société étudié séparément et successivement. C’est l’objet d’un autre ouvrage du même auteur, publié dans la même collection : L’essentiel du Droit spécial des sociétés.

Le Droit général des sociétés s’étudie au premier semestre. Le Droit spécial des sociétés s’étudie au second semestre.

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Lecture complémentaireouvrage recommandé, à consulter : Magnier Véronique, Droit des sociétés – Cours, Editions Dalloz

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Préalable au droit des sociétés : Les acteurs de monde des affaires autres que les sociétés : les exploitants individuels (personnes physiques) § I.- Les commerçants § II.- Les artisans

§ III.- Les professions libérales § IV.- Les agriculteurs

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Introduction générale au droit des sociétés Chapitre 1.- Pourquoi créer une société ? Chapitre 2.- L’environnement juridique des sociétés Section 1.- La place des sociétés dans les branches du droit Section 2.- Les sources du droit des sociétés Section 3.- Les sociétés dans le nouveau Code de commerce 2000 (Livre II) Chapitre 3.- La diversité des entreprises sous forme sociale Première partie : L'existence de la société Chapitre 1.- L’acte fondateur : le contrat de société Section 1.- Conditions relatives à la validité de tout contrat Section 2.- Conditions de fond spécifiques Section 3.- Les apports Section 4.- L’apport d’un fonds de commerce à une société Chapitre 2.- La personnalité morale Section 1.- La notion de personne morale Section 2.- La perte de la personnalité morale Sous-section 1.- La société de fait Sous-section 2.- Les causes de dissolution des sociétés Sous-section 3.- La liquidation des sociétés Deuxième partie : Thèmes approfondis Chapitre 1.- Les dettes de la société en formation Chapitre 2.- La société créée de fait Chapitre 3.- Le siège social

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – Chapitre 4.- La nationalité des sociétés Chapitre 5.- La publicité légale

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Liste des abréviations utilisées AGE : assemblée générale extraordinaire AGO : assemblée générale ordinaire AMF : Autorité des marchés financiers (ex-COB et ex-CMF – Comité des marchés financiers) BALO : bulletin des annonces légales obligatoires BODACC : bulletin officiel des annonces civiles et commerciales CA : conseil d’administration CFE : centre de formalités des entreprises COB : Commission des opérations de bourse (supprimée en 2003 et remplacée par l’AMF) CS : conseil de surveillance (SA, SCA…) CUMA : coopérative d’utilisation de matériel agricole DG : directeur général DGD : directeur général délégué EPIC : établissement public industriel et commercial EARL : entreprise agricole à responsabilité limitée EELARL : entreprise d’exercice libéral à responsabilité limitée EURL : entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée GAEC : groupement agricole d’exploitation en commun GEIE : groupement européen d’intérêt économique GFA : groupement foncier agricole GIE : groupement d’intérêt économique IR : impôt sur le revenu (des associés) : sociétés fiscalement transparentes ou semi-transparentes IS : impôt sur les sociétés (sociétés fiscalement opaques) JAL : journal d’annonces légales JO : Journal officiel JOUE : Journal officiel de l’Union Européenne (on voit encore parfois JOCE : Journal officiel des Communautés européennes) « PDG » : président directeur général (en droit : président du conseil d’administration) PME-PMI : petite et moyenne entreprise – petite et moyenne industrie RCS : registre du commerce et des sociétés SA : société anonyme SARL : société à responsabilité limitée SAS : société par actions simplifiée SASU : société par actions simplifiée unipersonnelle SCA : société en commandite par actions SCEA : société civile d’exploitation agricole SCI : société civile immobilière SCM : société civile de moyens SCP : société civile professionnelle SCPI : société civile de placement immobilier SCS : société en commandite simple

SE : société européenne SEC : société coopérative européenne SEL : société d’exercice libéral SELARL : société d’exercice libéral à responsabilité limitée SELAFA : société d’exercice libéral à forme anonyme SELAS : société d’exercice libéral par actions simplifiée SELASU : société d’exercice libéral par actions simplifiée unipersonnelle SELCA : société d’exercice libéral en commandite par actions SEM : société d’économie mixte SEML : société d’économie mixte locale SICA : société d’intérêt collectif agricole SICOMI : société immobilière pour le commerce et l’industrie SNC : société en nom collectif

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Préalable au droit des sociétés : Les acteurs de monde des affaires autres que les sociétés : les exploitants individuels (personnes physiques) § I.- Les commerçants A.- Le statut juridique du commerçant Défini, par renvoi à la notion d’actes de commerce (infra), le commerçant est celui qui exerce des actes de commerce et en fait sa profession habituelle (art. L. 121- C. com.). Par exception des personnes morales, régies par le Livre II du Code de commerce (SNC, SCS, SARL, EURL, SA, SCA, SAS et SASU) se déclarent de plein droit commerçantes, alors même qu’elles ne feraient aucun acte de commerce. Le statut de commerçant personne-physique implique des actes de commerce à titre répété, mais également à titre personnel, c’est-à-dire non exécutés pour le compte d’autrui, comme le fait un salarié ou un agent commercial (lequel est un civil, malgré son nom trompeur). De même, le conjoint d'un commerçant (qui n’est pas un concubin, même Pacsé) n'est réputé lui-même commerçant que s'il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux. A défaut, le statut personnel du conjoint participant au commerce renvoie, soit au statut de conjoint collaborateur (mentionné à ce titre au RCS, non rémunéré et bénéficiaire d’un mandat légal d’administration du fonds sans en supporter le poids des dettes), soit au statut de salarié (subordonné, auquel s’applique tous les droits et toutes les obligations découlant d’un contrat de travail et du droit de la Sécurité sociale), soit au statut d’associé dans n’importe quelle structure sociétaire (à risque limitée ou illimitée). Pour en revenir à la qualité de commerçant, il n’est pas indispensable que la profession soit la seule, ni même qu’elle soit déclarée (cf. la notion de commerçant de fait). En dépit du principe de la liberté du commerce, expression du libéralisme économique, acquis de la Révolution de 1789 (décrets d’Allarde et loi Le Chapelier, 1791), l’accès au statut de commerçant est fermé à certaines personnes.

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – D’une part, aux incapables : le mineur, même émancipé, ne peut être commerçant, tout comme les majeurs protégés placés sous curatelle ou sous tutelle (mais non, ceux sous sauvegarde de justice). D’autre part, la qualité de commerçant de droit se refuse, du fait des incompatibilités, aux fonctionnaires, aux officiers ministériels, aux professions libérales réglementées… et, du fait des déchéances, aux condamnés ayant un passé judiciaire chargé. Enfin, la nationalité étrangère oblige à opérer un tri : si les ressortissants des pays de l’Union Européenne se révèlent sur ce point des quasi-français, ceux des pays-tiers doivent obtenir une autorisation préfectorale, excepté s’ils détiennent la carte de résident (valable 10 ans) ou s’ils bénéficient d’accords internationaux particuliers. De la qualité de commerçant découle un statut juridique spécifique. D’une part, des prérogatives propres : être jugé en première instance par ses paires élus des tribunaux consulaires, déroger à la règle de principe de compétence territoriale (art. 48 NCPC), invoquer la courte prescription extinctive décennale ou encore le droit de la propriété commerciale (bail commercial), mettre en location-gérance le fonds de commerce ou obtenir du crédit en le grevant d'un nantissement, rendre insaisissable l’immeuble servant de domicile… D’autre part, des obligations spécifiques : envers les consommateurs (obligation de vendre…), envers les concurrents (cf. concurrence déloyale), envers les créanciers (emploi de modes de paiement conformes aux usages du commerce, délivrance de factures, répondre des dettes sur tout le patrimoine personnel et ce, le cas échéant, suivant le régime matrimonial établi – communautaire ou séparatiste - ou suivant les règles applicables au PACS qui s’apparent à un régime de séparation des biens…) ; l’inscription, les modifications, la radiation au registre du commerce et des sociétés (RCS), avec passage obligé par le Centre de Formalités des Entreprises (CFE) ; obligations comptables : tenue, en principe, du livre-journal, du grand livre et du livre d’inventaire, et tenue, en principe, des comptes annuels : le bilan, le compte de résultat et l’annexe formant « un tout indissociable ». B.- Les actes de commerce Leur énumération, incomplète, se lit aux articles L. 110-1 et L. 110-2 C. com. Trois catégories. D’une part, pour les uns, il entre dans la nature des commerçants de les faire : ce sont les actes de commerce par nature. Les uns sont commerciaux (par nature) alors même qu’ils se font à titre isolé, mais, en l'absence d'habitude, ils ne confèrent pas à leur auteur la qualité de commerçant. Soit, tout achat de biens meubles pour les revendre en l’état ; achat de biens meubles pour les transformer en vue de les revendre ; tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre en l’état (absence de construction) ; toutes opérations de banque et de change ; toute opération de courtage. Les autres ne sont commerciaux (par nature) que s’ils sont accomplis dans le cadre d'une entreprise. Soit, la location de meubles, les actes de manufactures, les actes de commission, les actes des agences et bureaux d'affaires, les spectacles publics, les actes en relation avec l'activité fluviale ou maritime, les actes faits par les entreprises de transport par terre ou par eau et les transports aériens… D’autre part, pour les autres, ils entrent dans la commercialité du fait de leur seule forme : ce sont les actes de commerce par la forme. Soit, la lettre de change (instrument de paiement) et ce, alors même qu’elle ne serait chargée que de signatures civiles (mais son usage habituel ne confère pas la qualité de commerçant) et, limitativement, les sociétés SNC, SCS, SARL, EURL, SA, SCA, SAS et SASU, alors même qu’elles ne feraient aucun acte de commerce.

Enfin, pour les derniers, ils suivent le sort du principal : ce sont les actes de commerce par accessoire. Soit, et jusqu’à preuve du contraire (présomption simple dite aussi relative), tout acte fait par un commerçant pour les besoins de son commerce (ex., achat d’un tiroir-caisse, non destiné à la revente). Complément : par extension, se qualifient d’actes de commerce par l’objet ou par la cause : toutes opérations sur fonds de commerce par des commerçants, voire des civils et toute cession de contrôle des parts sociales ou d’actions de sociétés commerciales ou bien encore, le cautionnement d’une société commerciale par ses dirigeants civils. Quant à l’acte mixte, fait entre un commerçant et un civil, il ne constitue pas, dans la conception classique, une catégorie d'acte de commerce. L’intérêt des actes de commerce tient à leur régime juridique particulier. D’une part, au niveau des conditions de leur formation : l’aptitude à passer des actes de commerce (du moins à titre habituel) exclut les incapables mineurs, même émancipés, et les majeurs protégés sous curatelle ou tutelle ; l’expression du consentement, entre parties entretenant des relations suivies et faites de contrats successifs, conduit, parfois, à déduire d’un silence une acceptation ; la rapidité exigée des transactions commerciales conduit à réduire les cas de formes ad validitatem (principe du consensualisme, sauf l’exception des actes formels : lettre de change, cession d’un fonds de commerce…) et les cas de formes ad probationem (preuve par tout moyen). D’autre part, au niveau de leur exécution : une solidarité passive coutumière est présumée dans les actes commerciaux ; l’exigence du respect de certains délais de paiement exclut légalement tout délai de grâce judiciaire, comme en matière de lettre de change ; la possibilité de faire produire intérêt aux intérêts échus d’une dette conduit à valider l’anatocisme, à des conditions plus sévères pour le débiteur que ne le permet le Code civil ; la prescription extinctive décennale éteindre rapidement une dette commerciale, sauf délai encore plus bref, comme en matière de lettre de change ; l’exécution partielle d’un acte de commerce permet au juge d’effectuer la réfaction du contrat (diminution du prix), tandis que l’inexécution totale ouvre à l’acquéreur, sans recours au juge, une faculté de remplacement (acquérir ailleurs la marchandise et faire supporter la différence de prix au vendeur défaillant) ; enfin, le tribunal de commerce et les chambres commerciales des cours supérieures ont compétence naturelle pour connaître du contentieux des actes de commerce, et parfois, comme en matière de lettre de change (acte de commerce par la forme), même lorsqu’ils sont le fait exclusif de civils. C.- Le fonds de commerce Ni patrimoine à part, ni personne morale, le fonds de commerce, qu’aucune loi ne définit, constitue l’outil de travail du commerçant, exploitant individuel ou société. Il s’agit d’une entité différente de l'ensemble des éléments qui la compose. Soit, d’une part, les éléments du fonds de commerce. D’abord, trois éléments mobiliers corporels ayant un corps tombant sous les sens : l'outillage, le matériel et les marchandises y compris les stocks. Ensuite, cinq éléments incorporels ordinaires, en ce qu’« ordinairement », ils se rencontrent dans tout fonds de commerce, même modeste - il s’agit en fait de droits de nature mobilière : la clientèle, élément essentiel en l’absence duquel on juge qu’il n’y a pas de fonds ; l'achalandage, force d'attraction du fonds, souvent liée à son emplacement géographique ; le nom commercial ; l'enseigne et le droit au bail lorsque le commerçant (ou

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – l'artisan) est locataire des murs. Ces derniers, immeubles, ne font jamais partis du fonds, pas plus que les créances générées par ce fonds. Enfin, les éléments incorporels extraordinaires, qui ne se rencontrent que de manière exceptionnelle dans certains fonds particuliers - il s’agit en fait de droits de nature mobilière conférant un monopole d'exploitation : les droits de la propriété industrielle (brevet, marque, dessin, modèle) et les droits de propriété littéraire et artistique. Soit, d’autre part, la nature juridique du fonds de commerce qui découle de sa composition. D’une part, le fonds est un meuble incorporel : meuble, parce qu’il est exclusivement composé d’éléments mobiliers (l’immeuble abritant le fonds ne fait jamais parti de ce dernier) ; incorporel, en dépit de la présence des trois éléments corporels - mais ces derniers se révèlent minoritaires, tant en valeur qu’en nombre, en comparaison de tous les éléments incorporels ordinaires et extraordinaires. Il en résulte que la règle : « en fait de meuble [corporel] possession vaut titre » (art. 2279 C. civ.) ne s’applique pas au fonds d’où, en cas de conflit entre acquéreurs successifs, l’emporte le contractant premier en date et non le premier mis en possession. D’autre part, le fonds de commerce est une universalité de fait, c'est-à-dire un bien distinct des éléments qui le composent. Entité, il peut, en tant que tel, faire l’objet d’opérations juridiques translatives (vente, apport à une société…) ou non (location gérance…) de propriété. Mais, le fonds n’est pas une universalité de droit – un patrimoine d’affectation. Il ne comporte ni créances, ni dettes, nées de l’exploitation. D’où, l’acquéreur d’un fonds n’acquiert ni les premières et ne supporte pas les secondes ; les unes et les autres, non transmissibles avec le fonds, restent propres, personnelles, au cédant qui les a fait naître. Il en résulte encore, que les contrats, y compris ceux en cours au moment de la cession, ne suivent pas le fonds, sauf exception résultant de lois spéciales (ex., contrat de travail…). Bien composite revêtant une valeur patrimoniale spécifique, le fonds de commerce fait l’objet de protections, soit conventionnelles (clause de non-concurrence, clause de non-rétablissement), soit légales (action en concurrence déloyale, art. 1382 C. civ.). D.- Gros plan sur les droits de la propriété intellectuelle Le terme « propriété intellectuelle » recouvre tous les droits intellectuels - droits dont l'objet immatériel résulte d'une activité humaine - que la loi assortit d'un monopole d'exploitation protégé par la procédure spéciale de l'action en contrefaçon. Le Code de la propriété intellectuelle (CPI) régit, tant les droits de propriété industrielle que les droits de la propriété littéraire ou artistique (droits d’auteur…) et les droits voisins. Ces droits sont, en principe (contra, le droit moral de l’auteur sur l’œuvre perpétuel), d’une durée limitée (brevet : 20 ans, dessin et modèle : 25 ans au plus, marque : 10 ans, renouvelables), à l’expiration de laquelle ils tombent dans le domaine public. La propriété intellectuelle, c'est donc, à la fois, la propriété industrielle et le droit d'auteur. D’une part, les droits de propriété industrielle, ainsi appelés car déposés, le plus souvent, par des industriels, se placent au carrefour de l'industrie, de la technologie et du droit ; ce qui explique les modifications législatives et les nombreuses conventions internationales dont ils ont fait l'objet ces dernières années. Ils confèrent des monopoles protégeant les créations de l’esprit ayant une application utilitaire : inventions techniques, obtentions végétales, inventions biotechnologiques, noms de domaine, programme d’ordinateur, dessins et modèles industriels, marques de fabrique et de service, dénominations géographiques. Du fait de l’exclusivité qu’ils confèrent, ces

droits constituent des éléments incorporels « extraordinaires » pour les entreprises afin de conquête de leur clientèle. Le développement technologique, l’européanisation et la mondialisation des échanges accroissent l’importance de ces valeurs économiques. Chaque type de création protégées, et notamment les brevets (critère de la nouveauté), marques, dessins et modèles (critère de l’originalité pour ces trois derniers), relève d’un cadre juridique soit français, soit communautaire ou européen, voire international, qui fixe les conditions d’obtention de la protection - conditions de fond (ex., critère de nouveauté ou d’originalité) et procédure administrative (ex., dépôt et enregistrement d’une marque à l’INPI) -, puis les effets (principe de territorialité : dans la seule France, dans tels pays européens ou dans l’Union européenne, voire dans d’autres pays du monde) de la protection obtenue (actions civile et pénale en contrefaçon, contrats d’exploitation – licence – ou de cession). Toutefois, les idées étant « de libre parcours », elles ne sont pas protégeables, pas plus que les principes, méthodes, systèmes. Seuls leur expression et, pour les inventions, leur mode de réalisation technique applicable industriellement, peuvent prétendre à la protection. D’autre part, le droit d’auteur ou droit de la propriété littéraire et artistique protège les œuvres littéraires, musicales, graphiques, plastiques, mais aussi les créations de l’art appliqué, les créations de mode, etc. L’essentiel est que l’œuvre soit originale ; qu’elle porte la marque, l’empreinte de son auteur. Les artistes-interprètes, les producteurs de vidéogrammes et de phonogrammes, et les entreprises de communication audiovisuelle bénéficient également de droits voisins du droit d’auteur. Le droit d’auteur s’acquiert sans dépôt ni formalités, du seul fait de la création, de l’exécution ou de la fixation de l’œuvre. Le droit patrimonial revient à l’auteur de l’œuvre pendant toute sa vie, et survit, au profit des héritiers, durant les 70 années qui suivent son décès. En revanche, le droit moral est perpétuel. Le droit patrimonial, cessible, emporte : le droit pécuniaire de reproduction par tout procédé (impression, photographie, photocopie…), le droit pécuniaire de représentation par un procédé quelconque (récitation publique, projection, télédiffusion, reproduction à usage collectif). Le droit moral, attaché à la personne, est inaliénable, imprescriptible. Il comporte : le droit de divulgation, c’est-à-dire de décider de faire connaître ou non l’œuvre au public ; le droit d’exiger que l’œuvre soit publiée sous son nom, sauf choix de l’anonymat ou d’un pseudonyme ; le droit au respect de l’œuvre : interdiction de la modifier dans sa forme ou son esprit, sans le consentement de l’auteur ; le droit de repentir ou de retrait : droit pour l’auteur de retirer du marché une œuvre déjà divulguée (l’auteur ne retrouvant plus la marque de sa personnalité dans son œuvre), sauf à réparer le préjudice causé au cessionnaire du droit d’exploitation de l’œuvre. § II.- Les artisans Professionnel indépendant, non commerçant – donc – civil – l’artisan se retrouve dans plus de 250 métiers, répartis dans les secteurs les plus divers : l’alimentation (charcutier-traiteur, chocolatier-confiseur…), le bâtiment (maçon, plombier, serrurier…), la fabrication (bijoutier, menuisier, tailleur…), la réparation (cordonnier, garagiste…), services divers (soins de beauté, toilettage d’animaux de compagnie…), etc. La spécificité de ces métiers s’exprime par la dde l’artisan et par son statut professionnel.

éfinition

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – D’une part, la qualité d’entreprise artisanale se reconnaît à celle qui, immatriculée au répertoire des métiers, revêt une dimension modeste en ce quelle n’emploie, sauf exception temporaire ou non, pas plus de dix salariés y compris les compagnons (ouvriers qualifiés), à l’exclusion des apprentis et qu’elle exerce son activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de service de manière autonome, excluant tout lien de subordination. S’y ajoute, outre un travail à dominance manuelle (les machines ne sont qu’un appoint), une absence de spéculation sur la main-d’œuvre et sur la matière première. Si, en principe, l’accès à la qualité d’entreprise artisanale se veut libre (la Révolution est passée par là), certaines activités présentant certains dangers pour la clientèle (prothésiste-dentaire, électricien, réparateur de véhicules et de machines…) requiert la justification d’une compétence professionnelle, laquelle est différente du stage de préparation à l'installation, obligatoire pour tous (sauf dispense). Par contre, les titres d’artisan, d’artisan d’art, de maître-artisan…décernés par des commissions de qualification, sont protégés, sous peine de sanctions pénales. D’autre part, le statut de l’artisan. D’un côté, la spécificité du statut de l’entrepris artisanale et de son chef, qui veut que, civils, ils échappent à la compétence des juridictions consulaires, à la courte prescription extinctive décennale, à la solidarité passive coutumière entre codébiteurs, à l’exigence de la capacité commerciale pour faire les actes professionnels (pensez au mineur émancipé) et à la liberté de la preuve concernant ces actes. S’ajoute, que la réglementation de l’artisanat se compose de règles de nature administrative visant à organiser les professions, à l’exemple des chambres de métiers et de l'artisanat qui, sous l’égide d’artisans élus, tiennent, notamment au niveau local, le répertoire des métiers auprès duquel toute entreprise artisanale doit s’immatriculer. D’un autre côté, l’alignement du statut de l’artisan sur celui du commerçant tend à gommer les différences. Le chef d’entreprise possède, certes, un fonds artisanal, mais celui s’assimile sur de nombreux points à un fonds de commerce : droit au bail commercial, droit à l’attribution préférentielle, faculté de mettre le fonds en location-gérance et de le nantir. En cas de difficultés financières graves, voire de cessation des paiements, la loi de sauvegarde des entreprises du Livre VI du Code e commerce s’applique aux artisans qui, pour l’occasion, relève de la compétence exclusive du tribunal de commerce. Le statut de conjoint du chef d'entreprise individuelle se calque sur celui du commerçant (trois possibilités : conjoint collaborateur, salarié ou associé). Si l’activité artisanale s’exerce sous la forme d'une société, ce statut n'est ouvert qu'au conjoint du gérant associé unique d'EURL ou du gérant associé majoritaire de SARL ne dépassant pas 20 salariés. Lorsque l’entreprise artisanale prend la forme d’une société commerciale, elle doit être à la fois immatriculée au RM et au RCS. La situation se brouille encore, lorsque le statut d’artisan et celui de commerçant se cumulent (coiffeur vendant des produits de beauté…) : double immatriculation et l’aspect commercial l’emporte sur l’aspect civil. § III.- Les professions libérales

En l’absence de définition légale, les professions libérales se délimitent à l’aide de divers critères. De nature civile, essentiellement intellectuelles, indépendantes, rémunérées par des honoraires, marquées d’intuitus personae et d’une forte qualification professionnelle (spécialisation de « l’homme de l’art »), ces

professions, respectueuses d’une déontologie propre à

chacune d’elles (secret professionnel, conflits d’intérêts, publicité commerciale et démarchage mesurés …), se regroupent par grands secteurs : le médical et paramédical (médecin, infirmière…mais non les pharmaciens commerçants), le juridique (avocat…), le culturel (enseignement et art), le technique : (géomètre-expert, architecte…) et divers (consultant, formateur…). Des professions libérales sont dites « réglementées » parce qu’elles sont, soit organisées en ordre professionnel (expert-comptable, commissaire aux comptes…), soit ses membres ont le titre d’officier public ou ministériel (huissier de justice, notaire…), soit elles sont soumises à un statut particulier (administrateur judiciaire, mandataire liquidateur…). D’autres, résiduelles, très diverses, sont dites non (ou peu) réglementées (traducteur, décorateur d’intérieur, moniteur d’auto-école…). La profession peut s’exercer dans le cadre d’un cabinet : fonds libéral (et non pas fonds de commerce) qui peut, le cas échéant, comprendre un bail à usage exclusivement professionnel ou mixte (d'une durée minimale de 6 ans, sans droit au renouvellement). L’exploitant engage sa responsabilité civile du fait de ses actes ; il en appelle à une assurance, souvent obligatoire, laquelle ne peut cependant couvrir la responsabilité pénale (amende…). Il répond des dettes de son cabinet sur son patrimoine personnel, mais il peut par une déclaration notariée publiée sauvegarder l’immeuble lui servant de domicile. En cas de difficultés financières graves, il relève des procédures collectives inscrites au Livre VI du Code de commerce, avec compétence au TGI. Considérée hors du commerce juridique, la clientèle ne pouvait pas, classiquement, se céder (d’où le détour d’une rémunération pour présentation du successeur aux clients), jusqu’à un revirement de jurisprudence (C. cass. 7 nov. 2000), à la condition que « la faculté de choix des clients soit préservée ». L’exploitant individuel peut se faire aider, soit par des collaborateurs non-professionnels, simples salariés ne pouvant exercer les actes de la profession (réceptionnistes, documentalistes…), soit par des collaborateurs professionnels pouvant exercer les actes de la profession, liés par un contrat de collaboration, plus rarement par un contrat de travail. A l’égal de celui d‘un commerçant ou d’un artisan, son époux peut prendre la qualité de conjoint collaborateur, de salarié ou d’associé. La profession peut s’exercer dans le cadre d’un groupement, dont certains se réservent aux seules professions libérales réglementées (société civile professionnelle - SCP, société civile de moyens - SCM, sociétés d'exercice libéral - SEL) et d’autres sont ouverts à toutes les professions libérales, y compris les non-réglementées (société civile de droit commun régie par le Code civil, groupement d'intérêt économique, société en participation…). § IV.- Les agriculteurs Sont réputées agricoles, toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal (céréalier, maraîcher, vigneron…) ou animal (éleveur de bétail, ostréiculteur, apiculteur…) et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle. Le Code rural considère également, par extension, comme agricoles, et donc civiles, d’une part, les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production (transformation et/ou distribution des produits agricoles, comme les conserves) et, d’autre part, les activités qui ont pour support l’exploitation (camping à la ferme…).

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – En qualité d’exploitant individuel, l’agriculteur est, soit propriétaire ou usufruitier d’une exploitation en « faire-valoir directe » qui constitue l’un des éléments de son patrimoine unique (avec possibilité de faire échapper à ses créanciers professionnels, par déclaration notariée publiée, l’immeuble lui servant de domicile), soit locataire (« faire-valoir indirecte ») bénéficiaire d’un bail rural dont le contentieux relève du tribunal paritaire des baux ruraux. Simple preneur, il a qualité, soit de fermier redevable d’un loyer en argent, soit de métayer impliquant un partage des produits de l’exploitation avec le propriétaire foncier. Soumis à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices agricoles (BA), l’exploitant, comme son conjoint, ses descendants et salariés relèvent de la Mutualité sociale agricole. L’activité peut également s’exercer, sous forme sociale en recourant à des structures de nature civile : l’exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL), le groupement agricole d’exploitation en commun (GAEC), la société civile d’exploitation agricole (SCEA), etc. Bien que civile par nature et tradition, l’entreprise agricole tend à s’aligner sur le statut des commerçants : outre le droit des baux ruraux (en principe d’une durée minimum de 9 ans, avec un droit de reprise du propriétaire foncier limité et encadré), l’époux de l’exploitant, bénéficiaire de l’attribution préférentielle, peut prendre la qualité de conjoint collaborateur, salarié ou associé, voire de co-exploitant ; le livre VI du Code de commerce s’étend aux entreprises agricoles soumises, en cas difficultés financières, aux procédures de conciliation, de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire, sous réserve de quelques règles particulières, avec compétence du TGI. Autre alignement avec le commerçant, l’agriculteur, dont les chambres d’agriculture défendent les intérêts, doit s’immatriculer au registre de l’agriculture et, sur sa déclaration au centre de formalités des entreprises (CFE - chambre d’agriculture), il peut faire émerger un fonds agricole de caractère civil, et le grever d’un nantissement dans les conditions et selon les formalités prévues par le Code de commerce.

* Introduction générale au droit des sociétés Chapitre 1.- Pourquoi créer une société ? La question invite au « match » : entreprise individuelle c/société. L'entreprise individuelle (entreprise de subsistance), cadre adapté aux petites affaires, convient mal à ceux qui projettent : de vastes objectifs, des hauts revenus, une cession rapide, commode et moins onéreuse de l'outil de travail. Mieux vaut la formule société. La législation propose une palette de sociétés adaptées au petit, moyen et grand commerce (cf. la SNC, l'EURL, la SARL, la SA et la SAS, principalement). La société (entreprise de croissance) offre un cadre d'organisation à des partenaires désirant participer à une œuvre commune : technique d'exercice en commun d'une activité professionnelle. Chacun

apportant ses compétences spécifiques. A plusieurs l'œuvre est plus grande. Que choisir ? Les données juridiques pèsent lors du choix de la structure d'exploitation (entreprise individuelle ou exploitation sous forme sociale). Toutes aussi déterminantes sont les considérations sociales (ex., cumul de la qualité de dirigeant social et de salarié au sein de la même société…) et fiscales (ex., impôt sur les sociétés - IS - ou impôt sur le revenu - IR). La société personne morale présente deux avantages marquant : une relative autonomie (I) et une relative pérennité (II). I.- L'autonomie Elle se constate sur deux plans. A.- L'autonomie patrimoniale La séparation des patrimoines échappe à l’entreprise individuelle. En droit français, le patrimoine est aussi unique que la personne - un fonds de commerce ne constitue qu'un élément de ce patrimoine. Conséquence de cette unité : les créanciers impayés peuvent s’attaquer à l’ensemble des biens de leur débiteur, exploitant individuel : - Art. 2092 C. civ. : « Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». - Art. 2093 : « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ». Toutefois (loi du 1er août 2003), par dérogation aux articles 2092 et 2093 du Code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel (commerçant, artisan…) ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale. Cette déclaration, publiée au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à la publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant (lorsque la personne n’a pas à s’immatriculer dans un registre de publicité légale, un extrait de la déclaration se publie dans un journal d’annonces légales du département dans lequel s’exerce l’activité professionnelle). Lorsque l’immeuble est à usage mixte professionnel et d’habitation, la partie affectée à la résidence principale ne peut faire l’objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division. La déclaration, reçue par

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – notaire sous peine de nullité, contient la description détaillée de l’immeuble et l’indication de son caractère propre, commun ou indivis (art. L. 526-1 et L. 526-2 C. com.). Si cette mesure qui place la résidence principale (domicile) sous abri contribue à améliorer la protection de patrimoine familial, elle risque de rendre plus difficile pour l’entreprise l’obtention de crédit, tant de la part des banquiers que des fournisseurs. On voit mal ces derniers consentir des prêts ou des avances sans obtenir des garanties sérieuses de remboursement ? Sujet de droit, la personne morale possède des droits et d'obligations. Elle dispose d'un patrimoine propre, d’où : - Son patrimoine est "étranger" à celui des associés. - les associés et dirigeant sociaux n'ont aucun droit direct sur les biens de la société qui ne leur appartiennent pas ; ils n’en sont pas copropriétaires. - Les créanciers sociaux ne peuvent réclamer le paiement aux associés - leurs patrimoines personnels demeurant étrangers à la dette sociale. La séparation des patrimoines a des limites : . Dans les sociétés à risques illimités (SNC, commandites simples ou par actions pour les commandités, GIE, SCP...), les créanciers sociaux disposent d’une action subsidiaire sur le patrimoine de chaque associé. . La responsabilité limitée dans la SARL, SA… tombe lorsque l’associé se porte caution des dettes sociales. La société peut ouvrir son patrimoine à d'autres partenaires : elle constitue une technique de financement (appel au marché financier…actions, obligations - alors qu’une personne physique ne peut faire appel public à l’épargne). La société peut augmenter son patrimoine en absorbant ses partenaires ou concurrents : technique de croissance, elle se veut également une technique de concentration. B.- L'autonomie décisionnelle Deux pouvoirs différents et complémentaires assument le fonctionnement de la personne morale. - Les assemblées d'associés expriment la volonté sociale, - que les dirigeants sociaux représentent et exécutent (conception classique dite « contractuelle »). Mais, l'évolution fait que les organes de direction se trouvent de plus en plus investis de pouvoirs légaux propres qui ne ressortent plus des décisions

d’assemblée. L’approche « contractuelle » de la société s'efface au profit de la théorie « institutionnelle ». Tenant leurs pouvoirs de la loi et des statuts, les dirigeants décident sans la gêne que peut rencontrer parfois un entrepreneur individuel, marié le plus souvent ; certaines interférences paralysantes ne se faisant pas, ou peu, sentir. En effet, le jeu des régimes matrimoniaux, notamment communautaires, impose à l'exploitant individuel - rarement célibataire - des cogestions handicapantes. L'autonomie professionnelle peut se trouver gênée, soit par le caractère commun de certains biens et/ou par des actes graves, c'est-à-dire faisant courir un risque. Ainsi, aux termes de l'article 1424 du Code civil, l’époux exploitant ne peut seul aliéner (vendre…) ou grever de sûretés réelles (nantissement…) le fonds de commerce dépendant de la communauté. Il peut cependant, seul, mettre le fonds de commerce en location gérance. Toutefois, l'époux commerçant ou artisan ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, lorsque celui-ci participe à son activité professionnelle à quelque titre que ce soit, aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds de commerce (nom, enseigne, droit au bail…) dépendant de la communauté, qui, par leur importance ou par leur nature, s’avèrent nécessaires à l'exploitation de l'entreprise. Il ne peut pas davantage conclure, seul, un contrat de location gérance, dans la mesure où, ici, son conjoint participe à l’entreprise. Tout aussi paralysante se veut la technique de l’indivision appliquée à une entreprise individuelle. Successorale ou non (coexploitation en commun d’un fonds), elle requiert, en principe, des décisions prises à des majorités renforcées, voire à l’unanimité, peu compatibles avec les affaires (ex., majorité des 2/3 pour accomplir certains actes de gestion). De plus, les indivisaires, répondent solidairement des dettes de l’indivision et sauf clause de blocage, chacun peut exiger le partage à tout moment. Lors de sa demande d’immatriculation à un registre de publicité légale à caractère professionnel, la personne physique (commerçant, artisan, agriculteur…) mariée sous un régime de communauté (légale ou conventionnelle) doit justifier que son conjoint a été informé des conséquences sur les biens communs des dettes contractées dans l’exercice de sa profession (art. L. 526-4 C. com.). II.- La pérennité Très liée à son propriétaire, l'entreprise individuelle se présente aussi fragile que lui. La personne morale,

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – elle, ne souffre pas trop des événements touchant ceux qui la composent ou la dirigent. A.- La mort - A la différence des personnes physiques, les sociétés se déclarent quasi immortelles. Dans le silence des statuts, elles se constituent pour 99 ans, renouvelables ! Les sociétés en participation et les associations peuvent se créer ad vitam aeternam – pour une durée indéterminée. - Côté exploitant individuel, la grande majorité des entreprises françaises compte moins de 10 salariés et fonctionne avec des capitaux familiaux. De très nombreux chefs d'entreprises, ayant dépassé la cinquantaine, n'ont pas d'héritier capable ou désireux d'assurer la succession. La transmission d'une PME-PMI pose le problème du rôle primordial de son chef dans les relations avec la clientèle, les fournisseurs, les salariés, les banques... ; souvent il constitue le seul détenteur du savoir-faire. Situation aggravée à la mort du chef d’entreprise. Le plus souvent, il n’a pas organisé par testament, convention matrimoniale ou donation-partage, la transmission de l’outil de travail. Son décès ab intestat (sans testament) déclenche l'application aveugle du droit successoral et/ou du droit matrimonial. Sources à problèmes : le successeur désigné par la loi peut être professionnellement incompétent ; des conflits naissent avec des proches parents évincés ; le bénéficiaire de l'attribution préférentiel du fonds n'a pas toujours les moyens de verser la soulte... Le tout sur fond de taxations fiscales qui peut s’avérer décourageantes. Toutefois, depuis la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat (dite loi Tepa), le conjoint (ou le partenaire pacsé : mais pour ce dernier un testament s’avère nécessaire) survivant, est totalement exonéré de droits de succession. Si l’entreprise tombe en indivision, sa gestion en devient toute aussi délicate (bien que la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 en ait assoupli le fonctionnement, cf. supra : majorité des 2/3 pour certains actes de gestion). De plus, l’indivision n’a pas la personnalité morale. Même difficulté en cas de dissolution judiciaire du lien matrimonial : le divorce du chef d’entreprise bouleverse la répartition des biens, l’entreprise individuelle en souffre, voire en meurt. La personnalité morale réduit ces inconvénients : ce sont des titres (parts sociales, actions) qui se transmettent, se partagent. Les associés et les dirigeants sociaux se veulent relativement interchangeables (« fongibles » !). En règle de

principe, la mort d’un associé ne constitue pas une cause de dissolution du groupement ; dans le cas contraire, des clauses statutaires ou des décisions a posteriori des associés peuvent évacuer ce risque. Il faut cependant reconnaître, que dans les sociétés à fort intuitus personae (SNC, EURL...), la confusion personne morale/associé-dirigeant se fait pesante. Elle s’estompe dans les sociétés de capitaux, quand l'équipe dirigeante neutralise l'ascendant du « PDG » et/ou du DG. B.- L'incapacité La qualité de commerçant implique la capacité commerciale. Le mineur, émancipé ou non, n'a pas la capacité commerciale. Le commerce individuel se ferme encore aux incapables majeurs placés sous tutelle ou curatelle. L’incapable - mineur ou majeur - peut « participer » à la vie des affaires par le biais des sociétés, sauf quand l'associé acquiert la qualité de commerçant (associé de SNC et commandité). L'incapable peut s’associer dans une personne morale à risque limité (ex., commanditaire dans une SCS ou une SCA, SARL, SA...). Le mineur émancipé peut même diriger certaines sociétés (SARL, société civile...). Si l'incapacité frappe un dirigeant social, il suffit de le remplacer. De même en cas d’incompatibilité (fonctionnaire…) ou de déchéance (condamné pénal…). La perte de la qualité de dirigeant social n’interdit pas de rester associé (SARL, SA…). Les avantages ne sont pas que pour la personne morale. Ils profitent aussi à ses dirigeants et fondateurs. On pense aux profits fiscaux et sociaux des dirigeants/salariés ou bien à la salutaire immatriculation au registre du commerce et des sociétés qui libère de leur obligation à la dette les fondateurs et ceux qui ont agi au nom du groupement en formation. Il ne faut cependant pas succomber au mythe de la société : dans bien des cas, l'exploitation individuelle (cf. les micros entreprises) constitue une formule mieux adaptée. Gestion comptable, fiscalité, prises de décisions plus rapides, moins onéreuses.

* Chapitre 2.- L’environnement juridique des sociétés Section 1.- La place des sociétés dans les branches du droit Le droit des sociétés emprunte à toutes les branches du droit. Il n’entre dans la compétence exclusive d’aucune d'entre elles.

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – Une branche peut avoir une certaine conception de la société (cf. autonomie des branches du droit : ex., le droit fiscal). Il n’existe aucun tribunal spécifique à compétence « personnelle » pour juger les sociétés. I.- Les sociétés, le droit national et international A.- Les sociétés et le droit national Le droit national - public et privé - régit toutes les sociétés implantées sur notre territoire : « Les sociétés dont le siège social est situé en France sont soumises à la loi française » (art. L 210-3, al. 1, C. com.). Marque de souveraineté des Etats-nations, les principes de la territorialité et de l'égalité de tous devant la loi, n’excluent pas : - des droits locaux, que l'on rencontre dans le Haut-Rhin, le Bas-Rhin (Alsace) et la Moselle (cf. régime spécifique des associations) ou dans les DOM-TOM (voyez l’intitulé du Livre IX du Code de commerce : « Dispositions relatives à l’Outre-mer ») ; - des règles spécifiques applicables exceptionnellement aux sociétés étrangères, cependant soumises à nos lois de police et de sûreté. Le territoire de la République comprend : . la France métropolitaine, avec des particularités législatives pour certaines régions comme l’Alsace-Moselle (le registre du commerce et des sociétés et le répertoire des métiers cèdent la place à un registre des entreprises tenu par les chambres de métiers…) et la Corse (droit fiscal : régime spécifique de TVA) ; . les Départements d'outre-mer (DOM – à la fois département et région) : Guadeloupe, Martinique, Guyane, Réunion ; . les Territoires d'outre-mer (TOM) : Polynésie française, Nouvelle-Calédonie, Wallis et Futuna, Terres australes et antarctiques ; . les Collectivités territoriales assimilées à statut spécial : Mayotte, Saint-Pierre et Miquelon. Les deux dernières catégories se trouvent, en vertu de la Constitution, gouvernées par le principe de spécialité législative. Il faut une disposition spéciale pour leurs étendre l'application d’une règle de droit donnée, en l'aménageant le cas échéant (pour tenir compte des spécificités locales et/ou fixer une date d'entrée en vigueur différée). B.- Les sociétés et le droit international ♦ Le droit international public régit les rapports entre Etats au point de vue de leurs intérêts généraux. Les sociétés sont concernées par ce droit. Ainsi, du droit des Communautés Européennes - issu de Traités engageant les Etats membres - ressortent des droits et obligations pour les sociétés. En cas de litige, des recours directs ou indirects devant le Tribunal de première instance et/ou la

Cour de justice des Communautés européennes, siégeant tous deux à Luxembourg. ♦ Le droit international privé règle en trois branches : - les conflits de lois : laquelle de plusieurs lois (française ou étrangère) régit un certain rapport juridique renfermant un élément d'extranéité (étranger) tenant, par exemple, à la nationalité de la société, à la situation de ses biens, au lieu de formation de ses actes ? - la condition des étrangers : de quels droits subjectifs jouissent en France les sociétés étrangères ? - la nationalité : dont les conditions d'attribution, de perte ou de changement se déterminent légalement et précisément pour les êtres humains, alors que les personnes morales relèvent d’un flou juridique. II.- Les sociétés, le droit public et le droit privé A.- Les sociétés et le droit public Ce droit se subdivise, pour l’essentiel, en trois branches. 1.- Le droit constitutionnel déborde l'étude des seules Constitutions, textes fondamentaux couronnant la hiérarchie des normes juridiques. Il englobe l'étude des règles organisant les pouvoirs publics, leurs relations entre eux (ex., l’Etat et une commune : deux personnes morales de droit public) et avec les gouvernés (ex. une société de droit privé). Ainsi, aux termes de l'article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958, seule une loi, soumise le cas échéant au contrôle du Conseil constitutionnel, peut décider de la nationalisation ou de la dénationalisation (privatisation) d'entreprises - en pratique des sociétés. 2.- Le droit administratif régit principalement, mais non exclusivement, les rapports des administrés (dont font partie les sociétés) avec les autorités administratives (Etat, collectivités territoriales, établissements publics… eux-mêmes personnes morales). Les sociétés nationales, les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), les sociétés d'économie mixte, relèvent, pour une part plus ou moins grande, du droit administratif (cf. également le cas des sociétés de droit privé concessionnaire d’un service publique : ex., société de gestion d’une autoroute). Dans un État de droit, l'activité de l'administration se soumet à la loi et au contrôle juridictionnel. Les sociétés peuvent exercer un recours pour excès de pouvoir (cf. annulation d’une décision administrative illégale, causant grief) ou de pleine juridiction (ex., réparation d’un préjudice), devant les tribunaux administratifs, les cours administratives d'appel et/ou le Conseil d'Etat.

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – 3.- Le droit des finances publiques détermine (cf. lois de finances) dans quelles conditions les personnes morales de droit public se procurent des ressources en vue des dépenses nécessaires à leur fonctionnement - sous le contrôle des cours régionales des comptes et de la Cour nationale des comptes. Dans ce cadre, le droit fiscal pose les règles de calcul et de perception d’impôts et taxes auxquels se trouvent assujetties les sociétés. Elles sont redevables d'impôts particuliers (ex., l'impôt sur les sociétés - IS) et des taxes spécifiques (la vignette automobile propre aux véhicules de société). Le droit fiscal relève d’un contentieux « éclaté » : le litige relève, tantôt, des juridictions administratives (ex., IS), tantôt des juridictions de l’ordre judiciaire (ex., droits de timbre et d’enregistrement, comme en cas de cession de parts sociales, 4% - ou d’actions, 1% plafonné). B.- Les sociétés et le droit privé Ce droit régit les rapports entre les personnes privées - physiques et/ou morales. Limité au droit interne, il se compose de plusieurs branches, dont certaines (droit pénal, procédure...) - de nature mixte - peuvent également se ranger dans le droit public. Pour l’essentiel, le droit privé comprend : 1.- Le droit civil, encore appelé droit commun, a vocation à régler toutes les situations juridiques entre particuliers, sauf lorsqu'un texte spécifique régit la matière. Il apparaît très présent en droit des sociétés. Le Code civil de 1804 (rajeuni) définit le contrat de société - valable pour tout type de société, y compris commercial (art. 1832, retouché par la loi du 4 janvier 1978). Le Code traite aussi de la société civile de droit commun (modèle de référence) et de sociétés particulières (ex., la société en participation : civile ou commerciale suivant son objet). Plus généralement, son article 1834 déclare que les dispositions générales (sur les sociétés) - du chapitre 1er du titre IX du Livre III - s’appliquent « à toutes les sociétés, s'il n'en est autrement disposé par la loi en raison de leur forme ou de leur objet ». Droit de fond, le droit civil, objet de contentieux, relève de la juridiction de proximité, du tribunal d'instance ou de tribunal de grande instance (suivant le montant du litige), selon des règles de forme contenues dans le Code de procédure civile (1806, modifié). 2.- Le droit commercial pose les normes applicables aux relations entre commerçants, entre ceux-ci et leurs clients et aux actes de commerce. Depuis septembre 2000, le droit des sociétés commerciales par la forme (SNC, SCS, SARL, SA, SCA, SAS) et celui des GIE et GEIE, et de la SE (société européenne) se trouve dans le nouveau Code de commerce (Partie Législative - Livre II,

articles L. 210-1 à L. 252-13), remplaçant le Code de 1807/1808. Les litiges des sociétés commerciales se jugent, en principe, en première instance, soit par des arbitres désignés par les litigants, soit par les juges consulaires du tribunal de commerce, devant lesquels on suit la procédure commerciale, contradictoire, orale et peu formaliste (avocat non obligatoire…), contenue dans le Code de procédure civile. 3.- Le droit pénal spécial qualifie chaque infraction dans ses éléments constitutifs et fixe les peines applicables à leurs auteurs et complices, tels qu’ils se définissent en droit pénal général. Les infractions, dont une société peut-être le cadre, la victime, l'auteur ou le complice (le nouveau Code pénal pose le principe de la responsabilité pénale des personnes morales) se trouvent dans et hors le Code pénal (1810 - refondu en 1992/1994). Ainsi, les infractions au droit des sociétés commerciales par la forme se lisent - non dans le Code pénal - mais dans le Code de commerce (Livre II) ; idem pour le délit de banqueroute placé dans le Livre VI traitant des procédures collectives (« faillites »). Le droit pénal ne s'applique qu'à travers un procès. La procédure pénale (Code 1958) régit la constatation des infractions, le rassemblement de leurs preuves, l’identification des délinquants d'affaires (« criminels en col blanc »), en vue de leur jugement par le tribunal de police ou de la juridiction de proximité (contravention), le tribunal correctionnel (délit) ou, très rarement, la cour d'assises (crime). Des règles spécifiques s’appliquent aux sociétés pénalement et personnellement poursuivies et condamnées (cf., IIIe partie infra). 4.- Le droit social : - Sa branche droit du travail règle les rapports individuels ou collectifs des employés placés sous la subordination d'employeurs du secteur privé (ex., une SA). Les litiges individuels relèvent du conseil des prud'hommes. Un point essentiel du droit des sociétés concerne l’éventuel cumul entre la qualité de dirigeant social et celle de salarié dans la même société (spécialement en SARL et SA). Par ailleurs, les représentants du personnel font acte de présence dans certains organes de certaines sociétés (ex., au sein du CA ou du CS des SA). - Sa branche droit de la sécurité sociale supplée - par une redistribution des cotisations - aux baisses de ressources du salarié consécutives à une maladie ou un accident du travail (ex., prestations journalières versées par la Sécurité sociale). Les dirigeants sociaux recherchent le bénéfice maximum de la couverture sociale - notamment en essayant d’obtenir celle du "régime général" des salariés (cf.

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – « PDG », gérant minoritaire de SARL, assimilés à des salariés, mais ce ne sont pas des salariés : pas de licenciement mais une révocation, pas d’assurance chômage légale mais, le cas échéant, une indemnité pour révocation abusive ou sans juste motif…). Les contentieux relèvent, en première instance, du tribunal des affaires de la sécurité sociale (ex. litige sur le remboursement de frais médicaux). Celui touchant l'évaluation d’un taux d'invalidité ou d'incapacité, suite à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, se porte devant le tribunal du contentieux de l’invalidité, avec appel devant la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail. 5.- Le droit rural, contenu pour l'essentiel dans le Code de droit rural et dans le Code civil, traite des sociétés (EARL, SICA…), coopératives (CUMA…) et groupements agricoles (GAEC…), forestiers (GFA…), d'élevages (groupements pastoraux)... Civiles par nature, les sociétés agricoles portent leurs litiges devant le tribunal paritaire des baux ruraux (contentieux des baux) ou le tribunal d'instance (pour nombre d’affaires champêtres), voire le tribunal de grande instance. En cas de difficulté financière, le TGI a compétence pour connaître de la « sauvegarde de l’entreprise ».

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Section 2.- Les sources du droit des sociétés Si l’on excepte, d’une part, certaines Conventions internationales susceptibles de s’appliquer aux sociétés (ex., New York 1958 sur l’exécution en France des sentences arbitrales étrangères ; Genève 1962 sur l’arbitrage international…) et, d’autre part, le Traité et les accords de l’OMC, le droit communautaire (I) exerce, ici comme souvent ailleurs, une forte influence sur notre droit interne (II). I.- Le droit communautaire Le Traité de Rome (25 mars 1957), dont l’article 58 pose la liberté d'établissement pour les sociétés commerciales constituées dans les États membres de la CE, se complète par des règles de « droit dérivé » (règlements et directives, notamment). A.- Les règlements Les règlements se déclarent obligatoires dans tous leurs éléments pour les Etats membres et pour toutes les personnes physiques ou morales résidant ou commerçant dans l'UE (principes d’immédiateté et

d’application directe). Ils font l’objet d’une publication au Journal Officiel des Communautés Européennes (JOUE). Ils renferment des obligations et/ou des droits. Ainsi, les entreprises, dont deux au moins se trouvent implantées dans deux pays de la CE, disposent d'une structure juridique uniforme destinée à faciliter leur coopération : le groupement européen d'intérêt économique (GEIE) institué par un règlement communautaire n° 2137/85 du 25 juillet 1985. Ainsi encore, le règlement (CE) no 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 permet de constituer sur le territoire de la Communauté sous la forme d'une société anonyme européenne (Societas Europaea, encore dénommée « SE »). Il s’agit d’une société dont le capital se divise en actions. Chaque actionnaire ne s'engage qu'à concurrence du capital qu'il a souscrit. La SE a la personnalité juridique. L'implication des travailleurs (information, participation…) dans une SE se trouve régie par les dispositions de la directive 2001/86/CE. Le règlement (CE) n° 1435/2003 du Conseil du 22 juillet 2003 s’intéresse, lui, au statut de la société coopérative européenne (SEC). Une SEC a pour objet principal la satisfaction des besoins et/ou le développement des activités économiques et/ou sociales de ses membres notamment par la conclusion d'accords avec ceux-ci en vue de la fourniture de biens ou de services ou de l'exécution de travaux dans le cadre de l'activité que la SEC exerce ou fait exercer. Elle peut aussi avoir pour objet de répondre aux besoins de ses membres en favorisant, de la même manière, leur participation à des activités économiques dans une ou plusieurs SEC et/ou coopératives nationales. B.- Les directives Elles lient les Etats membres quant au résultat à atteindre, tout en laissant à chacun la compétence et le choix quant à la forme et aux moyens d’y parvenir (lois, ordonnances, décret…). Les directives s'adressent, avant tout, aux législateurs nationaux qui ont l’obligation de les transposer, dans le délai imposé, dans leur droit interne. Le rapprochement ponctuel des législations nationales s’opère ainsi par voie de directives (Traité de Rome, art. 189, al. 3). A ce titre, le Conseil des Communautés Européennes a pris : - Une première directive (no 68/151), adoptée le 9 mars 1968, concernant les sociétés par actions et la SARL : elle réglemente la publicité de la constitution, les engagements sociaux et les nullités de ces deux sociétés dans le souci général de

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – protéger tant les tiers que les associés. Ainsi, la société se trouve tenue, même en cas de dépassement d’objet social par ses dirigeants (sauf mauvaise foi prouvée des tiers). - Une douzième directive vise les SARL à un seul associé (21 déc. 1989). Ou bien encore, les règles relatives à l'implication des travailleurs dans la société européenne (SE) font l'objet de la directive 2001/86/CE du Conseil du 8 octobre 2001. - Par ailleurs, on sait que la directive 2001/86/CE du Conseil du 8 octobre 2001complète le statut de la Société européenne (SE) pour ce qui concerne l'implication des travailleurs afin de promouvoir les objectifs sociaux de la Communauté (procédures d'information, de consultation, droits de participation, garantie des droits acquis…). C.- La jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes La Cour de justice des Communautés européennes se compose de vingt-sept juges, nommés d'un commun accord par les Etats membres, pour une durée de six ans, rééligibles. Des avocats généraux, nommés pour six ans, présentent publiquement, en toute impartialité et indépendance, des conclusions motivées sur les affaires soumises à la Cour. Cette dernière comprend également un greffe, dont le rôle se veut essentiel du fait du caractère écrit de la procédure. Les particuliers, telles les sociétés, se font représenter ou assister par un avocat inscrit dans un des barreaux des Etats membres. La CJCE connaît de deux sortes de recours. Les recours directs se portent directement devant la Cour : - recours en annulation, en principe dans les deux mois, contre une norme communautaire illégale (ex., un règlement) ; - recours en carence contre une Institution communautaire qui n’a pas rempli ses obligations (ex., le Conseil des ministres) ; - recours en constatation du manquement d'un Etat à ses obligations communautaires…Les recours indirects : exception d’illégalité (ex., à l’encontre d’un règlement communautaire ) soumis à aucun délai, contrairement au recours direct en annulation et les recours en interprétation sur renvoi préjudiciel (ex., texte communautaire ayant besoin d’une interprétation) parviennent indirectement devant la Cour, à l'occasion d'un banal procès engagé devant un juge national. Un exemple d’arrêt de la Cour (siégeant à Luxembourg) à propos de la liberté d'établissement (art. 52 et suiv. Traité CE).

L'article 58 du Traité de Rome ne précise pas l'exacte portée de la liberté d'établissement accordée aux sociétés ressortissantes des États membres. Mais la CJCE a été conduite à l'indiquer dans un important arrêt Daily Mail du 27 septembre 1988 (JCP éd. E 1988, I, no 17867 ; CJCE, p. 5483). La société Daily Mail voulait transférer son siège de direction d'Angleterre aux Pays-Bas pour faire échapper certaines opérations qu'elle envisageait d'accomplir à la fiscalité anglaise plus lourde que la fiscalité néerlandaise. Ce transfert était en lui-même valable tant en droit néerlandais qu’en droit britannique, mais ce dernier exigeait pour qu'il s'accomplisse l'autorisation du Trésor (car le transfert de la résidence fiscale permet d'échapper à l'Income Tax). Or, le Trésor britannique refusa son autorisation et la société Daily Mail soutint donc devant la High Court que l'exigence d'une telle autorisation constituait un obstacle à la mobilité des entreprises à l'intérieur de la CE et était en conséquence contraire au Traité de Rome sur le droit d'établissement, qui est une disposition directement applicable. La CJCE, saisie d'un recours en interprétation (recours dit « indirect »), a effectivement reconnu l'effet direct des dispositions sur la liberté d'établissement des personnes physiques et des sociétés et elle ajoute que « ces dernières s'opposent également à ce que l'État d'origine entrave l'établissement dans un autre État d'une société constituée en conformité de sa législation. Les droits garantis par les articles 52 et suivants seraient vidés de leur substance si l'État d'origine pouvait interdire aux entreprises de partir en vue de s'établir dans un autre État membre ». Pourtant, la Cour n'a pas donné satisfaction à la société Daily Mail car, pour elle, ce n'était pas le problème du transfert de siège social qui se posait en l’espèce, mais uniquement celui du transfert du siège de direction : or, « les articles 52 et 58 du Traité de Rome doivent s’interpréter en ce sens qu'ils ne confèrent aucun droit en l'état actuel du droit communautaire à une société constituée conformément à la législation d'un État membre et y ayant son siège statutaire, de transférer son siège de direction dans un autre État membre » : autrement dit, il n'y avait pas ici d'atteinte au droit d'établissement. Par cette interprétation, la CJCE a refusé, d'une certaine manière, aux entreprises l’accès au grand marché de l'évasion fiscale. II.- Le droit national Les principales sources du droit des sociétés sont les lois et les règlements (A), auxquels s’ajoutent d’autres sources classiques (B) et celles plus récentes d'origine administrative (C).

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – A.- Les sources légiférées : la loi et le règlement Rapports entre la loi et le règlement Aux termes de l'article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958, la loi a vocation à « déterminer les principes fondamentaux » pour tout ce qui concerne « le régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ». C'est dire que, dans le domaine du droit des sociétés, la loi s'en tient aux règles fondamentales, toutes les autres dispositions relevant du domaine du règlement (ex., l’important décret du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales par la forme : SNC, SARL, SA… ; ce décret est aujourd’hui codifié dans la partie réglementaire du Code du commerce). Parmi toutes les lois dont la juxtaposition forme le droit des sociétés, on distingue deux sortes de textes : 1.- les uns ont une vocation générale qui les rend aptes à gouverner la totalité des sociétés ou, tout au moins, un ensemble de sociétés. Ex., la loi du 24 juillet 1966 (sociétés commerciales par la forme - intégré depuis septembre 2000 dans le nouveau Code de commerce – Livre II) ou la loi du 4 janvier 1978 sur le contrat de société et la société civile de droit commun – placée dans le Code civil ; 2.- les autres ont, au contraire, une portée limitée, qui les cantonne à un type de société bien déterminé : par exemple, la loi no 66-879 du 29 novembre 1966 sur les sociétés civiles professionnelles (SCP), utilisées par les professions libérales réglementées (avocats, notaires…) ou la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique qui, n’imposant plus aux SARL et aux EURL un capital social minimum de 7 500 €, permet de constituer de telles sociétés à risque limité avec un seul €, voir un centime d’Euro ! B.- Les autres sources classiques 1.- La jurisprudence La jurisprudence, notamment celle de la Cour de cassation (chambre commerciale ou autres, arrêts en chambre mixte ou arrêts d’assemblée plénière) joue un rôle essentiel dans la construction du droit des sociétés. Les textes législatifs et réglementaires, bien que très nombreux, demeurent souvent incomplets ou imprécis et requièrent en conséquence une interprétation des juges. Exemples : 1 - Dans sa formulation de 1804, l’article 1832 du Code civil ne précisait pas la notion de « bénéfice » servant à qualifier le contrat de société : dans un arrêt de 1914 (rendu toutes chambres réunies : Caisse rurale de Manigod c/ le Fisc) la Cour de cassation a dit que le bénéfice s’entend « d’un gain

pécuniaire ou matériel ajoutant quelque chose à la fortune des associés » - cette jurisprudence servira à distinguer la société de l’association jusqu’à ce que la loi du 4 janvier 1978 réécrive l’article 1832 du C. civ. 2 - le droit français ne pose aucune théorie générale de « la reconnaissance de la personnalité morale » ; la Cour de cassation, dans un arrêt de 1954 (Comité d’établissement de Saint-Chamond) a décidé que « la personnalité civile (juridique) n’est pas une création de la loi… elle appartient en principe, à tout groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites, dignes, par suite, d’être juridiquement protégés » - en clair : un groupement peut être reconnu sujet de droit, sans qu’aucune loi ne le déclare expressément. 2.- La coutume L’élément matériel de la coutume (un usage, général, ancien et constant) se double d’un élément psychologique (opinio necessitatis) - sentiment du caractère obligatoire de la règle. Reconnus comme sources directes de droit par les juges, les usages jouent un rôle relativement effacé en droit des sociétés en raison du rôle prédominant du droit légiféré. Ex., La Cour d’appel de Paris, (6 févr. 1978) dit qu’il est d'usage qu'une société concessionnaire utilise, comme enseigne, la dénomination de la société concédante, dans l'exercice de ses activités découlant du contrat de concession ; il n'est point anormal qu'elle fasse état de cette dénomination dans les annuaires du téléphone, sur sa boîte aux lettres et dans sa publicité ; mais elle ne doit pas dissimuler sa propre dénomination en contractant soit avec son personnel, soit avec la clientèle. 3.- La doctrine En font foi les principaux manuels et traités. Par leurs réflexions, les auteurs (enseignants, praticiens…) éclairent la législation et complètent ses lacunes. Ex., la théorie d’Aubry et Rau (deux professeurs de droit - aujourd’hui décédés) sur l’unicité du patrimoine, incite les personnes physiques à constituer des sociétés pour limiter leur responsabilité financière dans les affaires ; cette doctrine - entérinée par la jurisprudence (cf. C. cass., ch. com., 27 nov. 1991, D. 92,J,81) - a conduit le législateur à autoriser les créations de sociétés unipersonnelles (L 1985 : EURL et EARL ; L 1999 : SASU) - « sortes de patrimoines d’affectation ». C.- Les sources administratives 1.- Les réponses ministérielles

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – Elles permettent aux députés et sénateurs d'exercer leur droit de regard sur l'action du Gouvernement. Elles servent également à provoquer une interprétation « officielle » du Gouvernement sur tel ou tel point de législation. Ex., une réponse ministérielle (no 8532, JO Sénat Q. 2 févr. 1995, p. 279) a précisé que rien n'interdit à une association d'être associée d'une SARL et donc, le cas échéant, d'être ou de devenir associée unique d'une EURL. Bien que publiées au Journal Officiel, les réponses ministérielles à ces questions écrites ne possèdent par elles-mêmes aucune valeur juridique et ne lient ni l'administration, ni les tribunaux. Elles n'ont qu'une valeur simplement indicative. Néanmoins, ces réponses demeurent des éléments influençant le débat judiciaire et parfois elles emportent la conviction du juge. Par ailleurs, il est un domaine où, exceptionnellement, ces réponses acquièrent une véritable valeur juridique : c'est le domaine fiscal - la réponse ministérielle lie l'administration (art. L. 80 A du Livre des procédures fiscales). 2.- Les circulaires et instructions ministérielles Le droit des sociétés est relativement concerné par les circulaires des ministres (notamment celui de l'économie et des finances) ou par diverses instructions émanant de ses services. Purement interprétatifs, ces textes ont pour objet de rappeler aux divers Services les normes juridiques applicables et l’interprétation « officielle » qu’il convient de leur donner. Ainsi, une circulaire du 2 février 1988, JO 3 février, apporte des précisions sur le rôle des Centres de Formalités des Entreprises ; elle a apporté des précisions sur la faculté de saisine directe du greffe du tribunal de commerce pour déposer les statuts d’une société et demander son immatriculation au RCS ; elle indique encore que les greffiers doivent aviser sans délai le CFE. Par contre, les circulaires dites réglementaires créent, de leur côté, de véritables droits et obligations pour les tiers et posent ainsi une règle juridique nouvelle. Le recours en illégalité (ex., recours pour excès de pouvoir devant les juridictions administratives) est alors ouvert contre ces dernières.

* Section 3.- Les sociétés dans le nouveau Code de commerce 2000 (Livre II) Fait sous Bonaparte (1807/1808), le Code de commerce comprenait à l’origine 648 articles. Au fils des réformes, le Code

s'est peu à peu vidé d'une grande partie de sa substance. Il ne comptait plus que cent cinquante articles, dont à peine une trentaine dans leur rédaction initiale. Fruit d'un processus ancien et constant de « décodification » du droit commercial, des textes majeurs avaient été détachés du Code de commerce, par exemple la loi du 24 juillet 1966 régissant les sociétés commerciales par la forme et la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaires (« faillite ») ; d’autres textes n’y avaient jamais été intégrés, comme la loi de 1909 sur la vente, l’apport d’un fonds de commerce à une société, le nantissement du fonds de commerce ou le décret-loi de 1953 sur les baux commerciaux. En vertu d’une loi d'habilitation, le gouvernement a été autorisé, en 1999, à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes. Cette codification se fait "à droit constant", c'est-à-dire par rassemblement des dispositions déjà en vigueur, qui ne peuvent être modifiées que dans la mesure nécessaire pour assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence rédactionnelle des textes ou harmoniser l'état du droit. L’ordonnance du 18 septembre 2000 relative à la partie Législative du code de commerce comporte en annexe le Nouveau Code de commerce (partie Législative). La partie réglementaire du Code, adoptée par le décret n° 2007-431 du 25 mars 2007, regroupe les anciens textes disparates à caractère réglementaire (en particulier l’important décret du 23 mars 1967, modifié, spécifique aux sociétés commerciales par la forme). Cette codification ayant été opérée, elle aussi, à droit constant, la numérotation des articles s’en trouve modifiée, mais le contenu des textes demeure, en principe, identique. La partie réglementaire du Livre II du Code de commerce se compose des articles R 221-1 à R 252-1. Le nouveau Code de commerce se compose de neuf livres consacrés au Commerce en général (livre Ier) ; aux sociétés commerciales et aux groupements d'intérêt économique (livre II) ; à certaines formes de vente et aux clauses d'exclusivité (livre III) ; aux prix et à la concurrence (livre IV) ; aux effets de commerce et aux garanties (livre V) ; aux difficultés des entreprises (livre VI) ; à l'organisation du commerce (livre VII) ; à quelques professions réglementées (livre VIII) et à l’Outremer (livre IX). Le livre II - « Des sociétés commerciales et des groupements » rassemble en cinq titres les dispositions législatives applicables aux seules sociétés commerciales, aux groupements d'intérêt économique de droit français et aux groupements européens d'intérêt économique.

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – Le titre I - « Dispositions préliminaires » - codifie des dispositions générales qui s'appliquent à toutes les formes de sociétés commerciales : commercialité par la forme ou par l'objet ; la durée de constitution des sociétés ; le moment à partir duquel les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale ; la législation applicable à celles dont le siège social se situe en France ; la reprise par la personne morale des dettes contractées par les fondateurs en cours de constitution de la société… Le titre II (le plus long : art. L. 221-1 à L. 229-15) - « Dispositions particulières aux diverses sociétés commerciales » - comporte les règles spécifiquement applicables à chaque forme de société commerciale : - Chapitre I.- Des sociétés en nom collectif ; - Chapitre II.- Des sociétés en commandite simple ; - Chapitre III.- Des sociétés à responsabilité limitée ; - Chapitre IV.- Dispositions générales applicables aux sociétés par actions ; - Chapitre V.- Des sociétés anonymes ; - Chapitre VI.- Des sociétés en commandite par actions ; - Chapitre VII.- Des sociétés par actions simplifiées ; - Chapitre VIII.- Des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions (actions, certificats d'investissement, titres participatifs, obligations et autres valeurs mobilières…) ; - Chapitre IX.- De la société européenne (SE). Le titre III - « Dispositions communes aux diverses sociétés commerciales » - codifie les règles qui régissent la variabilité du capital social des sociétés commerciales, les dispositions relatives aux comptes sociaux, aux filiales, participations et sociétés contrôlées, la procédure d'alerte, les dispositions relatives aux nullités, aux fusions et scissions et à la liquidation (à ne pas confondre avec la liquidation judiciaire prononcée en cas de cessation de paiement d’une société et qui relève des procédures collectives : Livre VI du C. com.). Le titre IV - « Dispositions pénales » - rassemble l'ensemble des infractions pénales (qui, donc, ne se trouvent pas dans le Code pénal) qui ont trait aux sociétés à responsabilité limitée, aux sociétés anonymes, aux sociétés en commandite par actions et aux sociétés par actions simplifiées. Pour les autres sociétés (ex., SNC…) on renvoie, le cas échéant, au droit commun : ex., abus de confiance… donc au Code pénal). S'ajoutent par ailleurs au Titre IV, deux infractions concernant spécialement les sociétés anonymes à participation ouvrière et les sociétés à capital variable. Le titre V - « Des groupements d'intérêt économique » - codifie (chapitre I) les dispositions

de droit national applicables aux groupements d'intérêt économique relevant exclusivement de la loi interne (ancienne ordonnance du 23 septembre 1967) et celles (chapitre II) relatives aux groupements européens d'intérêt économique (ancienne loi du 13 juin 1989, adaptant et complétant le Règlement communautaire de 1985). Nota : la partie législative du Code de commerce se complète depuis 2007 (décret n° 2007-431 du 25 mars 2007) d’une partie réglementaire qui s’aligne sur le plan de la partie législative.

*

Si le Livre II traite principalement des sociétés commerciales et des groupements d’intérêt économique, il faut bien voir que d’autres Codes (notamment le Code civil, le Code de droit rural…) traitent également des sociétés et que, au sein même du nouveau Code de commerce, d’autres livres ont des incidences sur les sociétés. En particulier, le Livre VI - « Des difficultés des entreprises »-, qui comprend neuf titres : Titre I – de la prévention des difficultés des entreprises ; Titre II – De la sauvegarde ; Titre III – Du redressement judiciaire ; Titre IV – De la liquidation judiciaire ; Titre V – Des responsabilités et des sanctions ; Titre VI – Des dispositions générales de procédure ; Titre VII – Dispositions dérogatoires particulières aux départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin.

* Chapitre 3.- La diversité des entreprises sous forme sociale A côté des entreprises individuelles, les plus nombreuses, on rencontre les entreprises sous forme sociale (exercice des activités en groupe). Statistiques au 1er janvier 2007 : nombre des sociétés répertoriées par l’INPI au 30 décembre 2006. Plus de 3 millions. Par ordre décroissant : Type Nombre % SARL Sociétés civiles Sociétés anonymes SAS SNC Sociétés coopératives GIE et GEIE Stés en commandite Divers Total

1 550 637 1 351 613

133 158 110 276 59 043 18 173 16 718 2 629

714 3 242 961

47,82 % 41,68 % 4,1 1 % 3,40 % 1,82 % 0,56 % 0,51 % 0,08 % 0,02 % 100 %

Observations :

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – - la SARL reste en tête et les commandites

u rouge ; tés

nombre de 937 788, soit

r ; illion d’associations et 60

r la structure ciété. Elle est une technique d'organisation :

et de

de l'unicité du ût

larer

demeurent le fe- dans le détail des sociétés civiles, les sociéciviles immobilières sont auprès de 29 % du total des sociétés, ce qui est un pourcentage élevé ; - les SAS talonnent les SA, mais sans les dépasse- en vis-à-vis : 1/2 mmillions de personnes physiques Trois raisons majeures pour reteniso- du partenariat, en permettant à plusieurs personnes d’œuvrer à un objectif commun ; - d'entreprise, en offrant un cadre juridique financement aux intervenants ; - du patrimoine, en neutralisant les conséquences négatives de la théorie classique patrimoine (cependant atténuées par la loi du 1er ao2003 qui permet à l’exploitant individuel de décinsaisissables les droits immobiliers de sa résidence principale). Art. L. 526-1 C. com. – « Par dérogation aux articles 2092 et 2093 du Code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables [déclaration reçue par notaire sous peine de nullité] ses droits sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale. Cette déclaration, publiée au bureau des hypothèques ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, postérieurement à la publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant ». « Lorsque l’immeuble est à usage mixte professionnel et d’habitation, la partie affectée à la résidence principale ne peut faire l’objet de la déclaration que si elle est désignée dans un état descriptif de division ». Le choix "entreprise individuelle/société" s'arbitre ussi par les différences tenant aux règles sociales,

alité ridique

A.- Les sociétés commerciales (y compris la SE) et civiles, les GIE et GEIE jouissent de la personnalité morale non à dater de la signature des statuts, mais de leur immatriculation au RCS. Particularité : la société civile professionnelle (SCP - utilisée par les professions libérales : architectes, avocats…) acquiert la personnalité morale à compter de

mpétente : ministre de la justice,

rdre...), indépendamment de l'immatriculation au

on

'Etat .

s

qui

.- Les associations sont par nature à but charitable

çue, elles peuvent avoir une activité économique et e

de sa

par quel une ou plusieurs personnes physiques ou

ni

A.- Dans les sociétés à risque limité les créanciers sociaux impayés ne peuvent poursuivre sur leur patrimoine personnel les associés et, en principe, les dirigeants (sous réserve des applications particulières tenant au droit des procédures collectives : cf. art. L. 651-2 et art. L. 652-1). C'est pourquoi, le législateur exige, d'une part, que ces sociétés indiquent le cas échéant la mention de leur

afiscales, successorales, matrimoniales... Le type de groupement retenu s’insère, quelles que soient ses spécificités, dans le jeu des classifications. I.- Les groupements avec ou sans personnju

l'agrément (titularisation ou inscription relevant del'autorité cooRCS, cependant obligatoire. La personnalité morale d'une association est subordonnée à sa déclaration à la préfecture ou sous-préfecture et à la publication de cette déclaration au Journal officiel. La fondatin'acquiert la personnalité morale qu'à compter de la date d'entrée en vigueur du décret en Conseil dlui accordant la reconnaissance d'utilité public B.- Les associations non déclarées sont sans personnalité morale, mais elles ne sont pas illicites.De même, ne sont pas sujets de droit, parce que non immatriculé au RCS : la société en participation (secrète ou ostensible) et la société créée de fait (ex., entre concubins), laquelle ne doit pas être confondue avec la société de fait ayant eu une existence juridique avant que le juge ne prononce son annulation et qu’elle ne disparaisse. II.- Les groupements avec ou sans but lucratif A.- Les sociétés commerciales (y compris la SE), civiles et les GIE (groupements d’intérêt économique) ou les GEIE (groupements européend’intérêt économique) se constituent en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économiepeut en résulter (cf. art. 1832 C. civ.). Bet de bienfaisance. Mais, contrairement à une idée refaire des bénéfices - seul est interdit la répartition dceux-ci entre les sociétaires, ainsi que, lorsdissolution, le partage du boni de liquidation. Elles peuvent aussi - à titre incident - faire réaliser des économies à leurs membres (minorer une dépense ; réduire un coût). Quant à la fondation - acte lemorales décident l'affectation irrévocable de biens, droits ou ressources, à la réalisation d'une œuvre d'intérêt général -, elle a un but non lucratif. Enfin, les sociétés coopératives par certains de leurs aspects (pas de dividendes aux coopérateurs, ni bode liquidation…) s’apparentent au secteur associatif (ainsi encore, une coopérative ne peut pas, en principe, se transformer en société de type capitaliste). III.- Les groupements à risque limité ou illimité

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – capital variable (ex., SARL en coopérative) et

t se nes

ue limité outre les associations (sans apital social minimum exigé), la SCS pour les

ciales seulement à concurrence du montant de leur

.),

on C.

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E

les

le).

» où règne un fort intuitus ersonae. La cession des parts sociales à un tiers

ne

RL

s

ans

ette restriction) - le minimum étant un associé l'Etat

actionnaire) ; pas plus de 10 associés, bligatoirement personnes physiques, dans un

GAEC. La SCS et la SCA se veulent intuitus

ne

r

urse - x

l

res activité

aditionnellement civile, comme : l'agriculture

civil.

de IE, GEIE, société en participation et société créée

t de

commercial :

e t

987 ; Paris 13 novembre 1996).

nçaise (art. L. 210-3 . com.). On tire de cette règle - qui résolve

d'autre part, qu'elles aient un capital social minimum composé exclusivement d'apports en numéraire et/ou en nature (exception, la SARL où les apports en industrie s’autorisent et où le capital social peurévéler symbolique). Constituent des personmorales à risqccommanditaires (lesquels répondent des dettes soapport en numéraire et/ou en nature ; ceux en industrie leur étant interdits – art. L 222-1 C. comla SARL uni ou pluripersonnelle (capital social minimum symbolique – 1 € ! -, bien que smontant soit fixé par les statuts, art. L. 223-2com.), la SA (capital social minimum 225 000 € ou 37 000 €, selon que la société fait ou non appel public à l’épargne), la SCA (capital social minimumidentique à la SA ; la SCA est à risque limité seulement pour les actionnaires), la SAS ou la SASU (37 000 €) et les sociétés d'exercice libéral (SEL) prenant la forme de SARL, SA, SCA ou SAS ; l’EARL (du secteur agricole) affiche un capital social minimum de 7 500 € et la SE un capital d’moins 120 000 €. B.- Dans les groupements à risque illimité, les créanciers sociaux impayés peuvent, après mise en demeure infructueuse de la société, réclamer lepaiement à chacun des associés tenus indéfiniment et solidairement (SNC, commandités des commandites simples ou par actions, GIE ou GEIcivil ou commercial, société en participation commerciale et société créée de fait) ou seulement indéfiniment - en proportion de leurs parts socia(société civile de droit commun et société en participation civile et société créée de fait civi IV.- Les groupements de personnes ou de capitaux A.- Les sociétés de personnes constituent des sociétés « ferméesprequiert l'unanimité (SNC, société civile...) ou umajorité renforcée (ex., majorité en nombre représentant les 3/4 des parts sociales dans la SApour la cession des parts sociales à un tiers). Les statuts renferment ordinairement des claused'agrément et parfois (SNC), sauf clause ou décisioncontraire, le décès d'un associé entraîne la dissolution de la société. Dans ces sociétés, on compte ordinairement un petit nombre d'associés, d'ailleurs limité à 100 dans la SARL (et à 10 dl'EARL avant que la loi n° 2005-157 ne supprime c(EURL, EARL, SASU et société nationale oùest l'uniqueo

personae au regard des commandités et, dans umoindre mesure, à l’égard des commanditaires(SCS), tandis que la personne des actionnaires (SCA) apparaît indifférente. B.- Les sociétés de capitaux placent la personne des associés au second plan en retenant avant tout leuseul apport en numéraire ou en nature. Sous lecontrôle de l’Autorité des marchés financiers – AMF (ex-Commission des opérations de boCOB), ces sociétés peuvent s'ouvrir aux capitauextérieurs en faisant appel public à l'épargne (SA, SCA : capital social minimum exigé 225 000 € ; etcertaines sociétés civiles immobilières – SCI, tellesles SCPI). Rappel : la SE affiche un capital sociaminimum de 120 000 €. V.- Les groupements civils ou commerciaux A.- Les sociétés civiles sont, soit de droit commun(loi 4 janv. 1978 insérée dans le Code civil aux art.1845 à 1870) soit à statut spécial. Ces dernièse livrent, par exemple, à unetr(SICA, GAEC, GFA, EARL…), l'immobilier (SCI, SCPI…), les professions libérales (SCP, société civile de moyens – SCM et les SEL : SELARL, EELARL, SELCA, SELAFA et SELAS). Sont également civiles les associations et fondations. B.- La forme l'emporte sur l'objet social quand la société emprunte l'habit de SNC, SCS, SARL, EURL, SA, SCA, SAS, SASU. Ces sociétés sont toujours commerciales du fait de leur forme, quel que soit leur objet, même C.- Le critère de l'objet social prime en matièreGde fait. Ces structures se déclarent commerciales si leur objet apparaît commercial, elles se qualifienciviles dans le cas contraire (et peu importe la qualité de leurs membres). Ex, de GIEGIE ayant une activité de services comme la promotion et le développement d’un centre commercial (CA Paris 13 novembre 1996). Ex., dGIE civil : GIE composé de commerçants et ayanpour objet social l’assistance dans le domaine informatique de ses membres (Paris 9 décembre 1 VI.- Les groupements français ou étrangers A.- Les sociétés dont le siège social se trouve en France sont soumises à la loi fraCuniquement un conflit de lois -, que le lieu du siège social détermine a priori la nationalité du groupement. Sauf nombreuses exceptions, seules les entreprises françaises bénéficient du droit au bail, de

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – certains (rares) privilèges d'exploitation, etc. (cf. infra, La nationalité des sociétés). B.- En cas de litige, pour déterminer si une société est étrangère, les juges français examinent le critèredu siège social (le siège statutaire coïncide-t-il le siège réel), qu'ils combinent (recherche approfondie) avec le critère du lie

avec

u d'implantation es dirigeants sociaux (où se trouve le pouvoir

aux t du pays où s’en vont les bénéfices.

pent

à l'ensemble du roit privé : droit civil, commercial, social…

lique

es

nt au droit dministratif (hôpitaux, universités) ; - les

cial (EPIC) qui, bien que bénéficiaires de rérogatives administratives (exorbitantes du droit

rts ant

onstituent une catégorie hybride. Prenant

les

ion de

.- Les sociétés opaques ont la pleine personnalité t elles- (IS). Il

ôts sur

tement un impôt r celui-ci - comme si la société n'existait pas (ex.,

entes : pôt, mais laissent aux

ssociés - qui ne disparaissent pas complètement

L

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ire

Une société fictive a toutes les apparences d'une

u l d’escroquerie) par tout moyen et opter -

lon ce qui les avantage - pour l'apparence ou la réalité cachée.

ddécisionnel ?) et de celui de l'origine des capite VII.- Les groupements de droit privé et de droit public A.- Les entreprises du secteur privé regrouuniquement des capitaux privés et ne subissent aucune intervention directe des pouvoirs publics dans leur gestion, contrôle ou financement. Pour leurs activités, elles sont soumises d B.- Les entreprises du secteur public sont, par exemples, : - les établissements publics (organismes exploités par une personne pubcomme l'Etat, un département...et dotés de la personnalité juridique autonome, comme les officdes forêts, des céréales... ; - les établissements publics administratifs soumis totalemeaétablissements publics à caractère industriel et commerpcommun) relèvent du droit privé dans leurs rappoavec les consommateurs (ex., hier EDF-GDF avleur transformation en SA en 2004 ; aujourd’hui encore la SNCF) ; - les sociétés nationales ; etc. C.- Les sociétés d'économie mixte (SEM) chabituellement la forme d'une SA, le capital social et les dirigeants sociaux se répartissent entreparticuliers et une (ou plusieurs) collectivité locale(ex., une commune) ou l'Etat majoritaire ou minoritaire (Cie Française des pétroles). Les sociétés d’économie mixte locales (SEML) contribuent, parexemple, au développement des loisirs et du tourisme (remontées mécaniques d’une statski…) ou des transports urbains… VIII.- Les groupements opaques ou transparents Cette classification fiscale concerne la seule imposition des résultats. Afiscale ; elles déclarent leur résultat et paienmêmes, directement, l'impôt sur les sociétéss'agit des SA, SCA, SAS, de la plupart des SARL et

des sociétés de personnes (SNC…) ayant opté pour l'impôt sur les sociétés. B.- Les sociétés transparentes n'ont pas la pleine personnalité fiscale ; elles ne paient pas d'imples sociétés ; ce sont les associés qui déclarent le résultat leur revenant et paient direcsusociété immobilière d'attribution ou de copropriété). C.- A mi-chemin, les sociétés semi-transparelles-mêmes déclarent l'imaderrière la société - le soin de le payer (régime des sociétés de personnes : SNC..., et de certaines SARayant opté pour ce régime fiscal : SARL dite de famille).

- Une société de famille se compose exclusivemenou en partie, de parents (père, frère…) et alliés (conjoint…) ; ce n'est pas une forme supplémentade société ; c'est souvent une SARL. Sa réglementation spécifique vient du droit fiscal. - véritable société portée à la connaissance des tiers (immatriculation au RCS, etc.) ; mais elle n'est qu'une façade derrière laquelle se cache un prête-nom - dit « taxi » - en vue de frauder les créanciers,comme le fisc. Les tiers peuvent faire la preuve de cette tromperie (cf. « manœuvres frauduleuses » ddélit pénase

Nota : Art. L. 652-1. - Au cours d'une procédure de liquidation judiciaire, le tribunal peut décider de mettre à la charge de l'un des dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale la totalité ou une partie des dettes de cette dernière lorsqu'il est établi, à l'encontre de ce dirigeant, que l'une des fautes ci-après a contribué à la cessation des paiements : « 2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel » ; Art. L. 653-4. - Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, qui a commis l'une des fautes mentionnées à l'article L. 652-1.

*

Complément : classification fiscale des entreprises : champ d’application des bénéfices industriels et commerciaux et de l’impôt sur lesociétés

s

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – I.- La classification fiscale des entreprises Les entreprises tirent de leur patrimoine et dactivités divers revenus : bénéfices commerciaux, bénéfices agricoles, bénéfices non comm

e leurs

erciaux,

nciers…

t sur les sociétés (IS), sauf, le cas échéant,

revenus des capitaux mobiliers, revenus foSelon la forme juridique de l'entreprise, ses résultats relèvent de l’impôt sur le revenu (IR) ou de l’impôdroit d'option (art. 8 et 206 du CGI).

Forme juridique de l’entreprise Régime fiscal – de plein droit - dont relève les bénéfices imposés, sauf option contraire

Régime fiscal sur option

Entreprise individuelle Impôt sur le revenu de l’exploitant (IR) – art. 6 CGI

Pas d'option possible pour l'impôt sur les sociétés (IS)

Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) si l’associé est une personne physique

Impôt sur le revenu (IR) Impôt sur les sociétés (IS)

Associés de société en nom collectif (SNC) Impôt sur le revenu (IR) Impôt sur les sociétés (IS) Société à responsabilité limitée RL) non familiale EURL (si l’associé unique est une personne morale) Société anonyme (SA)

ociété en commandite par actions (SCA) Société par Société coopérative et leurs unions

(SA

Sactions simplifiée (SAS et SASU)

Impôt sur les soc r le iétés (IS) Pas d'option possible pour l'impôt surevenu (IR)

Société à responsabilité limitée de famille (SARL de famille) (a)

Impôt sur les sociétés (IS) Option possible pour l'impôt sur le revenu (IR) (b)

Société en commandite simple pour la part des commandités

IR IS

Société en commandite simple pour la part des commanditaires

IS Pas d'option possible pour l’IR

Associés de sociétés civiles IR droit commun IS si activité commerciale

le pour l’IS Option possib

Société civile professionnelle (SCP) Impôt sur le revenu (IR) Nota : les bénéfices distribués aux associés s’imposent dans la catégorie « Revenus de capitaux mobiliers »

Impôt sur les sociétés (IS)

Société civile de moyen (SCM) Ne dégage pas, en principe de bénéfice ; dans le cas contraire s’impose à l’IR des associés

d'option possible pour l’IS Pas

Société d’exercice libérale : SEL (SELARL, SESELCA et SELA

LAFA, S)

IS (et non régime BNC) Pas d'option possible pour l’IR

Associés de sociétés en participation IR (art. 8-2 CGI) : associé connu de l’administration IS : associé inconnu de l’administration

GI art. 206-3 d) Option possible pour l’IS (C

Associés de société créée de fait IR (CGI art. 238 bis L) Option possible pour l’IS Groupement d’intérêt économique (GIE) IR Pas d'option possible pour l’IS

nd uniquement des paren

(b) Si elle exerce une activité industrielle, commerciale érale et SELARL de famille.

x BIC

1.- Les personnes physiques exploitant une tituent la principa

aux bénéfic

uvent l’essentiel des revenus de ces personnes, la les

umis à l’impôt sur le revenu (IR), qu’elle oppose à

ts. Il

mmerciale, industrielle ou artisanale, et

rsque cela leur es ur ices s’imposendu CGI)

llectif, sociétés civiles, EURL pour associé une p iétés

en participation, société

I.- Les sociétés imposables à l’IS

droit

s

es

(a) La SARL de famille comprealliance (le conjoint).

ts en ligne directe (ascendants, descendants) ou collatér

ou artisanale, mais pas d’option si activité lib

ale (frères et sœurs) ou par

II.- Les personnes imposables au

entreprise individuelle cons le ayantcatégorie des personnes soumises es industriels et commerciaux (BIC). Il s’agit essentiellement de commerçants, d’industriels et

pour les associés de SARL de famille ayant opté pour l'impôt sur le revenu.

d’artisans. Dans la mesure où les BIC constituent sopratique parle, par raccourci, de contribuabsol’IS. 2.- Les associés de sociétés de personnes et assimilées Relèvent également des BIC, pour la part des bénéfices leur revenant (même non distribués), les associés de groupements fiscalement transparens’agit de sociétés de personnes qui poursuivent une activité co

qui, lo t permis, n’ont pas opté pol’IS. Les bénéfassociés (art. 8

t au nom personnel des . Il s’agit des associés de

sociétés en nom coersonne physique, soc

s créées de fait, GIE… Idem

II 1.- De plein Relèvent automatiquement et obligatoirement del’IS, les sociétés de capitaux. Il s'agit principalement : des sociétés anonymes (SA) et sociétés en commandites par actions (SCA) -, des sociétés par actions simplifiée (SAS et SASU) et deSARL (sauf, celles de famille ayant opté pour le régime des sociétés de personnes), des EURL, si l’associé unique se révèle une personne morale, dsociétés en commandites simples pour la part des

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – commanditaires, des sociétés coopératives et leurs unions. En fonction de la nature de leur activité, certaines

ersonnes morales s’imposent à l’IS, même si elles pitaux. Ex., les

ciétés civiles qui exerce une activité industrielle ou associations réalisant (contre

ature !) des opérations lucratives (sauf franchise ou

LARL…) se

’ouvre aux sociétés en nom collectif, ciétés en commandite simple pour la part des

pn'appartiennent pas aux sociétés de casocommerciale et les ndispositifs spéciaux d’exonération). Les sociétés d'exercice libéral (SEL, SEtrouvent aussi concernées. L’IS frappe également les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC). 2.- Sur option Cette option, définitive, se refuse aux GIE et aux sociétés civiles de moyen (SCM). Irrévocable, l’option ssobénéfices des commandités, sociétés civiles, sociétésen participation et à l’EURL si l’associé unique se révèle une personne physique... - L’IS proprement dit Les bénéfices réalisés subissent un taux d'imposition qui dépend du chiffre d'affaires. Pour les exercices clos à compter de 2006, l'IS s'élève à 33,1/3 % de l'ensemble des bénéfices imposables. Les sociétés dont le chiffre d'affaire annuel hors taxe est de moins 7,63 millions d'euros sont dans certains cas soumises à un taux de 15 % sur les 38 120 premiers euros de bénéfice, 33,1/3 % au delà. Les organismes non lucratifs sont imposables à un taux de 24 % sur certains revenus de leur patrimoine (ce taux est réduit à 10 % pour certains revenus mobiliers). Enfin, une contribution sociale sur l'impôt sur les sociétés est également prélevée (3,3 % du montant de l'IS) ; ce qui diminue d’autant la masse de dividendes à répartir.. Elle n'est en général pas due par les entreprises qui réalisent moins de 7 630 000 euros de chiffre d'affaires hors taxe.

*

Première partie : L'existence de la société Chapitre 1.- L’acte fondateur : le contrat de société

Section 1.- Conditions relatives à la validité de tout contrat Art. 1832 C. civ. (réd. L. 11 juill. 1985), l’acte créateur d’une société peut être :

- Un acte de volonté unilatérale (lequel n’est pas un contrat) - émanant d'une seule personne et ce, seulement dans les cas prévus par la loi. Soit, pour

instant, l’EURL (SARL unipersonnelle), l’EARL (à vocation agricole : 1 à associés, mais ce plafond peut aujourd’hui ê dépassé) loi de 1985,

s - on ne peut contrac« La société est instituée par

nt par un contrat…».

conditions spécifiques, le contrat de ciété est avant tout un contrat. A ce titre, il répond

uatre conditions

nt essentielles pour la validité d'une convention :

e

e consentement doit exister, être sincère et exempt

uppose l’intelligence nécessaire pour comprendre

l,

accord sur les éléments essentiels de la ture société.

se sur les égociateurs qui conservent leur liberté de donner ou

éc. 1990). ar exception, on juge parfois fautive :

e pourparlers vancés (pour conclure avec un tiers) : Cass. com.,

lors que la as contracter est déjà prise (intérêt

om., 22 févr. 1994). un comportement fautif : Cass. com. 11 juill.

une es parties avait présenté l’autre comme son

l’10 tre

et la SASU (loi 1er juillet 1999). - Un contrat (lequel nécessite au moins deux personne ter avec soi-même).

deux ou plusieurs personnes qui convienne Soumis à des soaux conditions générales de formation de toutcontrat. Selon l’art. 1108 C. civ. qso- le consentement de la partie qui s'oblige ; - sa capacité de contracter ; - un objet certain qui formla matière de l'engagement ; - une cause licite dans l'obligation. I.- Le consentement des associés Lde vices. A.- L’existence du consentement Set vouloir s’engager en droit (contra les inconscients). Il ne faut pas confondre, l’engagement contractueavec : 1.- Le projet de société ou pourparlers Les parties envisagent de s'associer, mais il n’existe encore aucunfuAucune obligation juridique ne pènnon une suite (Cass. 1e civ., 16 févr. 1977 ; Cass. com., 18 dP- la rupture brutale et unilatérale da20 mars 1972 ; - la poursuite exagérée de pourparlers, adécision de ne ppersonnel et violation de l'intérêt de l'autre partie ; Cass. c- 2000 : dans le cadre de pourparlers très avancés, dcoassocié, laquelle était considérée comme tel par les tiers (cf. danger d’une qualification de société créée de fait).

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – Ces cas d’abus de droit se résolvent par des dommages-intérêts (responsabilité extracontractuelle). 2.- La promesse de société Elle constitue plus qu'un simple projet, c’est un véritable contrat. Il y a promesse synallagmatique

,

1979).

e

ment futur et incertain -, engage u contraire les associés, même si la société n'existe

on « administrative » st en attente).

git

t apparente, il y simulation : société fictive.

ule un contrat de

le contrat de société cache un contrat de prêt é et

ommanditaire) ;

vices

pérant si celui-ci a té donné par erreur, s'il a été surpris par le dol ou

d’un vice du des

n, en droit des sociétés, la nullité n'est st

de la régularisation ou de la mise

s du à

où la nullité est encourue ;

ependant il n’y a aucune prescription pour les plus

graves : objet ou cause illicite ou immoral.

d’une société ; ils se ncontrent surtout à l'occasion d'une cession de

i

e

t de

les ans une

ARL ;

nce ; cf. pport en industrie).

reur sur les motifs est inopérante : dhésion à un projet dans la croyance que la société

ue les

:

ier.

e

stacle à la bonne réalisation de

morale, par la crainte qu'elle inspire, lle arrache un consentement qui n'est pas libre.

pacités.

de contrat de société si les parties ont eu l'intention de s'associer, l'objet social a été défini, l'engagementdevenu définitif, comportait la participation aux dettes… (Cass. com. 11 juin La promesse de société emporte obligation de faire à la charge du promettant. Son inexécution se résout en dommages-intérêts (etnon en contrat de société forcé). 3.- La constitution sous condition suspensiv La condition – événeapas encore (ex., une autorisatieLa condition réalisée, le contrat de société rétroaau jour des accords donnés. B.- Le consentement sincère Si la volonté est de façade, seulemenaLe juge peut requalifier : - le contrat de société dissimtravail, pour soustraire l’employeur aux charges et lois sociales ; - d’argent, pour échapper à l'usure (cf. commanditc- le contrat de société dissimule une vente ou une donation (fraude aux droits des créanciers et notamment de l'administration fiscale ; cf. action paulienne), etc. C.- Le consentement exempt de

Il n'y a point de consentement oéextorqué par la violence. Normalement, en présenceconsentement, le juge annule le contrat (régimenullités « relatives »). Par dérogatioencourue que de façon exceptionnelle : la loi y edéfavorable (protection des tiers et des coassociés) ; elle préfère la voie en jeu de la responsabilité civile des coassociés. D’où encore, pour agir en annulation pour viceconsentement ou incapacité, un bref délai de 3 anscompter du jour

cactions fondées sur des causes de nullité

En pratique, les vices du consentement sont rares au stade de la constitutionreparts ou d'une augmentation de capital. 1.- L’erreur C'est croire "vrai" ce qui est "faux" ou "faux" ce quest "vrai" ; c'est se tromper soi-même. A la suite des pourparlers, les parties ne se sont pas bien comprises ; les consentements se sont croisés, mais pas sur lmême acte, la même chose convenue. Ex. : - erreur sur la nature du contrat : l’un croit qu'il s'agit d'une société, l'autre imagine un contratravail avec participation aux bénéfices ; - erreur sur la forme de la société : on signe statuts d’une SNC, alors qu’on croit entrer dS- erreur sur la personne : dans les sociétés intuitus personae seulement (SNC, GIE…) : erreur sur l’identité physique ou civile d'un associé ou ses qualités substantielles (moralité, compéteaPar contre, l'eradégagerait rapidement des bénéfices. 2.- Le dol Est une cause de nullité de la convention lorsqmanœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Soit - Un artifice (acte positif), comme la présentation d'une fausse comptabilité déterminant une personne à s’assoc- Un mensonge d'une certaine gravité. - Une réticence, un silence (acte négatif), commdissimuler à son cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter (dissimulation d'un obl’objet social) 3.- La violence Physique oueRarissime lors de la formation du contrat de société (cependant, on invoque parfois une violence « économique ». II.- La capacité des associés Il y a deux ca A.- La capacité de jouissance

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – C'est l'aptitude qui nous est reconnue par le Droobjectif, d'acquérir et de posséder des droits subjectifs ; à e

it

n être titulaire.

s physiques

uissance constitue l’exception. 'est l'inaptitude à être titulaire de tel ou tel droit ;

s personnes physiques t ne touche que certaines opérations spécialement

cquérir les biens du mineur).

ité d’associé ?

e la qualité de ommerçant et, partant, il ne peut jouir de la qualité

andité dans une SCS u SCA (la qualité de commerçant se réservant aux

aire de A ou de SAS (ces parts sociales ou actions ne

om collectif, ou commandité dans une société en

autorisation de ses père et mère. à ce qu’il jouisse de la qualité

’associé civil d'une SARL, d’actionnaire d'une SA A.

ice : dans

Mais, pour engager dans une société, il faut une acte juridique

jeur

t avoir la qualité C

AS… e : même situation qu’un mineur

on émancipé.

1.- Les personne En principe, toutes les personnes physiques ont lapleine capacité de jouissance : elles peuvent devenir propriétaire, contracter, s’associer… L'incapacité de joCce qui est exceptionnel pour lee(ex., le tuteur ne peut a Quid du droit de jouir de la qual a)- Les mineurs Non émancipé, il ne peut jouir dcd’associé de SNC ou de commomajeurs non incapables). A contrario, il peut jouir de la qualité de commanditaire, d’associé de SARL, d’actionnSconfèrent pas la qualité de commerçant). Emancipé, il ne jouit pas de la qualité de commerçant (C. civ. art. 487 ; art. L. 121-2). Il s'ensuit qu'il ne peut être associé dans une société en ncommandite simple ou par actions, même avec l'Rien ne s’oppose dou SAS, commanditaire d'une SCS ou d’une SC b)- Les majeurs 1/ Les incapacités - Majeur placé sous sauvegarde de justle silence du Code civil, rien ne lui interdit la qualité de commerçant (cf. SNC, commandité…) ou d’associé de nature civile (SARL, SA…). s’et donc, être sain d’esprit. Idem pour le maaliéné sous aucun régime de protection : sur preuve rapportée d’une absence de consentement au moment de son adhésion au pacte social, il pourraitrequérir la nullité de son engagement. - Majeur en curatelle : ne pouvande commerçant, il ne peut pas être associé en SNou commandité. A contrario, il peut se trouver associé dans les autres sociétés de type SARL, SA, S- Majeur en tutell

n Complément : - Les incompatibilités. La « dignité » de certaines fonctions se déclare incompatible - sous peine de sanctions - avec la qualité de commerçant. Sont, notamment, visés : les fonctionnaires, les officiers ministériels et les membres des professions libérales réglementées ou dont le titre est protégé : avocats, avoués, notaires, géomètres experts, huissiers de justice, vétérinaires, administrateurs judiciaires, mandataires liquidateurs, experts-comptables, commissaires aux comptes…….). Tous ces professionnels jouissent de la possibilité d’avoir la qualité d’associé civil, mais ils ne peuvent jouir de la qualité d’associé de SNC ou de commandité (SCS ou SCA). Exception, les professions libérales réglementées peuvent s’exercer sous forme de sociétés d’exercice libéral sous forme de commandite par actions (SELACA). Mais, dans ce cas, contre toute logique, les commandités n’ont pas la qualité de commerçant ! - Les interdictions, dites encore déchéances. La malhonnêteté se veut incompatible avec la confiance qui doit présider au commerce. L'assainissement des professions commerciales conduit à écarter les personnes dont les antécédents judiciaires révèlent une moralité défectueuse. Ainsi, l’art. L.128-1 C. com. (ordonnance n° 2005-428 du 6 mai 2005) retire la qualité de commerçant aux personnes condamnées soit pour crime, soit à au moins 3 mois de prison ferme pour certains délits (vol, escroquerie, abus de confiance…) et aux officiers publics ou ministériels destitués (ex., notaires…). Ainsi encore, la faillite personnelle prive de la capacité de jouir de la qualité d’associé de SNC ou de commandité. 2.- Les personnes morales Sous réserve du droit des participations croisées (infra), les personnes morales de droit privé (contra : sociétés en participation et sociétés créées de fait dépourvues de la personnalité morale) peuvent créer toutes sortes de sociétés. Toutefois : - Les sociétés civiles, les associations déclarées et les syndicats professionnels ne peuvent s’associer en SNC ou devenir commandité, faute de pouvoir prendre la qualité de commerçant. - L’appartenance à une société par une association doit favoriser la réalisation de son objet social et celle d’un syndicat doit servir l’intérêt collectif de la profession visée. - Un GIE ne peut prendre dans des sociétés de participations que si ces dernières facilitent le développement économique de ses membres. La réglementation des participations

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – « croisées » montrent une incapacité de jouissl’égard de certaine personnes morales : - Participations réciproques entre sociétés paactions : une société par actions, dont un

ance à

r e fraction

10 p. 100 de son capital est détenue par

ciété, autre

r cette dernière (art. L. 233-30,

er lui-même

ge

té

pport par l’intermédiaire de ce présentant et, c’est encore ce dernier, qui

fférentes assemblées. es pouvoirs du représentant légal étant

er le patrimoine des bles

isse

nsi, dans l'administration légale pure et mple, les apports en numéraire au nom du mineur

ux parents ; à défaut vec l’autorisation du juge des tutelles. Si

sous contrôle ciaire, l'administrateur doit requérir

9-6

du et

rt. 389-5

rit

la

ociété, il faut une acte juridique ontrat d’apport) et donc, être sain d’esprit. Idem

de

u pacte acte

Majeur en curatelle : pour les sociétés (SARL, la capacité de jouissance

’adhérer, il peut, seul, apporter des meubles d'usage

cas

ur pitaux qu’avec l’accord du

onseil de famille. Ainsi encore, en cas d’apport it

supérieure àune autre société par actions, ne peut posséder d'actions de celle-ci (art. L. 233-29, al. 1er C. com.).- Participations réciproques entre une société par actions et une autre société : une soqu'une société par actions (ex., une SARL), dont une fraction supérieure à 10 p. 100 de son capital appartient à une société par actions, ne peut détenir d'actions émises paal. 1er C. com.). B.- La capacité d'exercice C'est l'aptitude du sujet de droit à exercles droits dont il est titulaire. A contrario, l'incapacité d'exercice oblil’incapable, qui peut faire l’acte, à recourir à l'assistance ou à la représentation d'un tiers pour y parvenir. 1.- Les personnes physiques a)- Le mineur Non émancipé, il se trouve frappé d’une incapacid’exercice. Les parts sociales ou actions sont souscrites en son nom par son représentant légal. L’enfant fait un arereprésentera le mineur aux diLréglementés, il y a lieu de suivre les règles particulières destinées à protégmineurs. Delà, certaines autorisations préalapour que l'administrateur légal ou le tuteur pudisposer des biens du mineur dans le cadre d’un apport. Aisise font du consentement des deal'administration légale se place judil'autorisation du juge des tutelles pour effectuer un apport en numéraire au nom du mineur (art. 38al. 1 C. civ.). Ainsi encore, en cas d’apport d'immeubles ou de fonds de commerce propriétésmineur placé sous administration légale puresimple, les parents, même d'accords, doivent être autorisés par le juge des tutelles (C. civ. aal. 3 et 389-6), etc. Emancipé, le mineur a la pleine capacité civile d’exercice, quant aux droits patrimoniaux, il souscet libère donc lui-même son apport (même immobilier) sans avoir à solliciter aucune habilitation et il participe, en personne, aux

assemblées. b)- Le majeur incapable - Majeur placé sous sauvegarde de justice : dans le silence du Code civil et étant pourvu de la pleine capacité d’exercice, il peut participer, seul, àconstitution de n'importe quelle société. Toutefois, ses actes peuvent faire l'objet d'une action en rescision pour lésion ou être réduits en cas d'excèsou être attaqués pour trouble mental. Or, pour s’engager dans une s(cpour le majeur aliéné placé sous aucun régimeprotection : sur preuve rapportée d’une absence de consentement au moment de son adhésion asocial, il pourrait requérir la nullité de son d’apport qu’il a fait seul. - SA, SAS…) auxquelles il adcourant ou des biens ayant le caractère de fruits (cesactes d’apports peuvent cependant faire l'objet d'une action en rescision pour lésion ou être réduits end'excès ou être attaqués pour trouble mental) ; pour les autres apports (ex., immeuble, fonds de commerce…), il doit obtenir l'assistance de son curateur. - Majeur en tutelle : même situation qu’un mineurnon émancipé ou en tutelle (art. 495 C. civ. ; cependant, le juge des tutelles a la faculté d'énumérer certains actes que le majeur peut faire seul ou avec l'assistance du tuteur). Ainsi, le tutene peut faire apport des cacd'immeubles ou de fonds de commerce, le tuteur doobtenir l'autorisation du conseil de famille, lequel ne peut statuer qu'après rapport d'un expert désigné par le juge des tutelles (art. 459 al. 3 C. civ.), etc. Le tuteur représente l’incapable dans les assemblées. Nota : Les étrangers La capacité d’exercice des étrangers, personnes physiques, est régie par leur loi nationale : lorsqu'un Chinois veut s’associer en France dans une société française, c'est en principe la loi chinoise qui donne la réponse. Par contre, si du fait de sa qualité d’associé, l'étranger acquiert la qualité de commerçant (SNC, commandité), il doit satisfaire, outre l'aptitude reconnue par sa loi nationale, les conditions du droit français pour l'exercice du commerce. 2.- Les personnes morales Qui, dans une société, a la capacité d’exercice pour

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – faire que cette dernière devienne associée dans autre

par ne autre

trôle » d’une société cible. es dirigeants sociaux en place peuvent donc agir,

ur fasse

.- Notion

profiter de l'économie qui pourra en

ocial : l’art. 1833 C. civ. - « toute stituée dans l'intérêt commun

compris parfois les minoritaires) - cial.

té sociale : c’est la mise en œuvre de et

e de la liberté du nt

ro

es société ? En cours de vie sociale, l'achat ou la souscription une société de parts sociales ou d’actions d'usociété répond en général à l'un des trois objectifs suivants : simple placement de capitaux, prise de participation, « conLsous réserve qu’aucune clause statutaire ne leobligation de consulter leurs associés. III.- L'objet du contrat de société A

.- Définition 1 - Dans une conception abstraite : « La société est instituée… en vue (dans l’objet) de partager le

énéfice oubrésulter ». - Dans une conception concrète : il s’agit des activités déterminées par et dans le pacte social (caractère objectif et prédéfini : ex., « l’achat et lavente d’habits prêt-à-porter féminin »). C’est l'objet social qui doit être déterminé par les statuts (C. civ., art. 1835 et C. com. art. L. 210-2). L’objet social est différent de : - L'intérêt s

ciété doit... être consodes associés » (yxprime l'intérêt soe

Dans une approche plus large, on englobe aussi l’intérêt des partenaires de la société (ses salariés, ses cocontractants et ses créanciers).

L'activi- l'objet social : l’objet social réel, effectif. Il peut yavoir discordance (déviation, dérapage) avec l'objsocial statutaire ou un dépassement de ce dernier (ex., société financière qui, en fait, alimente des réseaux terroristes).

.- Caractères 2

) Libre : Conséquence du principacommerce et de l’industrie, les associés disposed'une grande liberté pour déterminer l'objet statutaire (ex., licité des sex-shops). Il y a cependant intérêt à éviter une formulation : - trop vague (ex., « Toutes opérations commerciales, industrielles ou financières » !) : risque de mésententes au sein de la société et de

ébordements du gérant ; d- t p étroite : la formule doit permettre de s'adapter rapidement à l’évolution (ex., suivre la

mode). La modification de l'objet statutaire nécessite une décision des coassociés et entraîne dfrais (publication légale). Par exception : - Certaines sociétés ne peuvent pas avoir pour objet telle activité : l’exercice de professions libérales (médecin, avocats, dentiste, etc.) est interdit sous forme de sociétés commerciales classiques (d’où création des « SEL » - sociétés d’exercice libéral, lesquelles prennent la forme de SARL, SA, SCA ou SAS). L'exploitation d'officines de pharmacie ne peut se faire qu’en SNC ou SELARL (art. L. 5125-17 Code de la santé publique). - Certaines activités ne peuvent entrer que dans l’objet de certaines sociétés : un bureau de tabac (buraliste) ne peut s’exploiter qu’en individuel ou en SNC. b) Possible - En cas d'insuffisante détermination ou

itiale de l'objet, la société n’aurait

l :

les associés peuvent

'objet social statutaire et l’activité sociale ler conformes à l'ordre public et aux

onnes mœurs : article 6 C. civ. et art. 1833 C. civ. ».

; e

s’agit d’un cas de nullité absolue insusceptible de

.- Sur la société

L’objet social statutaire délimite la capacité de lité »

rmine

d'impossibilité inaucune existence effective. Elle se trouverait dès l'origine entachée de nullité faute d’objet (sous réserve d’une faculté judiciaire de régularisation). - L'impossibilité absolue survenant en cours de viesociale constitue une cause de dissolution de plein droit de la société : article 1844-7-2o du Code civi« la société prend fin par la réalisation ou l'extinction de son objet » (maisprendre les devants, modifier les statuts). c) Licite Ldoivent se révéb: « toute société doit avoir un objet licite Serait illicite l’objet qui tendrait à : la fraude fiscale l’exploitation d'une maison de prostitution ; la misen place d'une entente illicite ; un groupement demise à disposition de « mères porteuses »… Ilrégularisation, imprescriptible et pouvant être invoqué par toute personne y ayant intérêt, y compris le ministère public. B.- Incidences 1 - jouissance de la société : principe de « spécia(une société ayant pour objet social : «l’hôtellerie » ne peut commercialiser des ordinateurs). - Il emporte (du moins quand la forme ne détepas la solution) le caractère civil ou commercial de la société (un objet « agricole » suppose, en principe,

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – une société civile). - Il déclenche, le cas échéant, l'application de

e le.

oirs des dirigeants

rne : - les dirigeants sociaux ngagent la société par les actes entrant dans l'objet

urs

te ; -

ne : - les gérants de SARL ou de eant

r général le

rne, engagent la ersonne morale même par des actes qui excèdent

outefois, la société n’est pas engagée si elle prouve

ue des pouvoirs du irigeant social contractant, n’a d’action que contre

le

artie est l'exécution de l'obligation de l'autre (la

e res

de dividendes, s’il y a lieu).

ilibrage : si une des parties n'exécute pas son obligation, l'autre

s mesures de rétorsions (ex., actionnaire qui, en dépit d’une mise en demeure,

e sa libération ’apport en numéraire se voit privé du droit à

pose la règle que si,

non-

eur.

e fond spécifiques

réglementations particulières (ex., SCI, SICOMI [crédit bail immobilier], GAEC…). Par contre, le changement d’objet social laisssubsister la personnalité mora 2.- Sur les pouv - Dans l’ordre inteesocial ; - cet objet social constitue une limite de lepouvoirs. Sanctions : - responsabilité civile du dirigeant qui, en excédant ses pouvoirs, commet une faunullité de l’acte passé en violation de l’objet social, sauf protection des tiers - Dans l’ordre exterSCA, le président de la SAS (ou un autre dirigde cette dernière), le CA et son Président (ou le directeur général [DG] ou le directeudélégué [DGD]) dans la SA de type classique et directoire dans celle de type modepl'objet social. Tque le tiers avec lequel le dirigeant a contracté connaissait le dépassement de l'objet social ou ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances. Dans les SNC, SCS et GIE, le dépassement d'objet social n’engage pas la personne morale (et partant les patrimoines personnels des associés) : le tiers, qui devait vérifier l’étenddce dernier. IV - La cause du contrat de société Elle se dédouble. A.- La cause de l'obligation - Elle se ramène au but immédiat en vue duquel les parties ont contracté. Ainsi : Dans les contrats synallagmatiques, comme l’estcontrat de société, la cause de l'obligation de chaquepcontre-prestation). Dans le contrat de société, pourquoi l’associé s'oblige-t-il à faire un apport ? Parce que ses coassociés feront de même. Parce qula société s'oblige en retour à remplir ses propobligations (ex., remise de parts sociales et distribution - C’est un instrument d'équité, d'équl'peut lui infliger del’

ne verse pas le reliquat exigible ddl’admission et aux votes dans les assemblées). Dans cet esprit, le Code de commerce la société n'est pas constituée dans le délai de six mois à compter du premier dépôt de fonds, les apporteurs peuvent, soit individuellement, soit par mandataire les représentant collectivement, demander en justice l'autorisation de retirer le montant de leurs apports (art. L. 223-8 pour la SARL, art. L. 225-11 pour la SA) B.- La cause du contrat Elle réside dans les considérations subjectives, les raisons personnelles, les motifs qui poussent à contracter. Pourquoi telles personnes se sont associées (ex., faire fructifier leurs capitaux ; développer une invention ; etc.). Cette cause sert à moraliser les conventions : le juge sonde les mobiles qui ont poussé les parties à contracter. En cas de cause illicite, le contrat - et partant la société – s’annulent. Ex., création d’une société par un vendeur de fondsde commerce pour contourner une clause de rétablissement stipulée en faveur de son acquér

*

Section 2.- Conditions d

dustrie en vue de partager le

te

conditions spécifiques qu ur l’essentiel, se dégagent de l’art. 1832 du C. civ.

ciés

iersonnelle », SAS.

unipersonnel - on ême. Il faut être au

uler. anditaires »

ndité). ns les SA de type classique ou de type

« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur inbénéfice ou profiter de l'économie qui pourra en résulter ». « Les associés s'engagent à contribuer aux pertes ». En plus des conditions générales de validité de touconvention, le contrat de société doit satisfaire aux

i, po

I.- La pluralité d’associés A.- Nombre minimum d'asso - Deux : dans les SNC, SCS, socparticipation, SARL « pluripIl n’y a pas de contrat de société ne peut pas contracter avec soi-mminimum deux pour stip- Quatre : dans les SCA (trois « comm

étés en

[en fait, il s’agit d’actionnaires] et un comma- Sept : da

Contratde

société

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – moderne

s sociétés faisant ppel public à l’épargne (SA, SCA…) peuvent

és) Exception : pas plus de 100 associés dans la

que chose

de ement - le fisc (Cour de cassation,

hambres réunies, 11 mars 1914) : « Il faut 832 du C. civ.

outure 1804), mais encore d'après l'art.1er de la loi

iel sociés ».

.

.- Le critère de l'économie

a loi du 4 janvier 1978 a ajouté à la formulation de : les parties au contrat de

ciété entendent (partager le bénéfice ou) «

club

n

ation

roupements formés de sociétaires pour qui la qu'un caractère

ccessoire. Pour quel motif, un particulier adhère-t-

on les

embres se groupent à titre principal pour réaliser

B.- Nombre maximum d'associés - En principe, aucun maximum (leacompter des milliers d’associ- SARL ; de 10 dans le GAEC II.- Le bénéfice et l'économie A.- Le critère du bénéfice Le bénéfice est un gain, un excédent, quelqui accroît le capital placé. Cela résulte de « l'attendu » de principe de l'arrêt Caisse rurale de la Commune de Manigod contre l'Administrationl'enregistrcentendre, non seulement d'après l'art. 1(mdu 1er juillet 1901 (relative aux associations), par bénéfice un gain pécuniaire ou un gain matérqui ajouterait à la fortune des asOn a, a contrario, la définition de l'association B Ll'article 1832 du C. civ. que soprofiter de l'économie qui pourra en résulter ». II s'agit d'une économie en numéraire, pécuniaire. La notion implique de comparer les prix pratiqués par l'intermédiaire du groupement, par rapport àceux qui résulteraient d'une action isolée. Unsportif qui permet à ses adhérents de se livrer à leur activité en payant moins cher... n'est-il pas devenu une société ? La ligne de partage est dans l’intentio: sont des sociétés les groupements dans lesquels les adhérents ont pour objet principal la réalisd'une économie ; demeurent associations les gréalisation d'une économie n'a ail à un club sportif ? Pour faire du sport à titre principal et s’il donne sa préférence à une association, c’est pour accessoirement exercer sactivité à moindres frais. Par contre, dans un GIE mdes économies : cette structure est une société. Le poids économique considérable des associations : Les quelques 880 000 associations répertoriées en France, représentent 20 millions de membres, 47 milliards d’euros de budget cumulé, 1,6 million

d’employés, 11 millions de bénévoles et d’innombrables contributeurs. III.- Le partage (des bénéfices) ou le profit (dl'économie) A.- La règle supplétive de répartition

e

Si les statuts de la société ne disent rien, on applique l'article 1844-1, alinéa 1er du Code civil, qui pose que la répartition, aussi bien des bénéfices que des pertes, s'effectue : Proportionnellement au montant des apports en espèces ou en nature effectués par les associés. En cas d'apport en industrie, la part de l'associé est égale à celle de l'associé qui a fait l'apport le plus faible en espèces ou en nature. Dans le silence des statuts, ces mêmes règles de répartition s'appliquent au boni de liquidation. Quid si les statuts parlent ? B.- La clause léonine

.- Dans toutes les sociétés, se répute non écrite :

. civ.). ’esprit de cette clause dite léonine conduit à dire

e

1« la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société » ou encore « celle excluant totalement un associé du profit » (art. 1844-1, al. 2, CLque serait tout aussi nulle la clause qui, sans priver totalement un associé de sa part, la réduirait à unpart insignifiante. 2.- Les limites à la prohibition - Une clause statutaire peut faire dépendre la distribution de bénéfices d'une condition (ex., atteinte d’un certain seuil). - Un associé (surtout dans la SAS - espace de liberté) peut-être privé de sa part dans les bénéfices à titre de clause pénale, comme prévu aux statuts. - Un associé peut renoncer totalement ou partiellement aux dividendes auxquels il a droit au titre d'un exercice écoulé (mais non sur des bénéfices à venir). - Sous réserve d’un abus de majorité, les associés peuvent décider de ne pas distribuer les bénéfices pour constituer des réserves. - Une clause de répartition inégale des bénéfices est licite. IV- La répartition des pertes A.- La clause léonine Art. 1844-1, al. 2, C. civ., déclare non écrite « la stipulation exonérant un associé de la totalité des pertes » ou « celle mettant à sa charge la totalité des

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – pertes ». L’esprit de cette clause dite léonine conduit à dire que serait tout aussi nulle la clause qui ne prévoiqu'une contribution au

rait x pertes insignifiantes.

Nota : La clause léonine n’est pas un cas de nullité des sociétés ; elle est simplement déclarée « non écrite » (il est fait alors application d’office de l'article 1844-1, alinéa 1er du Code civil) – mais le contrat de société subsiste. B.- Les limites à la prohibition - Dans une SNC et pour les commandités des commandites, il est possible de prévoir qu'un associé ne contribuera aux pertes qu'à concurrence de son apport. Mais cela ne vaut que dans l’ordre interne - entre associés (contribution à la dette) - Plus généralement, et sous réserve de la clause léonine, les statuts peuvent aménager les modalités

e répartition des bénéfices, des économies et des

ion

ir : égale des bénéfices et des pertes,

algré des apports inégaux ; égale des résultats

exploitation en présence d'apports égalitaires. par

ns la loi.

: très fort en SNC

que de se traiter comme es égaux, de mener ensemble une œuvre

duite des affaires sociales, pouvoir de ontrôle et de critique, concours actif à

es

l'objectif social, collaboration

e

la les

r

alité

-

d'un prêt avec participation aux bénéfices (le cié, n’ayant ni droit de

onduite, ni droit de contrôle sur les affaires de

s t).

st une iété à qui il

anque une condition de fond.

societatis, en cours de issolution

844-7-5 du Code civil

au fait que cette dernière

dpertes. Aucun parallélisme ne s’impose entre la répartitdes bénéfices et la contribution aux pertes. L'article 1844-1, alinéa 1er du Code civil n’ayant pas un caractère impératif, les statuts peuvent prévo- Une répartitionm- Inversement, une répartition ind'Une dissociation dans la répartition peut faire,exemple, que tel associé, qui contribue pour un 1/4 aux pertes, a droit à 3/4 des bénéfices. V - L'affectio societatis A.- La notion Cet élément spécifique n’est pas expressément inscrit daC’est la doctrine et la jurisprudence qui en font une condition de fond du contrat de société.L'affectio societatis, c’est l'intention, la volonté de s’associer, de former une société. Cet élément psychologique est plus ou moins intense selon le type de société (sociétés de personnes), il est plus dilué dans les SA faisant appel public à l’épargne (sociétés de capitaux). Il constitue un point de discussion essentiel devant les juges appelés à se prononcer surla qualification de société créée de fait. L'affectio societatis implidcommune : concl'administration de l'affaire, volonté de grouper l

efforts pour réaliseractive et intéressée sur un pied d'égalité… B.- Les conséquences - Concrètement, l'affectio societatis donne à l’associé, même minoritaire, le droit de faire partide la société et de ne pas en être exclu (contra la SAS qui permet cette expulsion si les statuts prévoient ; idem en SE), les droits pécuniaires etdroits extrapatrimoniaux, comme le droit à l'information et le droit de vote. - C’est l'affectio societatis qui permet de distinguele contrat de société : - d'une indivision (subie, lorsqu’elle est successorale, laquelle n’a pas la personnmorale), - d'un contrat de travail (cf. lien de subordination le contraire de l’égalité), - prêteur n’est pas un assocl’emprunteur ; idem de l’emprunt obligataire),- d’une simple collaboration (cf. entraide, « coup-de-main ») apportée par une concubine aux affairede son compagnon (contra : société créée de fai - L’absence ab initio de l'affectio societatis ecause de nullité du contrat de socm - La disparition de l'affectiovie sociale, est susceptible d'entraîner la dde la société (« pour juste motif »). Cependant, l'article 1 o

subordonne le prononcé de cette dissolution pour mésentente entre associésa pour effet de paralyser le fonctionnement de lapersonne morale (et non, la seule relation personnelle, voire très intime, des associés). VI.- Les apports Développements infra.

* Section 3.- Les apports L'apport s’entend dans deux sens : 1 - l'opération juridique par laquelle l'associé transfert ou met à la disposition de la société son bien ; 2 - le bien même. En contrepartie, l’associé reçoit des parts sociales ou des actions, génératrices de droits et d’obligations.

lui-

- Les caractères essentiels de l'apport I.

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – Ils sont trois (« A, B et C) :

.- Les trois nécessités

.- Nécessité dans toutes les sociétés

a mise en commun d'apport est une cociété. Cette

contrat de

A

1 L ndition indispensable à la formation de toute soexigence résulte de la définition dusociété (art. 1832 C. civ.). - L'apport est lié à la notion de société et non à celle de personne morale : la société en participation et la société créée de fait, non sujets de droit, requièrent des apports. - Tous les groupements n'exigent pas des apports : ils sont facultatifs dans les GIE et les associations financés éventuellement par les seules cotisations des membres. 2.- Nécessité pour chaque associé

n .

un associé peut consentir un prêt (non fictif) pour

ur

aleur insignifiante) - apport se déclare fictif.

domaine ublic ; une créance sur un débiteur notoirement

t passif ix au

ursuivant (immeuble hypothéqué, fonds merce nanti).

ent de l'acte

La charge de l'apport pèse sur chacun. Aucun ne peut en être dispensé par esprit de libéralité. Mais : - un associé n’est jamais obligé d’augmenter soapport durant la vie sociale- que l’emprunteur devienne son coassocié. 3.- Nécessité d'un apport non fictif L’apport ne doit pas être dénué de toute valeeffective pour la société. Si elle ne peut rien retirer - directement ou indirectement (ou qu'une vl'Un brevet d'invention tombé dans lepinsolvable ; un bien grevé d’un importanobligeant la société à en payer la totalité du prcréancier pode com La fictivité s’apprécie au momd'apport (ex., à la constitution de la société) ; peu importe l’absence de valeur par la suite.

- Toute société - y compris de capitaux - est nulle, si tous les apports sont fictifs. - Si un seul apport est fictif, la société peut, en principe, se poursuivre avec les seuls apports réels et sérieux - sans préjudice des sanctions pénales et civiles contre les associés. B.- L'exécution de la dette d'apport

1.- Par la souscription, une personne s’engage - ferme et définitif - à devenir associé. Elle a une dette envers la société ; elle s’en cquittera matériellement par la libération de

2 trainte à la demande : des dirigeants sociaux, du mandataire j s ciaux (action o n de la

pports en

ération successive, progressive, des apports en

n libre en

5 nt et les

d’apport, les valeurs transférées à la

ulienne en cas de collusion frauduleuse t

al'apport.

.- La libération peut s'exercer par la con

udiciaire à la liquidation des entreprises de laociété en « faillite », des créanciers soblique) ou du liquidateur lors de la dissolutio

société. Modalités : - libération immédiate et intégrale des anature ; - libindustrie ;

apports en numéraire : délai de libératio- SNC, SCS… ; en SA, SAS, SCA la moitié immédiatement et les reste, au plus tard, dans les années à venir ; en SARL 1/5e immédiatemereste, au plus tard, dans les 5 années à venir.

.- Par l’acte 3société échappent aux créanciers personnels de l'apporteur. Ils peuvent cependant agir par : - l'action oblique, en cas de nullité de l’acte d'apport (action exercée par un créancier au nom et pour le compte de son débiteur négligent et insolvable : fraude par omission) ; - l'action pades coassociés (le créancier sollicite judiciairemenl’inopposabilité des actes d'appauvrissement accomplis en fraude de ses droits par le débiteur insolvable : fraude par action).

- Le Code de commerce contient des dispositions particulières en cas d'apport d'un fonds de commerce à une société. Les chirographaires du fonds, avertis par une publicité, déclarent au greffe du tribunal leurs créances et mettent ainsi les coassociés dans la situation, soit de demander au juge la nullité de l’apport, soit de le prendre en portant la société solidaire des dettes chirographaires déclarées. - D’autres règles spécifiques s’appliquent aux opérations de fusion ou de scission.

C.- La contrepartie de l’apport En échange de son apport, l’associé reçoit dedroits sociaux prenant des noms divers (parts d’intérêt, parts sociales, actions)

s

. ssocié - et non simple créancier – l’apporteur est

ti atrimoniaux. 1 E

Atulaire de droits patrimoniaux et extrap

.- Les droits extra-pécuniaires

xemples :

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – -d-a- iale, de

roposer des résolutions ; de poser dans une s ou orales

ux dirigeants ;

résentatifs des

.- Les droits pécuniaires

xemples : ividendes ;

cription ;

i de liquidation.

le droit de faire partie de la société et le droit e ne pas en être exclu ; le droit d’assister et de voter dans les ssemblées ; le droit de participer à la gestion soc

pcertaine limite des questions écritea- le droit d’accès à l’information (documents sociaux…) ; - le droit de négocier ses titres repapports. 2 E- droit aux d- droit sur les réserves ; - droit préférentiel de sous- droit d'attribution d'actions nouvelles ; - droit au bon Nota : le fructus constitue, avec l’usus et l’abusus, les éléments du droit de propriété. Il donne le droit de percevoir matériellement (cueillette) ou juridiquement (encaissement d'argent) tout ce que donne une chose frugifère : - fruit naturel qui ne nécessite pas l'intervention de la main de l'homme (fruits sauvages...) ; - fruit industriel qui appelle l'intervention de l'homme (récoltes des cultures...) ; - fruit civil rapporté par un capital placé (loyers, intérêts...). Les fruits présentent un point commun : ils se renouvellent périodiquement sans altérer la substance de la chose ; cette substance constitue le produit. Les fruits naturels et les fruits industriels se perçoivent à la « récolte » (ex., au jour de leur maturité) ; les fruits civils se perçoivent au jour le jour. Quid des dividendes ? Les dividendes remis à l’associé constituent des fruits, non pas civils, mais naturels. Ils ne s’acquièrent pas au jour le jour, comme des intérêts ou de loyers, mais se « récoltent » à partir des actions (SA, SCA, SAS…) ou parts sociales (SARL…), comme les fruits se détachent d’un arbre à maturité. D’où, quand les droits sociaux se cèdent en cours d’année, et sauf accord différent entre les parties, le dividende ne se répartit pas prorata temporis entre le cédant et le cessionnaire, il revient dans sa totalité à celui qui a qualité de propriétaire des valeurs mobilières à la date de l’assemblée arrêtant les dividendes (le droit des associés aux dividendes ne prend naissance qu’au jour où la décision est prise de leur distribution). II.- Les différents types d'apports Ils sont trois : numéraire, nature, industrie.

Seuls les deux premiers constituent le capital social de départ. Pour certaines sociétés à risque limité, la loi exige que la somme des apports individuels (en numéraire et/ou en nature) atteigne un certain seuil minimum (7 500 € EARL, 37 000 € SAS ; 37 000 € SA et SCA sans appel public à l'épargne, 225 000 € pour les SA et SCA avec appel public à l'épargne, 120 000 € pour la SE, etc.). Par contre, pour une SARL ou une EURL, un capital social symbolique – 1 € ! – suffit et ce montant, si faible soit-il se trouve fixé par les statuts (art. L. 223-2 C. com.). La loi – aujourd’hui – n’exige aucune valeur nominale minimale des parts sociales. Ainsi, dans les SA, le montant nominal minimum des actions se fixe librement dans les statuts (ex., 10 € ou 87,20 €…) ; idem dans les SNC. De même dans les SARL où le montant nominal des parts sociales est cependant toujours en parts égales (art. L. 223-2 C. com.). Se trouve punit d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 9 000 € le fait, pour les associés d’une société à responsabilité limitée, d’omettre, dans l’acte de société, la déclaration concernant la répartition des parts sociales entre tous les associés, la libération des parts ou le dépôt des fonds (art. L. 241-1 C. com.) A.- L'apport en numéraire C'est la forme la plus fréquente. L'apporteur (liquidité, chèque, virement, compensation, apport d’une créance « valant apport en numéraire »…), véritable associé, ne consent pas un prêt, à la différence de l'obligataire ou encore de

associé qui fait un « apport » (en réalité il s’agit

oivent être libérées d’au moins un nquième de leur montant. La libération du

lusieurs fois sur écision du gérant, dans un délai qui ne peut

immatriculation de

térêts (ex., si la société a dû emprunter une somme ).

l’d’un prêt d’argent) en compte-courant à la société. La libération n'a pas à être immédiate : - dans la SA, la SAS et la SCA la moitié immédiatement, l'autre dans les 5 années à venir. - dans la SARL, les parts représentant des apports en numéraire dcisurplus intervient en une ou pdexcéder cinq ans à compter de l’la société au registre du commerce et des sociétés. Tout retard dans la libération engendre, à la charge du souscripteur, des intérêts moratoires, de plein droit (sans mise en demeure), auxquels peuvent s’ajouter le cas échéant des dommages-inéquivalente avec intérêts conventionnels…

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – Dans les sociétés, SA, SAS et SARL notafondateurs doivent bloquer un certain temps les

mment, les

u incorporels (un brevet d’invention, un droit au

SCI

A… a faillite éventuelle de la seconde n’entrainera pas

ure,

ital social, des règles rotectrices (des créanciers sociaux, coassociés,

évaluation par un ommissaire aux apports.

,

mble des

fonds sur un compte spécial (buts : éviter les détournements ; lutter contre les déclarations fictivesde libération des apports). B.- L’apport en nature Il porte sur des biens corporels (des ordinateurs…) obail, une créance…), mobiliers (un camion, unfonds de commerce…) ou immobiliers (un terrain,un bâtiment… bien qu’en pratique il soit plus fréquent dans ce cas de créer deux sociétés : une propriétaire de l’immeuble et une société d’exploitation du commerce, du type SARL, SLla perte de la première). Pour éviter une surévaluation des apports en natlors de la constitution d’une société ou de l’augmentation de son cappbanquiers…) imposent leurcSon intervention est toujours obligatoire (SA, SCA, SAS) ou parfois obligatoire (SARL). En effeten SARL, il n’y a pas obligation de désigner un commissaire aux apports si : - les associés en décident ainsi à l’unanimité et (cumulatif) si lavaleur d’aucun apport en nature n’excède la somme de 7 500 € et que la valeur totale de l’enseapports en nature n’excède pas la moitié du capital social. Sauf à engager leur responsabilité (délit de surévaluation en SA, SAS, SCA), les associés peuvent, in fine, retenir une autre valeur que celle proposée par le commissaire aux apports, sauf aux associés de SARL a être déclarés solidairement responsables de la sous-évaluation pendant 5 ans

.

Des règles particulières régissent l'apport en société : - d'un fonds de commerce (publicité et déclaration des chirographaires du fonds), voir infra ; - dans le cadre d’une fusion ou d’une scission (voir infra) ; - d'un droit au bail (opération signifiée par huissier au bailleur) ; - d'un droit de propriété industrielle (brevet d'invention, dessin, marque, modèle) : publicité à l'INPI ; - des biens de la communauté, « copropriété » des époux (information ou consentement du conjoint de l’apporteur ; éventuellement, attribution de la qualité d’associé, pour la moitié, au conjoint de l’apporteur…), voir infra ; - D’une créance : si la créance n’est pas constatée dans un titre négociable (ex., lettre de change), il

faut signifier par huissier l’opération au débiteur cédé (art. 1690 C. civ.). L'apporteur ne garantit que l'existence de la créance, sauf s'il s'engage à garantir la solvabilité future du débiteur (ou si l’apport « vaut apport en numéraire ». L'apport en nature s'effectue soit :

la

rimoine) ;

es

nt, cet apport ne participe as à la constitution du capital social, mais il

ns aux pertes et dans le

e la plus

a libération d’un apport en industrie est par

tuitus personae : e

: ommandités,

e

x (SA, SAS et SCA pour les seuls SCS

- en pleine propriété : transfert du droit réel à société (au gérant dans la société en participation dépourvue de pat- en jouissance : simple mise à la disposition de la société du bien pour un temps limité) ; - en usufruit : l'apporteur restant nu-propriétaire. C.- L’apport en industrie L'associé met à la disposition de la société ses connaissances professionnelles, son savoir-faire, sconnaissances (« son cerveau »), sa notoriété, ses relations commerciales (mais non politiques - illicites). Non évaluable en argepdonne droit à des parts sociales. Le nombre de parts, à négocier dans les statuts, détermine sa fraction dans les bénéfices, sa part dales réserves, sa participationboni de liquidation ; à défaut, sa part est égale à cellde l'apporteur en numéraire ou en naturefaible. Lessence à durée successive. In- les parts représentatives d'un apport en industrisont incessibles, intransmissibles ; - si l'apporteur quitte la société les parts sociales, caduques, sont annulées. Les apports en industrie : - sont autorisés dans les sociétés de personnesSNC, SCS et SCA pour les seuls csociété en participation, sociétés civiles, GIE et GEIE. Ils sont également permis dans les SARL où ils viennent en complément d’apports en numérairet/ou en nature, indispensables. - ne sont pas autorisés dans les sociétés de capitau« commanditaires » [actionnaires]) et dans les pour les commanditaires.

*

Section 4.- L’apport d’un fonds de commerce àune société

Les raisons conduisant un exploitant individuel à apporter en pleine propriété son fonds de commerce à une société sont multiples :

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – - développer l'affaire ; - partager l’exploitation et la direction ;

- opter pour une responsa ; - soustraire son fonds, no ux créanciers nantis, bénéficiaires d'un droit de ite, mais aux créanciers

à exercer l’action paulienne.

s créancie

t du prix ; en cas it (saisie…) porte sur

ises à l’apporteur, ssantes que de l’argent. Aussi, la loi du

ent intégrée dans le Livre Ier 141-22,

ntenues dans l'acte d’apport ; garantie d'éviction et nt

e

, la loi, à ertaines conditions, déclare la société codébitrice

lai

infra), la publicité de apport d’un fonds de commerce se veut identique à

ans

our réduire le formalisme, l’art. L. 141-21 du C. port peut ne pas

onner lieu à toutes les mentions exigées par la loi , si

reproduisent dans l'insertion publiée au titre e la constitution de la société, à condition toutefois,

ient dans le même uméro du JAL et que la première insertion fasse

eurs

Si la publicité n'est pas effectuée ou si elle est ir rt pfaSmil

permettre des ppositions au versement du prix ou une surenchère,

es.

0 jours de la dernière en date des ublications, tout créancier ne bénéficiant pas d’une

u

r

mme

eu importe que la créance soit conditionnelle ou à

ivile,

ncore multiplié si l'apport est effectué par une ment admis que

s créanciers nantis inscrits qui disposent déjà d'un telle

20, II,

rteur.

é.

n

- remédier à une impossible qualité de commerçant(fonds échu à une personne touchée par une incompatibilité, incapacité, interdiction ou déchéance) ;

bilité limitéen a su

non inscrits (notamment chirographaires) sauf, pources derniers,

En cas de vente du fonds, lepeuvent faire opposition au paiemend'apport à une société, leur droles parts sociales ou actions remmoins intére

rs du cédant

17 mars 1909, partiellemdu Code de commerce (art. L. 141-21 et Lnotamment), protège les créanciers de l’apporteur. Le mécanisme emprunte à la vente du fonds de commerce (mentions obligatoires, à peine de nullité, codes vices cachés, etc.) et d’autres se révèlespécifiques, puisque l'équivalent fourni n'est pas unsomme d'argent. Si, en principe, les dettes non inscrites demeurent personnelles au vendeur du fonds de commerce, en cas d’apport à une sociétécsolidaire de l’apporteur. Les créanciers de l'apporteur, avertis par des publicités légales, déclarent leurs créances au greffe (I). Les coassociés, en état d’évaluer ce passif, se trouvent placés devant leur responsabilité (II). Enfin, l’opération d’apport revêt parfois des particularités (III). I.- Les créanciers de l’apporteur Avertis, ils déclarent leurs créances dans le délégal. A.- La publicité de l'apport Sauf exception (apport à l’occasion d’une opération de fusion ou de scission, l’celle de la vente d’un fonds, soit : une insertion dun journal d'annonces légales (JAL) diffusé dans leressort du tribunal de commerce où le fonds s’exploite et une insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales - BODACC. Pcom. prévoit que la publicité de l’apd(relatives à l’identification des parties et du fonds)elles sed

que les deux insertions se publnréférence à la seconde. Ces insertions se diffusent dans les quinze jours à compter de l’apport. Elles mentionnent le greffe du tribunal de commerce où les créanciers de l'apporteur peuvent procéder à la déclaration de lcréances.

régulière, le délai pour déclarer les créances ne couas. Les créanciers peuvent donc, à tout moment, ire leur déclaration qui produit les effets habituels. i un créancier a connaissance de l'apport avant ême que le délai de déclaration ne soit déjà ouvert, peut déclarer à titre conservatoire.

En l’absence d’argent remis en échange du fonds apporté, le but n’est pas ici deomais l’ouverture d’un délai pour déclarer les créanc B.- La déclaration des créances Dans les 1pinscription de privilège sur le fonds – vendeur dfonds à crédit - (rappel : les nantis disposent également d’un droit de suite) de l'associé apporteufait connaître au greffe du tribunal de commerce de lasituation du fonds, sa qualité de créancier et la soqui lui est due. Le greffier lui délivre un récépissé de sa déclaration. Pterme (ex., créance du solde créditeur d'un comptecourant non encore arrêté), commerciale ou cprofessionnelle ou personnelles, étrangère au commerce (cf. l’unicité du patrimoine) et le risque est eindivision successorale. Il est égaleledroit de suite sur le fonds, ont intérêt à faire unedéclaration qui leur donnera le droit de se prévaloir dela solidarité de la société pour le paiement de leurs créances (T. com. Lyon, 29 juill. 1914, DP 1971). Le créancier négligeant n'aura aucune action contre la société, il sera réduit à une action sur le seul patrimoine de l'appo Le délai de déclaration expiré, les coassociés de l'apporteur prennent connaissance du passif déclarA eux d’agir. II. - Les coassociés de l'apporteur La déclaration des créances opère comme une mise edemeure faite aux coassociés. A compter de

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – l'expiration du délai de dix jours, ils disposent de 15 jours, pour demander la nullité de la société ou de l’apport ou faire prendre en charge par la société les dettes déclarées.

ar les coassociés de apporteur ou par l'un d'eux, mais non par

s

auraient-ils contracté ? Il s’agit de tter contre le dol par fraude ou réticence (vice du

r, de l’obliger à éclarer clairement à ses coassociés le passif, pour

s,

nce, suivant le cas, l'annulation de société (apport à une société en cours de

s ayant joué un rôle éterminant dans la constitution) ou seulement

r

ux ux :

ais, ils n'acquièrent aucun rivilège et en cas de « faillite » de la société, ils

la loi du oncours toujours décevante.

s, pris isolément, ce est pas apporter le fonds. Un démantèlement du

e

el

.- Fonds commun en bien

.- Aux termes de l’art. 1424 du C. civ., les époux ne e

ommunauté (même si l’autre époux ne travaille pas

ui-ualité de

rié,

l'exploitation de l'entreprise.

son consentement xprès peut demander l'annulation de l'opération ;

, sans ssolution

.- L'apport a une société en participation

à la isposition de la participation).

soumis au régime des issions), les règles précédentes s’effacent au profit

ode e commerce relatif aux sociétés commerciales. Les

usion et

ue qui réunit deux ou lusieurs sociétés dans une société unique, existante

n règle générale, le patrimoine de la société qui

s ion peut

A.- La demande en nullité Le tribunal se trouve saisi pl'l’apporteur. La nullité n’est pas automatique. Si leassociés avaient préalablement connu le montant du passif déclaré,luconsentement) imputable à l’apporteudqu’il soit déduit de la valeur de l'apport. En cas de fausse déclaration ou de silence, les coassociésurpris par l’ampleur des dettes révélées, ont le droit,à condition d'agir dans les 15 jours, de solliciter la nullité de l'opération. Si le tribunal reçoit leur demande, il pronolaconstitution : l’apport du fonddl'annulation de l'apport (ex., l'augmentation ducapital social avorte). B.- La société codébitrice solidaire Si les associés, estimant le passif déclaré non excessif, ne saisissent pas le tribunal ou si le juge refuse d'annuler l'opération d'apport, la société reçoit le fonds de commerce, non seulement grevé d’un nantissement, le cas échéant, mais également desdettes déclarées (dans les 10 jours). La société en répond solidairement avec le débiteur principal (quitte pour la première qui a payé à se retourneensuite contre le second). Les créanciers qui ont déclaré leurs créances – et eseuls - ne changent pas de débiteur, ils en ont del'ancien, en la personne de l'apporteur et un nouveau, la société. Mpsubissent, comme tout chirographaire,c III – Les particularités Elles tiennent à l'objet de l'apport et/ou aux personnes participant à l'opération d'apport. A.- Démantèlement du fonds Apporter tel élément d’un fondn'fonds, des opérations successives d’apports, permettent la fraude, sauf au juge à requalifier le dépeçage et à dire que l'essentiel du fonds a fait l'objet d’un apport. On décide, traditionnellement, qu

la clientèle et le droit au bail constituent l'essentid’un fonds. B 1peuvent, l'un sans l'autre, aliéner un fonds dcommerce (en son entier) dépendant de la cdans le fonds). 2.- Un époux commerçant ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, lorsque celci participe à son activité professionnelle en qconjoint travaillant dans l'entreprise (conjoint salacollaborateur, hors statut), aliéner tels ou tels éléments du fonds dépendant de la communauté qui, par leur importance ou par leur nature, sont nécessaires à 3.- Le conjoint qui n'a pas donnéel'action en nullité lui est ouverte pendant 2 ans à compter du jour où il a eu connaissance de l'actejamais être intenté plus de 2 ans après la dide la communauté. C Un tel apport ne fait pas l'objet d'un transfert de propriété à la société ; n'ayant pas la personnalité juridique, celle-ci n'a pas de patrimoine. L'apport en pleine propriété se fera au profit dugérant (rare) ; en pratique, les apports en nature se font en jouissance (chaque apporteur garde la propriété de son bien qui est seulement misd D.- Fusion et scission En cas de transmission d’un fonds de commerce à l’occasion d’une fusion, d’une scission (ou d’un apport partiel d’actifscde dispositions contenues dans le Livre II du Cdmesures de publicité de la loi de 1909 (supra) s’écartent, compte tenu de l'existence d'obligationsde publicité spécifiques aux opérations de fde scission (C. com., art. L. 141-21, al. 1er). 1.- Protection des créanciers en cas de fusion La fusion est l’opération juridiqpou nouvelle. Edisparaît est recueilli dans son universalité par la société absorbante, laquelle devient débitrice decréanciers de la société apporteuse. La solut

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – nuire aux intérêts de ces derniers si la société absorbante n'inspire pas confiance. Delà, une protection : les créanciers, dont la créance est antérieure à la publicité du projet de fusion, ontdroit de faire opposition durant un délai de 30 jourà compter de la publicité prévue à cet effet. Si le tribunal estime que la disparition de la sociét

le s

é ébitrice est de nature à nuire aux droits de ses

ent médiat des créances, soit la constitution de

sition - est inopposable aux créanciers

t

s nciers

une

te à

correctif : il peut être ipulé que les sociétés bénéficiaires de la scission ne

té indée mise à leur charge respective et sans

és à t

r d’origine. D'où (et -21 la

s

dcréanciers, il peut ordonner : soit le remboursemimgaranties suffisantes par la société absorbante. A défaut de telles mesures, la fusion - qui suit son coursmalgré l'oppoopposants qui conservent un droit exclusif sur le patrimoine de la société absorbée, et qui échappenainsi au concours avec les créanciers de la société absorbante. Un droit identique, aux mêmes conditionet pour les mêmes raisons, s’accorde aux créade la société absorbante. 2.- Protection des créanciers en cas de scission La scission est l’opération juridique par laquelle entreprise « éclate », se scinde, de sorte que le patrimoine de la société se partage entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. En général, les sociétés bénéficiaires des apports répondent solidairement des dettes de la société scindée. Ce qui signifie que les créanciers de la société scindée peuvent demander le paiement à l’uneou à l’autre des sociétés issues de la scission (quitce que la société qui a payé se retourne contre celle àqui incombait la dette). Solution qui peut se révélermauvaise pour les sociétés issues de l'opération : elles pourraient supporter un passif disproportionné à la part de l’actif reçu. D'où unstseront tenues que de la partie du passif de la sociéscsolidarité entre elles. Le danger est alors pour les créanciers de la société qui éclate. Ils sont expostrouver devant eux un débiteur dont la solvabilité esmoindre que celle de leur débiteuseulement si la solidarité a été écartée – art. L 236al. 2) une protection. En ce cas, les créanciers de société qui se scinde (avertis par une publicité duprojet de scission) peuvent former opposition à la scission, dans les mêmes conditions et avec les mêmes effets que ceux qui sont prévus pour la fusion (remboursement de leurs créances ou constitution degaranties). Le droit de faire opposition à l’opération de scission, lorsque la solidarité a été écartée, est ouvert non seulement aux créanciers de la société scindée, mais aussi à ceux des sociétés bénéficiaires. Ainsi, la possibilité pour les créanciers de faireopposition à l'opération de fusion (C. com., art. L. 236-14), de scission (art. L. 236-20 et L. 236-21) ou en cas d'apport partiel d'actif (art. L. 236-22), ôte tout intérêt à la procédure de déclaration des

créances étudiée précédemment. Cependant, le droit d’opposition n’est ouvert aux créanciers, que si la fusion ou la scission se réalise entre SA ou SCA, entre des SARL ou entre des SARL et des SA. Danles autres cas, non réglementés par le Code de commerce, les créanciers, dépourvus de protections particulières, relèvent du droit commun.

* Chapitre 2.- La personnalité morale Section 1.- La notion de personne morale Les personnes morales sont des sujets de droit. Ce sont, soit des masses de biens affectées à un but déterminé (ex., les fondations), soit, plus fréquemment, des groupements de personnes (sociétés, associationsGIE, GEIE). Observation de fait : les personnes physiques isolées constituent le plus grand nombre,

,

mais ce ne nt pas les seuls membres de la société, ni les plus

actifs. e qui frappe encore, c'est la puissance économique,

ersonnes physiques et celui des personnes morales iver

ociétés n'est pas le mariage, une filiale ciété-mère au n’est pas un

sance de la personnalité morale (I) orte à conséquence : elle explique l'autonomie (II)

(III).

ans ersonnalité morale. Qu’est-ce qui confère cette

rie de la fiction a personnalité morale est un artifice juridique.

ouvoir créateur.

.- La théorie de la réalité

so

Csociale, politique... des groupements. Observation de droit : le statut juridique des pprésentent des points d’analogie et de dfusion de s

gence : la

n'est pas vraiment la « fille » d’une sosens du droit de la filiation, la scissiondivorce... La reconnaispdu groupement et ses éléments d'identification I.- La reconnaissance de la personnalité morale Une file d'attente, une classe d'élèves, une famille... sont des groupements de personnes spqualité ? A.- La doctrine Deux théories. 1.- La théoLD'où, seul le législateur peut accorder la personnalité morale à un groupement, au cas par cas. Dans ce système, l'office du juge ne renferme aucun p 2

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – La personnalité morale ne relève pas d'une création de la loi ; elle existe de plein droit, c'est-à-le juge - saisi le cas échéant - est seulement amenconstater la p

dire que é à

ersonnalité juridique préexistante du roupement (cf. jugement déclaratif).

.- La jurisprudence

e concept de personnalité civile n'est pas une

g B Lfiction, mais une réalité. Cette position de la Cour de cassation a été clairement affirmée dans un arrêt Comité d'établissement de Saint-Chamond du 28 janvier 1954 :

« La personnalité civile n'est pas une création de la loi ; elle appartient, en principe, à tout groupement pourvu d'une possibilité d'expression collective pour la défense des intérêts licites, dignes par suite d'être juridiquement reconnus et protégés ». C.- Les lois particulières - La loi du 24 juillet 1966 (aujourd’hui Livre II du

e cette

nouveau Code de commerce) relative aux sociétés commerciales par la forme est venu - non pas conférer la personnalité juridique à ces sociétés - mais préciser le moment où elles jouissent dpersonnalité : du jour de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Cette loi permet m me une reconnaissance êrétroactive de la personnalité morale. En effet, ceux qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité juridique, sont, parfois, tenus solidairement et indéfiniment des actes ainsi accomplis, à moins que la société après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits (cf. supra). Ces engagements sont alors (introduction d'une fiction) réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société. De même, l'ordonnance du 23 septembre 1967 (aujourd’hui Livre II du nouveau Code de commerce) instituant les GIE, leur a conféré la

ersonnalité morale à compter de leur

l)

u RCS. pas

le.

our se réaliser, la personne morale a besoin d'un te

.- L'autonomie du patrimoine

té faits à sa constitution ou en cours de vie sociale ; i

gurent à l'actif de la société (cf. le délit pénal

la loi (art. 529 C. civ.), même si actif social se compose exclusivement

ce patrimoine étant étranger à celui de ses possible entre la

réance dont est titulaire la société vis-à-vis d'un

les biens composant l'actif social constituent le

isque limité (SARL, SA, ntant de

atrimoine exceptions...

veut franchissable.

e de chacun des associés.

s.

pimmatriculation au RCS. La loi du 4 janvier 1978 (insérée dans le Code civirelatives aux sociétés civiles leur confère la personnalité juridique lors de l'inscription aPar contre la société en participation n’étant immatriculée au RCS n’a pas la personnalité mora II.- L'autonomie de la personnalité morale

Ppatrimoine et de la capacité juridique pendant tousa durée de vie. A.- Le patrimoine 1 La personne morale dispose d'un patrimoine personnel, ce qui porte à conséquence : - la société est propriétaire des apports qui lui ont é- les associés n'ont aucun droit sur les biens qufid'abus de biens sociaux) ; - les parts d'associés sont des meubles par détermination del'd'immeubles ; - membres, la compensation est imctiers, et la créance de ce tiers à l'encontre d'unassocié ; et inversement ; - gage exclusif des créanciers sociaux. Ces derniers se payent sur les biens de la société, sans que les créanciers personnels des associés ne viennent en concours ; - dans les groupements à rSAS…), la dette de l'associé se limite au moson apport en nature ou en numéraire ; il n'est pas responsable des dettes sociales sur son ppersonnel. Sauf 2.- Les degrés et les limites de l'autonomie L'écran placé entre la société et les associés seplus ou moins opaque, in * Dans les sociétés à risque illimité (SNC, SCS et SCA pour les commandités, GIE, GEIE...), les créanciers sociaux ont une action subsidiaire sur lpatrimoine- Dans le même ordre d'idées, la mise en redressement ou liquidation judiciaire d'une telle société entraîne automatiquement la « faillite » de tous les associés solidairement et indéfiniment responsables des dettes sociale Nota : Si l'autonomie du patrimoine se trouve fortement estompée, elle n'est pas absente, la règle suivante le prouve : les créanciers d'une société de personnes ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après avoir vainement mis en demeure par huissier, la société de s'acquitter. C'est la démonstration de l'existence d'une personne distincte des membres qui la composent.

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – ** Juge et législateur font parfois tomber le masquede la personne morale. Ainsi : - La loi des « faillites » (Livre VI

du nouveau Code e commerce) permet au tribunal ayant prononcé la

ion judiciaire d'une société à risque limité ou

Les tribunaux déclarent qu'une société est fictive,

groupements

aration des patrimoines

.

its subjectifs reconnus par

ciété en cours de liquidation ne s qu’en rapport avec sa liquidation

ocks…), ce qui lui interdit, par ancer dans de nouveaux marchés.

dliquidat(SARL, SA, SAS…), de faire supporter la totalité une partie des dettes sociales aux dirigeants de cette dernière lorsqu'il est établi, à l'encontre de ceux-ci, que l'une des fautes énumérées à l’article L. 652-1 acontribué à la cessation des paiements (ex, avoir disposé des biens de la personne morale comme de ses biens propres, etc.). - lorsque les associés ne sont que des prête-noms (« taxis »).

a solution vaut également pour les Lde personnes morales eux-mêmes : malgré la séparation des patrimoines, une société-mère sera déclarée codébitrice des dettes de sa filiale, si cette dernière ne constitue qu'une façade. - La responsabilité limitée de l'associé ne joue plus lorsqu’il s'est porté caution des dettes de la société (situation fréquente). *** Le Trésor public ne reconnaît pas toujours avec

même intensité la séplasociété/associés. Pour l'imposition des résultats de lapersonne morale, le droit fiscal classe les sociétés en: opaques, semi-transparentes et transparentes B.- La capacité Elle est double.

.- La capacité de jouissance 1 Sauf exception, toutes les personnes physiques bénéficient de la pleine capacité de jouissance : ptitude à posséder les droa

le Droit objectif. Au contraire, les personnes morales ont une capacité de jouissance réduite, limitée par la règle de la spécialité : elles ne peuvent accomplir des actes étrangers à leur objet social. Par ailleurs, une so

eut faire des actep(ex., vente des stxemple, de se le

Nota : toutefois, les dirigeants de SA, SAS et SARL engagent la société envers les tiers, même par les actes qui ne relèvent pas de l'objet social. 2.- La capacité d'exercice

s aculté est

possible aux personnes morales : comment

eprésentants, qui en dernière analyse, sont des

er ue).

e sont ces représentants qui signent les aux, les titres de tice la société, etc.

ons,

s, nt

t de société (ex., objet illicite). ée décidée par les associés

la

onnelles). 7 - le prononcé de la liquidation droit de la

prévue par les ées

Sauf les mineurs non émancipés et les majeursincapables, les personnes physiques ont aptitude à exercer elles-mêmes - personnellement - les droitdont elles sont titulaires. Une telle fimpourraient-elles signer, négocier un contrat ? A cet égard elles constituent bien des fictions. Elles doivent passer par l'intermédiaire de leurs rpersonnes physiques (une société dirigeante - ex., membre d'un conseil d'administration - doit désignun représentant permanent personne physiqCconventions, les procès-verb

aiement, représentent en juspMais c'est la personne morale qui, par leurs actireçoit paiement, devient créancière ou débitrice... C.- La durée de vie Seule la mort naturelle met fin aux personnes physiques qui doivent se résigner à mourir.

ne association (loi 1901) peut durer ad vitam Uaeternam et une société se constituer pour 99 anrenouvelables. Mais, les personnes morales meureaussi. 1.- Les causes de dissolution Une société prend fin par : 1 - l'expiration dutemps pour lequel elle a été constituée, sauf prorogation. 2 - la réalisation (ex., construction d’un pont) ou l'extinction (ex., produit déclaré,

ésormais, interdit à la vente) de l'objet social. 3 - dl'annulation du contra

- la dissolution anticip4(sorte de suicide). 5 - la dissolution anticipée judiciaire à la demande d'un associé pour « juste motif » (ex., mésentente paralysant la marche desociété). 6 - la dissolution judiciaire anticipée pour cause de réunion de toutes les parts en une seule main (sauf régularisation ou sociétés

nipersujudiciaire (solution extrême du faillite »). 8 - toute autre cause«

statuts (ex., absence de bénéfices durant X annconsécutives). 2.- La survie Quand une personne physique est morte, elle est morte. Nota : cependant, lorsqu'un commerçant, une personne immatriculée au répertoire des métiers, un agriculteur ou toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – protégé, décède en cessation des paiements, le tribunal peut être saisi d’une procédure de redressement judiciaire, dans le délai d'un an à compter de la date du décès, sur l'assignation d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance, ou sur requête du ministère public. Le tribunal peut également se saisir d'office dans le même délai et peut être saisi sans condition de délai par tout héritier du débiteur (art. L. 631-3 C. com.). Les personnes morales ne disparaissent pas avdécision de leur dissolution. La personnalité juridique subsiste pour les besoins de la liquidation et ce, jusqu'à clôture de celle-ci, c'est-à-dire tant que la liquidation n'est pas totalement achevée, peu importe que la société ait été antérieurement radiée du RCS.

ec la

Nota : Une procédure de redressement judiciaire peut encore être ouverte, dans le délai d'un an à partir de la radiation du groupement du RCS ; cette radiation étant, évidemment, postérieure à la cessation des paiements de la personne morale qui a cessé toute activité. III.- L'identification de la personne morale

vèlent différentes

ne fois le nom attribué, il est toujours possible de

ritaine, Le Printemps, Les aleries Lafayette, le Bazar de l’Hôtel-de-Ville...).

hoisi, n principe, librement.

989,

ison sociale. Désormais, elles ont une ale se

ompose exclusivement du nom de tous les associés

pose plus ujourd'hui que pour une société civile de profession

Si leurs règles d'attribution se répour les personnes physiques et morales, les éléments d'identification apparaissent communs. A.- La dénomination sociale Ule défendre et d'en changer. 1.- L'attribution de la dénomination sociale Les fondateurs donnent un nom à la personne morale (ex., La SamaGLes statuts indiquent obligatoirement ce nom ce - Les SNC, depuis 1985, et les SCS, depuis 1n'ont plus l'obligation de se faire connaître par uneradénomination sociale. La raison socicou du nom de certains d'entre eux, suivis des mots « et Cie ». La raison sociale ne s’imalibérale (SCP). Nota : Le patronyme n'est pas celui de n'importe lequel des associés, mais celui d'un associé exerçant la profession au sein de la : - Société civile professionnelle de médecins, avocats, notaires, etc. (La raison sociale de la SCP

est constituée par les noms, qualifications et titres professionnels de tous les associés ou de ceux d’un ou plusieurs d’ente eux suivis des mots « et autres » (art. 8, L 29 nov. 1966, modifiée par L 23 déc. 1972) ; - Société d'exercice libéral (SEL) : ouverte aux professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé (médecins, avocats, notaires, etc.). - La dénomination sociale peut se composer d’un seul mot ou d’un groupe de mots.

lle peut faire référence à son objet social (ex., té

pitaux (SA, SAS...) intègre dans sa dénomination ciale le patronyme d'un ou plusieurs associés.

ie ». Ce uelle une telle

ciété commerciale ne peut plus se désigner. Le

cial, par

ne

ESociété Eurotunnel) ou à sa nature (ex., Sociécivile immobilière du 91 rue Bonaparte à Paris - nature civile), ou son régime juridique (Société d'exploitation X - « exploitation » sous-entend une mise en location gérance)... Rien n'interdit à ce qu'une société de personnes (SNC ou SCS) ou de casoToutefois, pour ces sociétés, le nom d'un ou de plusieurs associés ne peut pas être utilisé isolément ou simplement accompagné de « et compagnserait une « raison sociale » sous laqsopatronyme doit être accolé à un autre mot, notamment en rapport avec l'objet soexemple « Restaurant Dupond » ; « Transport Berthon »…. Il semble (?) que le seul patronyme puisse accompagner des initiales (SARL, SA, SAS….), par exemple « Lamy SA » (laquelle est usociété anonyme d’édition). Nota : Il ne faut pas confondre le nom stricto sensu de la personne morale avec d'autres mentions légalement imposées qui accompagnent son nom sur les documents d’affaires : - la loi impose à la SA avec directoire et conseil de surveillance qu’elle indique qu’elle est régie par les articles L. 225-57 et suivants du Code de commerce. - les SARL, SA, SAS... doivent indiquer leur forme et le montant de leur capital social ; si ce dernier est variable, il faut le signaler. Le ministère public ainsi que tout intéressé peuvent demander au président du tribunal statuant en référé d’enjoindre sous astreinte au représentant légal d’une société à responsabilité limitée, d’une société anonyme, d’une société par actions simplifiée ou d’une société en commandite par actions, de porter sur tous les actes et documents émanant de la société la dénomination sociale, précédée ou suivie immédiatement et lisiblement des mots “société à responsabilité limitée ou des initiales “SARL, “société anonyme ou des initiales “SA, “société par actions simplifiée ou des initiales “SAS ou “société

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – en commandite par actions, et de l’énonciation du capital social (art. L. 238-3 C. com.). 2.- La défense de la dénomination sociale

par

s.

Décisions admettant le risque de confusion : ix 5

ov. 1927) ; "Paris Magazine" et "Paris Le

ment de dénomination sociale

tionalité française ; - d'une ...

tion sociale résulte seulement d'une

osable aux ers. De là, pour une société : 1 - insertion dans un

cial ; - dépôt au greffe des pièces justificatives (PV de

y a des intérêts juridiques à localiser le siège aire,

n,

s murs), u provisoirement chez son dirigeant, occuper des

- Elle apparaît dès qu'une autre personne crée un risque de confusion préjudiciable au « premier occupant ». - La similitude et le risque de confusion constituent une question de fait souverainement appréciée les juges du fond. Ex.: . Décisions écartant tout risque de confusion : "Belle Jardinière" et "Bonne Jardinière" (C. casreq. 12 avr. 1923) ; "Société S2E" et "Société C3E" (C. cass. com. 9 mars 1981) ; "Nouvelles Galeries" et "Galeries Nouvelles" (C. cass. com. 18 janvier 1984)... . "Galeries Lafayette" et "Galeries Layette" (AnMagazine" (C. cass. 29 mars 1989)... 3.- Le change Pour une personne physique, le changement de nomrésulte : - d'une modification du lien de filiation ; - de l'acquisition de la naprocédure administrative en cas d'intérêt légitimeLa modification se transcrit sur les actes de l'état-civil. Pour une personne morale, le changement de dénominadécision des associés prise dans les conditions prévues pour la modification des statuts. La décision prise, il faut la rendre opptijournal d'annonces légales du lieu du siège so2l’assemblée) en vue d'une inscription modificative au RCS ; 3 - publication d'une insertion au BODACC. B.- Le siège social Ilsocial d'une personne morale (compétence judicipaiement des dettes quérables ou, par exceptioportables, etc.). Elle peut loger chez elle (étant titulaire d’un droit au bail ou propriétaire deolocaux en commun avec d’autres entreprises ou se domicilier dans une autre entreprise et notamment une entreprise dite « de domiciliation ». Voir infra, Deuxième partie : le siège social C.- La nationalité

ode de commerce dit : Les ciétés dont le siège est situé en territoire français

ne

.

positif

parpillé. Une analyse approfondie recourt à à un

ays.

oir infra, Deuxième partie : la nationalité des

L’article L 210-1 du Csosont soumises à la loi française. Cette dispositiondétermine pas la nationalité des sociétés, elle règle seulement un conflit de lois : la loi applicable se veut celle du siège social. On dit cependant, en première analyse, qu’une société est française lorsque son siège social se situe sur notre territoire Les clefs de la détermination de la nationalité d'unepersonne morale se trouvent dans un droitédifférents critères pour rattacher une sociétép Vsociétés

* Section 2.- La perte de la personnalité morale Sous-section 1.- La société de fait Souvent, dans la pratique et parfois dans

mière - revêtue de la personnalité orale - est une société désirée (volonté explicite)

C.

a seconde (art. 1873 C. civ. - consacrant la « théorie de l’apparence » renvoyant aux

ispositions régissant la société en participation) -

ns que les associés s’en soient rendu compte

lemiolation d'une

impérative de la loi). Bien e droit, elle

de

cision judiciaire d’annulation à elui de l’achèvement de sa liquidation, si la

ement à fonctionner x., Cass. com. 4 févr. 1958, D. 1958,J,617), elle

les décisions de justice, la confusion se rencontre entre la société de fait et la société créée de fait. Il faut les distinguer. La premmais « ratée » (art. L. 235-10 C. com. et 1844-15civ.). L

etddépourvue de personnalité morale - a pris naissance sa(inconscience) ! I.- Notion de société de fait Une société de fait est une société légairrégulière (ex., constituée en vdisposition

ent

qu’immatriculée au RCS et, donc sujet dse trouve judiciairement annulée et, pendant un temps plus ou moins long, elle se liquide. Du jour de sa naissance à celui de la décisionson annulation, la société a fonctionné normalement (ex., comme toute SARL ou SNC, etc.). Du jour de la décsociété continue imperturbabl(e

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – devient au sens strict société de fait (la société pérennise en fait) II.- Causes d’annulation

Il peut s’agir d’un :

se

es sociétés

jugement d'annulation - art. L 235-3 et L 35-7 C. com.) ;

ns les S, s

légales (JAL) ou au BODACC en absence de fraude).

III.- La demande en nullité

i la société, ni les associés responsables d’une

a demande - qui peut se heurter à la fin de non

liquidation).

n

C. nt traité

apparence - r

n le droit commun et c’est

ciété de fait .

la société se erpétue en fait (poursuite de l’activité commune et

sa forme sociétaire itiale (SARL, SNC, etc.) se maintient. Un

ial mis à la charge des ssociés, tenus solidairement ou non, suivant le

it).

ypothèse, il y a u ni clôture de la liquidation, ni à plus forte raison

s,

que,

sé et durant la période postérieure à la

les

*

ommunes à toutes les sociétés

v, iviles et commerciales. Ces

auses résultent de dispositions légales, de clauses statutaires ou d’une décision judiciaire.

.- La réunion de toutes les parts en

rançaise, la ciété, lequel

écessite par essence l’engagement d’au moins deux plus (4 : SCA ; 7 :

’où, la loi énonce que la réunion de toutes les parts e

- Vice de constitution (rare en dehors de l'objet social illicite, car, en matière de nullité dune régularisation est - en principe - ouverte jusqu’au2 - Défaut de publicité légale (rare, car exclu dasociétés de capitaux et SARL ; dans les SNC et SCune régularisation est possible et le juge peut ne paprononcer l'annulation pour défaut de publicité au journal d'annoncesl'

Ncause de nullité - excepté celle résultant de l’incapacité d’exercice ou d’un vice du consentement - ne peuvent s’en prévaloir à l'égard des tiers de bonne foi (art. 1844-16 C. civ.). Lrecevoir de la régularisation des associés - peut émaner d’un : - associé (ex., victime d’un vice du consentement) - créancier social, - créancier personnel d’un associé, s’il y a un intérêt (cf. effets de la IV.- Les effets de l’annulatio - La nullité opère sans rétroactivité (art. 1844-15civ. et art. L 235-10 C. com.). Les tiers qui oavec la société (SARL, etc.) - valable enpeuvent exiger l’exécution des engagements pris pales dirigeants sociaux. - La société se dissout seulement pour l’avenir. - Elle se liquide selopendant ce laps de temps qu’elle prend le nom et lestatut juridique de so - Si après la décision de dissolution,pmaintien de l’affectio sociétatis),incréancier ne peut donc engager la responsabilité solidaire des associés d’une SARL dissoute (Cass. com. 22 janv. 1969, Bull. civ. IV, n° 25, p. 24) ; on écarte ici l’art. 1873 du C. civ. régissant la société créée de fait (passif soca

caractère commercial ou civil de la société créée de fa- Dans le même ordre d’idées, la personnalité morale de la société qui existait avant la décision d’annulation subsiste puisque, par hepublication au RCS de cette clôture. Delà, une société de fait peut être déclarée en redressement ou liquidation judiciaire - « faillite » (Cass. com. 22 janv. 1969, préc.). - Les opérations de liquidation totalement achevéeaprès paiement des créanciers sociaux et reprise des apports, les associés se partagent le boni de liquidation, conformément aux dispositions statutaires (art. L. 235-10 C. com.). On constate malgré son annulation, la société a fonctionné dans le pasdécision de son annulation comme une véritable société (SARL, etc.), tant à l'égard des créanciers que dans les rapports entre associés. - Les associés à l’origine de l’annulation, voire dirigeants, engagent, le cas échéant, leur responsabilité civile.

Sous-section 2.- Les causes de dissolution des sociétés Aux causes de dissolutions communes à tous les types de sociétés, il faut ajouter les causes propres à certains groupements. I.- Les causes de dissolution c Le siège de la matière est l'article 1844-7 C. cicommun aux sociétés cc

A.- Dissolution légale 1 une seule main Dans la conception traditionnelle fsociété résulte d‘un contrat de sonassociés (ex., SNC, SCS…) ouSA…). Dsociales ou actions en une seule main constitue uncause de dissolution. Mais la dissolution n’intervient pas de plein droit.

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – Cette cause est rare en pratique (cf. régularisation

ossible) et en voie de désuétude (cf. extension des

.- La portée pratique limitée

n) demander la dissolution de la société si

er à la société un délai

u

ersonnelles

RL (pluripersonnelle) peut se hanger en EURL et une EARL (société civile

.

tion statutaire

ant 99 ans. ans leur silence, la société se constitue pour 99 ans.

rincipe de plein droit.

ces t

ciété, soit à l'unanimité des membres ou, si les orité prévue pour la

odification de ceux-ci.

ciété, les associés doivent être consultés sur ce

unal statuant sur requête, la

été n’entraîne pas la réation d’une personne morale nouvelle - c’est la

e

été jet social de la précédente

it it

personnalité ne survit, en effet, que pour les besoins

es n

société nécessairement épourvue de la personnalité morale.

e par les

és qui jouissent de la faculté de constituer,

n

.- La réalisation ou l'extinction de son objet

réée pour un objet social bien délimité, la

r

est déclaré par le législateur hors

e modification des statuts nticipée, mais non après l’événement

ie l'activité de la société avec un ouvel objet social écarte la dissolution.

e autre cause prévue par

s de dissolution autres que

elles expressément prévues par le droit des sociétés. xemple :

cial... » - considérations économiques.

tion judiciaire

psociétés unipersonnelles) 2 a.- La régularisation Tout intéressé peut (simple faculté et non obligatiola situation n'a pas été régularisée dans le délai d'un an. Le tribunal peut accordmaximal de six mois pour régulariser la situation. Le tribunal ne peut prononcer la dissolution si, ajour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu. b.- Le passage en sociétés unip - Depuis 1985, une SAcagricole) peut compter de un à dix associés- Depuis 1999, une SAS peut devenir une SASU. B.- Dissolu 1.- L'expiration de la durée de constitution a.- Les statuts ne peuvent fixer une durée de vie excédDA l'arrivée du terme, la société est dissoute, enp b.- Pour écarter cette solution (ayant des incidenfiscales négatives), les associés, peuvent avanl’arrivée du terme, proroger la durée de vie de la sostatuts le prévoient, à la majmUn an au moins avant la date d'expiration de lasopoint. A défaut, tout associé peut demander au président du tribdésignation d'un mandataire de justice chargé de provoquer la consultation prévue à cet effet. La prorogation de la socicmême qui continue. c.- En cas d’oubli, la société ne peut revivre par undécision après-coup des associés. Les associés doivent constituer une nouvelle socis’ils veulent reprendre l'obdissoute. Quid si, au-delà du terme la société continue en fade fonctionner : ce serait une société créée de fadépourvue de la personnalité morale (cette

de la liquidation – cf. société de fait – ce qui, par hypothèse, ne correspond pas à la situation. Lopérations nouvelles sont considérées faites, nopour le compte de la société dissoute, mais pour celui d’une nouvelle d 2.- La dissolution anticipée décidéassociés Les associmodifier ou proroger la société peuvent aussi la dissoudre par anticipation. Ils n’ont aucun motif à donner. La décision peut intervenir à tout moment. Elle se prend selon les conditions de modificatiodes statuts. La dissolution anticipée peut également résulter d’une fusion : la société absorbée disparaît dans l’absorbante. 3social Csociété n’a plus de raison d’être une fois l’objectif accompli (réalisation) ou s’il disparaît avant même de pouvois’accomplir (extinction). Ex., percement d'un tunnel, édification d'un bâtiment, gisement minier épuisé ..., ou bien l'objet social du commerce juridique... Cependant, un(agénérateur de la dissolution) mettant en harmonnPar ailleurs, si les statuts décrivent l'objet social de manière large, la société ne serasans doute pas dissoute pour ce motif. 4.- Dissolution pour toutles statuts En raison de la liberté contractuelle, les statutpeuvent prévoir des causescCes motifs convenus, pourraient être, par e - « la révocation du gérant entraînera la dissolution de la SARL »... clause inspirée par l'intuitus personae.

- « la société sera dissoute si l'actif net devient inférieur à telle fraction de capital so C.- Dissolu

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – 1.- Inexécution par un associé de ses obligations C’est le cas-type de l’associé qui ne réalise pas son apport. Ex., l’apporteur en industrie n’exécute pas ses obligations, il ne fait rien pour la société. Son

u contrat . civ.).

ement la gravité des manqueme s, pour la société.

le

oussé. e juste motif doit être sérieux et important, révéler

n péril la poursuite de l’œuvre commune (ex., la

.

ent

endant le cours du procès, un administrateur rer la

iété

a nullité de la société met fin, sans nt

'égard de la personne morale et

comme celle d'une société issoute pour une cause autre que

e ir d'une nullité à l'égard des tiers

la nullité résultant de l'incapacité ou ble aux tiers

nt le ou

coassocié peut demander la résolution dconformément au droit commun (art. 1184 CLe juge apprécie souverain

nt 2.- Mésentente entre associés paralysant fonctionnement de la société L'affectio societatis s'est émLune situation grave dans la société de nature à mettre esociété est paralysée du fait d’une mésintelligence profonde et durable entre deux associés égalitaires) Dans les deux cas précédents (1° et 2°), la dissolution se produit sans rétroactivité et à la date où la décision de justice est définitive (cf. jugemconstitutif). Pprovisoire ad hoc peut être désigné pour assugestion sociale. 3.- L'annulation du contrat de soc Elle fait dégénérer la société en société de fait (voir supra). La société survit pour les besoins de sa liquidation. Lrétroactivité (effet de l'annulation seulemepour l'avenir), à l'exécution du contrat. Nullité et dissolution ont donc des effets identiques à ldans les rapports entre associés ; de même pour les créanciers sociaux : l'annulation de la société s’effectuedl'annulation. - Par ailleurs, ni la société, ni les associés, npeuvent se prévalode bonne foi. - Cependant,d'un vice du consentement est opposamême de bonne foi par l'incapable et ses représentants légaux, ou par l'associé doconsentement a été surpris par erreur, dol violence. 4.- L'effet d'un jugement de liquidation judiciaire (ou de cession totale des actifs) de la société en faillite

Lorsqu’une société se trouve en état de cessation de paiement, le tribunal de la « faillite » prononce soit immédiatement (sans période d'observation préalable) la liquidation judiciaire soit, écartant toute idée de plan de continuation ou de plan de cession en faveur d'un repreneur, il prononce la liquidation judiciaire à l'issue de la période d’observation ou à tout moment de celle-ci. Le jugement de liquidation judiciaire entraîne la dissolution de la société. De même, que le jugement optant pour un plan de cession totale en faveur d’un repreneur.

certaines

SNC

sens que dépend étroitement de l’état juridique de

s associés. C’est une conséquence de l’intuitus é. Ainsi :

rend fin

ependant la SNC continue avec les seuls associés

tiers non-associés étant indemnisés du ontant de la valeur des parts de leur auteur).

l survivant, il dispose d’un an our régulariser la situation.

vec les héritiers associés (ou avec tel ou tel héritier

lai ’un an en SCS, à défaut la SNC sera dissoute.

ve frappé d’une

II.- Les causes de dissolution propres àsociétés Quelques exemples. A.- Causes particulières de dissolution de la Cette société est une structure fragile, en ce sa surviesepersonae très fort dans ce type de sociét - Sauf clause contraire des statuts, la SNC ppar le décès d'un associé. Csurvivants, s’il en a été stipulé ainsi dans les statuts (les hérimS’il n’y a qu’un seupLes statuts peuvent également prévoir la poursuitea- conséquence d’une clause d’agrément). Si un des héritiers est mineur, il ne répond des dettes de la SNC qu’à hauteur de la succession qu’il a reçue et la société doit se transformer dans le déd - Lorsqu’un associé se troudéchéance, interdiction ou incapacité, la société est dissoute, à moins que sa continuation ne soit prévue par les statuts ou que les autres associés décident la poursuite après-coup à l'unanimité. Complément : Pour la société en nom collectif et en commandite simple - bien que la société soit immatriculée au RCS - l'accomplissement des formalités de publicité de constitution au JAL et au BODACC est requis à peine de nullité de la société, sans que les associés et la société puissent se prévaloir, à l'égard des tiers, de cette cause de nullité (art. L 235-2 C. com.). En pratique, la nullité pour non-respect de la publicité légale n'est jamais prononcée parce que, d’une part,

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – une régularisation, toujours possible, couvre la nullité et que, d’autre part, le juge a la faculté de ne pas prononcer la nullité encourue si aucune intention frauduleuse n'est constatée. B.- Causes de dissolution particulières aux SARL,

SAS

s

défaut de consultation des associés ou de

lic) peut demander en stice la dissolution de la société.

té

u pour une exception,

ar en principe les sociétés se constituent pour

tification dressée par l'un des associés aux autres, pourvu

st-à-dire au moment le plus mal

hoisi pour la société (art. 1872-2).

onventionnelle, judiciaire ou

- La situation de la société en cours de liquidation

tion au RCS. liquidation, elle garde sa

: bail ;

ropre, gage général dans

elui des associés ;

i elle cesse ses paiements en cours de quidation ;

s prérogatives attachées à la ersonnalité morale : siège social, nationalité...

iquidation ». es et documents que la société

vis, factures…)

e pénale de 5 classe.

AL et BODACC ou BALO). La a

e réduite

e sa nt des

ciété), e

En période de liquidation, les associés

ocuments sociaux dans les mêmes

des gérants prennent fin à dater

EURL, SA, SCA et Si du fait des pertes constatées dans les documentcomptables, les capitaux propres d'une SARL, EURL, SA, SCA ou SAS, deviennent inférieurs à lamoitié du capital social, les associés doivent être consultés sur l'opportunité de dissoudre la société. Si la dissolution est écartée par les associés, la société doit, soit réduire son capital (sans descendre en dessous du minimum légal), soit reconstituer ses capitaux propres, au plus tard à la clôture du 2e exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est apparue. Arégularisation dans le délai, tout intéressé (associé, créanciers ou ministère pubju C.- Cause de dissolution particulière à la sociéen participation Cette société régie aujourd’hui par une loi de 1978 insérée dans le Code civil (art. 1871 à 1872-2), se caractérise par son absence de personnalité morale. Non immatriculée au RCS, elle est, en principe, occulte. Elle se constitue pour une durée déterminée oune durée indéterminée, ce qui est c99 ans maximums (renouvelables). Si la SP est à durée indéterminée, sa dissolution peut résulter à tout moment d'une noaque cette notification soit de bonne foi, et non faite àcontre temps – c’ec

* Sous-section 3.- La liquidation des sociétés La société est en liquidation dès décision de sa dissolution pour quelque cause que ce soit (dissolution statutaire, cannulation). La liquidation a pour objet l'extinction du passif social et la répartition du boni de liquidation.

I.

A.- Statut quo La société, bien que faisant l'objene disparaît pas immédiatement.Elle survit jusqu’à sa radiaDurant les opérations depersonnalité juridique. Conséquences

t d’une dissolution,

- elle peut céder son droit au- elle conserve son patrimoine pdes créanciers sociaux qui ne se dissout pasc- elle peut faire l’objet d’une procédure de « faillite », sli- elle conserve lep B.- Information des tiers - La dénomination sociale doit être suivie de l'adjonction « société en l- Sur tous les actadresse aux tiers (lettres, contrats, dela mention « société en liquidation » et l’identité du ou des liquidateurs doivent figurer, sous peind’une contravention e

- Les tiers se trouvent encore avertis de la liquidation en cours par une publicité légale (insertion au Jdissolution ne produit d’effet à leur égard qu’à ldate où elle est mentionnée au RCS C.- Capacité de jouissanc L'activité de la société se limite aux besoins dliquidation (vente des stocks, achèvemecontrats en cours...) : réaliser l’actif et payer les créanciers. La société ne peut entreprendre d’opérations nouvelles (ex., acquisition d'un fonds de commerce – mais elle peut fusionner avec une autre soexcepté celles qui facilitent les opérations dliquidation. D.- Les contrôles - peuvent prendre communication des dconditions qu’antérieurement. - Les pouvoirs du conseil d'administration, du directoire oude la décision de dissolution. Mais les fonctions du conseil de surveillance et du commissaire aux comptes subsistent

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – - En l'absence de commissaire aux comptes et

ême dans les sociétés dispensées d'en avoir, désigner un ou plusieurs

ontrôleurs. ar

leurs fixe leurs ouvoirs, obligations, rémunération et la durée de

s t du tribunal

eur nomination est publiée.

tion statutaire ou conventionnelle

par les sse des associés,

ns le respect de certaines

e

la société peuvent être nommés

e peuvent pas être liquidateur, les personnes ns de dirigeant

cial ou de membre de conseil de surveillance est

ns de prison.

ce de prévision statutaire ou de onvention des associés ;

uise par :

on

SA.

r

plusieurs

re stitution de la société) ou

si elle est décidée par les associés, ceux-ci

quise, le liquidateur se r requête (procédure

dans le délai de 15 urs à dater de sa publication.

e mandat de liquidateur ne peut excéder 3 ans. le

té nommé par les associés ou par

ation n'a

e

lon le

a décision qui nomme le liquidateur fixe sa

la situation active et passive de la

ciété, sur la poursuite des opérations de liquidation

ts, les actions en stice, etc., le liquidateur représente la société.

plus étendus pour

sont inopposables aux ers.

e liquidateur a compétence pour payer les

La cession globale de l'actif de la société ou ar

dans les sociétés en nom collectif, à

mles associés peuventcA défaut d’accord, la désignation se fait pdécision de justice à la demande du liquidateur ou de tout intéressé. L'acte de nomination des contrôpleurs fonctions. Ils encourent les mêmes responsabilités que lecommissaires aux comptes - le présidenpouvant d'ailleurs les choisir parmi ces professionnels. L II.- Deux types de liquidation A.- La liquida Elle se déroule selon les règles prévuesstatuts ou une convention exprequi déterminent librement les conditions de nomination du ou des liquidateurs, l’exercice deses fonctions…dadispositions impératives (publicité, dévolution dl’actif…). Les dirigeants deliquidateurs. Nauxquelles l'exercice des fonctiosointerdit, sous peine de 9 000 € d'amende et/ou de 2 a B.- La liquidation légale Elle est ordonnée par le président du tribunal de commerce, statuant en référé (procédure d’urgence) : - en l'absenc- même en cas de prévision des statuts, elle peut encore être req. des créanciers sociaux ; . des associés (méfiants à l’égard d’une liquidaticonventionnelle !) représentant : - la majorité des associés dans les SNC ; au moins 1/10ème du capital dans les SCS, SARL et Nomination du liquidateu - Si la dissolution de la société est prononcée par décision de justice, celle-ci désigne un ouliquidateurs. - Si la dissolution résulte du terme statutai(expiration du délai de con

désignent le ou les liquidateurs. S’ils ne peuvent s’entendre à la majorité redésigne par ordonnance sunon contradictoire) du président du tribunal de commerce, à la demande de tout intéressé. Tout intéressé qui conteste le choix opéré, peut faire « opposition » à l'ordonnancejo LToutefois, il est renouvelable par les associés ou président du tribunal de commerce, selon que le liquidateur a éjustice. Le liquidateur sollicitant le renouvellement doit indiquer les raisons pour lesquelles la liquidpu être clôturée, les mesures qu'il envisage de prendre et les délais que nécessite l'achèvement dla liquidation. Le liquidateur se révoque et se remplace separallélisme des formes inverses à sa nomination (par les associés ou en justice). Lrémunération. A défaut, elle l'est en fin de mission par le président du tribunal de commerce statuant sur requête, à lademande du liquidateur. III.- Fonctions du liquidateur Dans les six mois de sa nomination, le liquidateur convoque l'assemblée des associés, à laquelle il faitun rapport sursoet le délai nécessaire pour les terminer. Dans les négociations, les contraju Il est investi des pouvoirs lesréaliser l'actif, même à l'amiable. Les restrictions à ces pouvoirs résultant des statuts ou de l'acte de nominationti Lcréanciers et répartir entre les associés le solde disponible. La cession de l'actif - l'apport de l'actif à une autre société, notamment pvoie de fusion, s'autorise : *l'unanimité des associés ;

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – * dans les sociétés en commandite simple, à l'unanimité des commandités et à la majorité en nombre et en capital des commanditaires ;

dans les SARL., à la majorité des 3/4 des

e majorité (2/3) prévues pour les GE et, en outre, dans les SCA avec l'accord

ités.

, est interdite.

ersonne ayant eu dans la t ptes),

ociés.

dans

'action se prescrit par 3 ans à compter du fait r de sa

esponsabilité pénale.

issent pour :

a liquidation.

. gale un avis de

lôture. e la

ciété du RCS qui perd alors la personnalité

s ciaux contre les associés non-liquidateurs

cf. sociétés de personnes) se

ublication de la dissolution au RCS.

.- Après la clôture de la liquidation :

onservent n sur les patrimoines personnels des

mbre

ARL, SA…) ste tenu dans la limite de la part de l’actif social

gnorance .

rt au titre faire.

la société au t être ouverte

e qui ressuscite la société pour l’occasion !).

.- Les opérations de partage

dettes sociales

s nde

e

Partage le boni de liquidation entre les associés leur participation

ux bénéfices, sauf clause ou convention contraire.

.- L’attribution des biens aux associés

Les associés peuvent valablement décider, soit cte, que

) s'il à l'associé qui en avait fait l'apport.

*parts sociales ; * dans les SA, aux conditions de quorum (1/4 ou 1/5e) et dAunanime des command - La cession de tout ou partie de l'actif au liquidateur ou à ses employés ou à leurs conjoints, ascendants ou descendants - La même cession à une psociété la qualité d'associé en nom, de dirigeansocial ou contrôleur (cf. commissaire aux comne peut avoir lieu qu'avec l'autorisation du tribunal de commerce, sauf consentement unanime des ass Le liquidateur est responsable civilement à l'égard de la société et des tiers des fautes commises l'exercice de sa fonction. Ldommageable ou s'il a été dissimulé du jourévélation. L'administrateur encourt également une r IV.- La clôture de la liquidation Les opérations de liquidation terminées : A.- Les associés se réun - statuer sur les comptes définitifs présentés par le liquidateur. - constater la clôture de l B.- Le liquidateur : - dépose au greffe les comptes définitifs- publie dans la presse léc- requiert du greffier la radiation dsomorale - elle cesse d'être sujet de droit. Les actions intentées par les créancierso(ou leurs conjoints survivants, héritiers ou ayant cause –prescrivent par 5 ans à compter de la p C - Les créanciers qui n’ont pas été payés cune actio

associés en nom (SNC, commandité, meGIE…). - L’associé de sociétés à risque limité (Srequi lui a été attribué (distribution dans l’ide l’existence d’un créancier encore impayé !)- L’associé qui n’aurait pas libéré son appodu capital souscrit, peut être contraint de le - Dans l’année qui suit la radiation de RCS, une procédure de « faillite » peu(c V A.- Le liquidateur : - Paie les - Rétrocède aux associés le capital social (remboursement du nominal des actions ou des partsociales ; le remboursement des actions à divideprioritaire sans droit de vote s'effectue avant celui des actions ordinaires - de même pour le dividendprioritaire qui n'a pas encore été intégralement versé). - dans les mêmes proportions que a B - dans les statuts, soit par une décision distincertains biens seront attribués à certains associés. - A défaut, tout bien apporté qui se retrouve en nature dans la masse à partager est attribué, sur sa demande et à charge de soulte (somme d'argenty a lieu,

* Deuxième partie : Thèmes approfondis Chapitre 1.- Les dettes de la société en formation

vant cette formalité capitale, la

ontrats, embauchent du personnel, louent des locaux, acquièrent du ma ociété en

rmation peut même déposer une demande PI (sous

serve de reprendre, une fois immatriculée, les

L'immatriculation de la société au RCS lui confère la personnalité morale. Asociété en période de formation n’est pas sujet de droit. Pourtant des personnes agissent déjà en son nom : elles signent des c

tériel… Une sfod'enregistrement de marque auprès de l’INré

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – engagements souscrits pour son compte pendant la période de formation : TGI Paris, 19 mars 1996).

iété es semaines, voire

ois ; aucun délai n’étant imposé par la loi .

é par ces dettes ?

rsonnel du

é en

celles (les mandants) qui ont donné mandat de

il s’agit le plus souvent des fondateurs ; x., futur

sauf jeu du mandat (qu’ils auraient donné à l’un

les autres cas (sauf clause

es qui servent d’intermédiaire à une s

mpte ; si plusieurs fondateurs ont participé à la conclusion

gés solidairement hacun pouvant se voir réclamer toute la dette) si la

si la société est civile ; e ui

n formation. onjointe ou solidaire) ne

pli

compte , une foson coelle dè II.- Prsociété

il s’est porté caution de la société ou si celle-ci

jamais immatriculée, le créancier ’a aucun droit sur elle, il ne peut réclamer le

cation de la société en formation en société réée de fait ou en participation appelant

res).

ouscrit par la

e

ertoriés annexé aux statuts ;

s jours au moins vant la date de la signature des dits statuts.

bliquement appel à épargne, les actes doivent se trouver énumérés

i indique engagement qui en résultera.

.- Actes conclus entre la signature des statuts et l’immatriculation

Cette période de gestation de la soctemps plus ou moins long, quelquplusieurs m

dure un

pour procéder à l’immatriculation Question : qui est engag I.- Principe d’engagement pecontractant initial Les personnes qui ont agi au nom d'une sociétformation, avant l'immatriculation, sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis. A.- Par personnes « qui ont agi » on entend : - celles qui ont passé personnellement les actes (en concourant directement à l’organisation et à la mise en place de la société) ; - passer ces actes ; - - mais il peut s’agir d’une autre personne (egérant…) ; - d’eux ou à un tiers), les futurs associés ne doivent rien s’ils n’ont pas personnellement contracté avec les tiers. B.- Etendue de l’engagement Ces personnes – si elles ont agi de concert pour un même acte - sont tenues des obligations nées de cet acte accompli : - avec solidarité si la société est commerciale ; - sans solidarité danscontractuelle expresse de solidarité). Cela signifie que : - les personnsociété en formation sont personnellement engagéepar les actes qu’elles accomplissent pour le comptede celle-ci, comme si elles agissaient pour leur propre co- d’un tel acte, ils seront tous enga(csociété en formation est une SNC, SARL, SA… ; ouconjointement (la dette étant divisible chacun ne doit que sa part) - toutefois, cet engagement à la dette n’est pas unresponsabilité collective de l’ensemble de ceux qagissent pour le compte de la société eLa responsabilité (cs’applique qu’aux seules personnes qui ont accoml’acte. Les autres fondateurs, étrangers à l’opération, ne doivent rien.

Même ainsi compris, il peut paraître anormal que ces actes restent à la charge de ceux qui ont agi pour le

de la société en formation. C’est pourquoiis immatriculée, la société peut reprendre à mpte les engagements réputés souscrits par s l'origine.

incipe de reprise des engagements par la

A.- Effets de la reprise La société immatriculée se substitue rétroactivement au débiteur initial, ainsi libéré (sauf s’n’est jamais immatriculée). Le créancier n’a aucune formalité à opérer, ni aucunconsentement à donner, alors que le changement dedébiteur pourrait lui nuire : ex., fondateurs solidairessolvables s’effaçant devant une SARL douteuse ! Si la société n’est npaiement qu’à son cocontractant (sauf requalificl’application de règles prop L’acte repris se considère « comme » ssociété dès l’origine ; d’où le fisc ne saurait prétendre au paiement d’un double droit de mutation. Il s’agit des « actes juridiques » (non des délits ou quasi-délits : ex., acte de concurrence déloyale)conclu dans « l’intérêt de la société » (et non dans l’intérêt personnel de celui qui agit) et « au nom dla société » (c’est-à-dire « pour son propre compte», non pour celui de l’associé). B.- Procédures de reprise 1.- Les reprises automatiques a.- Actes conclus avant la signature des statuts - Leur reprise est automatique, s’ils sont répdans un état- La signature des statuts (ou l'approbation de ceux-ci par l'assemblée constitutive - société faisant publiquement appel à l'épargne), vaut ratification des engagements antérieurs. - L’ensemble des documents se met à la disposition des associés au siège social, troia- Pour une société faisant pul'dans le rapport des fondateurs qul' b

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – - Leur reprise devient automatique, s’ils ont été

aré.

s à conclure.

de m

our une société faisant publiquement appel à i

e ou plusieurs personnes ésignées en qualité de premiers membres du conseil

t nts

rès

te : la ersonne morale règle spontanément une

matique (ex., bsence de mandat ou mandat trop général).

a décision a posteriori se prend

accomplis en vertu d’un mandat donné par les associés, soit dans les statuts, soit par acte sépLe mandat, qui ne peut être général, est spécial : il identifie précisément les acteEn général, le mandataire est un associé ou le futur gérant ; obligatoirement un actionnaire dans la SAne faisant pas appel public à l’épargne. L’immatriculation de la société au RCS emporteplein droit reprise des engagements conclus au node la société du fait de ce mandat. Pl'épargne (ex. SA) c’est l'assemblée constitutive qudonne mandat à undd'administration ou du conseil de surveillance (enon pas du directoire), de prendre des engagemepour le compte de la société. 2.- La reprise « balai » Quelle que soit la date de leur conclusion, les actes peuvent être repris par la société apson immatriculation à la suite d’une décision spéciale et expresse des associés (on ne saurait admettre une reprise implicipdette issue d’un acte accompli pendant sa période de formation, ex. Versailles 30 oct. 1985 ; cependant contra Paris 4 nov. 1994). Ce procédé de rattrapage jouera en l’absence des deux procédures simplificatrices de reprise autoa Lcollectivement en assemblée générale à la majorité des associés ou, si les statuts le prévoient, à l’unanimité.

*

Chapitre 2.- La société créée de fait Comme certains font de la prose sans le savoir, d’autres

elles qui ne sont pas merce et

s é leur volonté

dans un tel contrat.

es « associés » n’ont pas conscience de ux

es rapports d’associés.

(plus ou moins RCS.

vec la société créée de fait, les personnes t d'associés,

s étaient en société,

ini.

ertes, qui peuvent en

re moins de statut

ée de fait

e

iquide à

mais

istence porte à

... ; n'ayant pas de patrimoine propre, elle ne

e qui emporte une autre conséquence...

.- La responsabilité des associés

ais non solidairement

ociété se dit

ciales - comme dans une SNC.

ela explique, qu’en pratique, ce sont

iori,

font des sociétés sans s'en rendre compte. Sont sociétés créées de fait, cimmatriculées au registre du comdes sociétés, alors que deux ou plusieurs personnes se comportent en fait comme deassociés, sans avoir exprim

Lconstituer une société et d'établir entre edAu contraire, la société en formation (egestation) est celle qui marchevite) vers l’immatriculation au

n

Amanifestent un comportemenagissent comme si ellemais elles n'ont jamais eu la volonté de créer une société d'un type légalement défElles mettent des biens et/ou leur industrie encommun et entendent se partager les bénéfices, voire les présulter. Il y a là, tous les éléments d'un contrat de société, mais il n'y a pas d'acte social stricto sensu, encoécrit. I.- Caractéristiques de la société cré A.- Une société sans personnalité juridiqu Alors que la société de fait (voir supra) se lla suite de sa dissolution prononcée en justice (et perdra sa personnalité morale au moment de saradiation du RCS), la société créée de fait n'a jaeu la personnalité morale. Cette inexconséquence : - La société créée de fait n'a pas de siègesocial, de nationalité, de dénomination sociale, de représentant légal, de capacité juridique- peut faire l’objet d’une procédure collective, c B L'inexistence de la personnalité morale expose directement les associés aux recours des tiers. - Lorsque la société se qualifie de civile, les associés se déclarent indéfiniment, mresponsables de dettes sociales (cf. application du régime de droit commun de la société civile). - Lorsque la scommerciale, les associés se retrouvent solidairement et indéfiniment responsables des dettes so Csouvent les créanciers (mais quelques fois un associé qui réclame sa part : ex-épouse ou ex-concubine…) qui tentent de faire déclarer a poster

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – tel époux, tel concubin ... associé defait. Pour y parvenir, le créancier do

it existence

ntrat de prouver, par tout moyen, l’des éléments constitutifs du cosociété (art. 1832 C. civ.). Nota : le principe de la responsabilité pénale des personnes morale ne s'applique évidemment pas aux sociétés créées de fait. II.- Les éléments constitutifs de la sfait Le tiers (créancier…) ou l'associé quitribun

ociété créée de

demande au d'une société

ents u’ils se ode civil.

.- L'intention de s'associer

interprète pas utomatiquement comme une intention de

ctio societatis. Ce qui est plus qu’un oup-de-main, qu’un acte d’entraide.

ans sa collaboration – voire dans son rie (elle passe

es commandes, embauche et/ou débauche le

s inverse,

lle subissait les mauvaises passes, ce qui et aux

ertes de l'entreprise.

al de reconnaître l'existence créée de fait doit établir la présence des élémconstitutifs du contrat de société, tels qtrouvent énumérés à l’article 1832 du C A La seule cohabitation d'un homme et d'une femme, mariés ou non, ne s'as'associer dans les affaires. Il faut davantage : l’affec B.- Des apports de part et d'autre Lorsqu’une concubine aide intensivement son compagnon dans son commerce, on peut voir dingérence - un apport en industdpersonnel, négocie avec les banquiers…) ; C.- Un intéressement aux affaires Dans le cas ci-dessus, la femme profitait debonnes fortunes de l'entreprise ou, à l’eéquivaut à participer aux bénéfices p Application : La preuve de l'existence de la société créée de fait entre concubins L'existence d'une société créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à la réalisation d'un projet commun et l'intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu'aux pertes éventuelles pouvant en résulter. Ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres. Pour accueillir la demande d'une concubine, de partage, à la fin du concubinage, de

l'immeuble édifié au cours de la vie commune sur un terrain appartenant au concubin, l'arrêt attaqué, après avoir relevé que la concubine établissait sa participation financière aux travaux de construction, retient que celle-ci ayant ainsi mis en commun avec son concubin ses ressources en vue de la construction de l'immeuble qui assurait leur logement et celui de l'enfant commun, il est suffisamment établi qu'elle est à l'origine de la construction au même titre que son concubin, circonstance caractérisant l'affectio societatis, élément constitutif avec les apports de la société créée de fait ayant existé entre les parties. En se déterminant ainsi, alors que l'intention de s'associer ne peut se déduire de la participation financière à la réalisation d'un projet immobilier et sans rechercher si les parties avaient eu l'intention de participer aux résultats d'une entreprise commune, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1832 du Code civil (Cass. com., 23 juin 2004 ; J. c/ L.).

* Chapitre 3.- Le siège social Les personnes morales ont besoin, comme les personnes physiques, d’être identifiées. Leurs identifiants sont, notamment, leur : - forme (SNC, SCS, SARL etc.) ; - objet (civil ou commercial) ; - dénomination ou raison sociale ; - numéro de RCS ; - nationalité, laquelle est au premier abord fonction du pays d'implantation du siège social.

micile des ersonnes physiques, pour caractères d’

les) ;

bulant) ; igure dans les

icle L. 123-11 du morale

au RCS doit caux où

avec d’autres, le siège

gales - perquisitions : police, juge

l sont

Le siège social a, comme le dop être : - unique (sans interdire les succursa- fixe (même si la société exerce un commerce am- obligatoire (l’adresse fstatuts) ; selon l’artCode de commerce, toute personnedemandant son immatriculationjustifier de la jouissance du ou des loelle installe, seule ousociale de l’entreprise ; - inviolable (sous réserve d’exceptions léd'instruction, service de salubrité et de sécurité, douanes, fisc...). Les intérêts juridiques du siège socianombreux : - L'immatriculation principale au RCS s'effectue au lieu du siège social ;

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – - Sous réserve de la théorie des gares princip(infra), c’est au siège social que la société défenderesse doit être assignée en justice ; - Les associés peuvent consulter au siège socstatuts et livres sociaux ;

ales

ial les

icipations iège en France ;

dministrateur que dans les SA ayant

ur siège sur le territoire français ; dent à la

u'elle plaide en France métropolitaine un D.O.M.-

u

ncipe, du

entre la nationalité de la

- Le droit français des filiales et des partimplique que les sociétés aient leur s- La limitation des cumuls de postes d'aet de « PDG » ne s'appliquele- Des délais de procédure plus longs s’accorsociété lorsqalors que son siège social se situe dans T.O.M. ou à l'étranger. - La procédure collective (cf. « faillite ») s’ouvre alieu du siège social ; - La société, même étrangère, relève, en pridroit français, si son siège social se situe en France - Enfin, il y a un lien étroitsociété et son siège social Un intérêt fiscal du siège social en France : l’avoir fiscal Dans les sociétés de capitaux, les bénéfices distribués aux associés sous forme de dividendes s’imposent deux fois. D’abord, au nom de la société au titre de l’IS (33, 1/3). Ensuite, au nom de chacun des associés. Les revenus de capitaux mobiliers s'ajoutent au montant de son propre impôt sur le revenu des personnes physiques (IRPP), voire à celui de l’IS si l'associé est une société soumise à ce régime (une SA, par exemple). Pour alléger les conséquences de cette double imposition, les associés personnes physiques bénéficient d'un avoir fiscal (imputable directement sur le montant de l’impôt) égal à 50 % du dividende (CGI, art. 158 bis I). Si une société a versé à un particulier un dividende de 1 000 € (en 2002), son avoir fiscal se fixe à 500 €. Quant aux associés sociétés, leur avoir fiscal se réduit à 10 % (à compter du 1er janvier 2003). L’avoir fiscal se fixe à 50 % des sommes distribuées, s’il s’utilise dans le cadre du régime sociétés-mères et filiales. Le mécanisme de l’avoir fiscal vise uniquement les revenus distribués par les sociétés de capitaux dont le siège se situe en France. Le montant des avoirs fiscaux, reporté sur la déclaration, est retranché (par le fisc) de l’impôt dû pour l’ensemble des revenus du contribuable. S’il dépasse le montant de cet impôt ou si le contribuable est non imposable, la différence lui est restituée intégralement I.- La localisation du siège social Pour les besoins de son immatriculation, une société commerciale doit justifier de la jouissance du ou dlocaux où elle installe son siège social. Certaines activités (cas de ventes par correspondance) ne

nécessitant cependant pas de prendre à bail un local commercial, une domiciliation du siège au domicildu dirigeant ou dans des locaux occupés en commun par plusieurs entreprises peut alors être envisagée. Soit, et pour l’essentiel, trois possibilités. A.- La société a la jouissance

es

e

privative des locaux

on matriculation au registre du commerce et des

à

st

olontaire. Elles choisissent librement le lieu de

es murs ou avoir la qualité de locataire dans le l.

ège social réel (fraude !). Le juge appuyant sur différents critères (contrôle

ège de

st

.).

du domicile, non

re pour

e dresse pour le papier en-tête et la réception du

ne et e fax. Elle ne peut entraîner ni le changement de

t

paraît

Toute personne morale demandant simsociétés doit justifier de la jouissance du ou des locaux où elle installe, seule ou avec d’autres, le siège de l’entreprise, ou, lorsque celui-ci est situé l’étranger, l’agence, la succursale ou la représentation établie sur le territoire français (art. L.123-11 C. com.). Comme pour les personnes physiques, le principe eque les personnes morales ont un domicilevleur siège social. La société peut être propriétaire dcadre, notamment, d’un bail commercia Les statuts indiquent obligatoirement l'adresse qui, au premier abord, s’oppose aux tiers. C'est le siègesocial statutaire. Ce dernier coïncide, en général, avec la réalité : siège social réel. Par exception, le siège statutaire peut se trouver en décalage avec le sis'directorial, contrôle financier - origine ou lieu d'utilisation des capitaux...) fait tomber le sicomplaisance, fictif. « Les tiers peuvent se prévaloir du siège social statutaire, mais celui-ci neleur est pas opposable par la société si son siège esitué en un autre lieu » (art. L 210-3 C. com B.- La société hébergée chez son dirigeant - L’installation d’un siège social dans un domicile privé n’est possible que s’il s’agit d’un associé, mais du dirigeant social, c’est-à-dire du représentant légal de la société, à savoir : le directeur général ou le président du directoiune SA, le président pour une SAS (et non un directeur général, par exemple), le gérant pour une SNC, une EURL ou une SARL. Mais, même dans ce cas, il ne peut s’agir que d’une domiciliation administrative, c’est-à-dire d’unacourrier postal ainsi que des lignes de téléphoddestination de l’immeuble, ni l’application du statudes baux commerciaux. En effet, la notion de domiciliation ne doit pas être confondue avec l’exercice d’une activité. L’objet social visant uniquement des ventes par correspondance (ex., de timbres et/ou cartes postales de collection, …)

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – remplir la condition. Mais, en aucun cas, il ne pourrait y avoir réception de clientèle ou fabrication

e marchandises sur place (chaussures, pâtisseries, detc.). La loi de financement de la Sécurité sociale pour 2006 complète l’article L. 123-11 du Code de commerce en précisant que 1’activité du domiciliataire ne peut être exercée dans un local à usage d’habitation principale ou à usage mixte professionnel. Par ailleurs, en fonction des dispositions réglementaires ou contractuelles applicables à l’immeuble, cette domiciliation peut être permanente ou temporaire. 1.- Domiciliation permanente (sans limitation de urée) chez le dirigeant

ge au ispositions

lementation préfectorale et/ou unicipale) ou stipulations contractuelles (cf.

de cadre

.- Domiciliation temporaire (5 ans) chez le

sitions législatives ou

ans à ; ni

de

social

ciliation de la société u nouveau domicile du dirigeant. Toutefois, le

tte n était possible. En tout état de cause,

une distinction.

e

fier

on intention

lement, il faut nvisager de prendre à bail un local commercial ou

ine de

les tuation du

dDepuis la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, toute personne morale est autorisée à installer son sièdomicile de son représentant légal, sauf dlégislatives (cf. règles applicables en matière d’urbanisme : Code de la construction et de l’urbanisme, régmclauses du bail d’habitation, du règlementcopropriété et/ou du cahier des charges dans le d’un lotissement) contraires. 2dirigeant Lorsqu’il existe des dispostipulations contractuelles faisant obstacle à une domiciliation permanente (cf. supra), le représentant légal peut installer le siège social à son domicile pour une période qui ne peut : ni excéder cinqcompter de la création de la personne moraledépasser le terme légal, contractuel ou judiciairel’occupation des locaux. Quid, en cas de déménagement du dirigeantavant l’expiration du délai de cinq ans ? Il est possible de prolonger la domialégislateur n’a pas précisé pour quelle durée ceprolongatiocela dépend de savoir s’il existe à nouveau des dispositions législatives ou stipulations contractuelles contraires. Dans ce cas, il se pourrait que la domiciliation ne puisse être prolongée que pour le délai restant à courir. Les formalités à accomplir par le dirigeant social impliquent que l’on fasse- Lors de la création de la société ou du transfert de siège, préalablement au dépôt de la demandd’immatriculation ou de modification d’immatriculation, le représentant légal doit notipar écrit (de préférence par lettre recommandée avec demande d’avis de réception postale) au

propriétaire, au syndic de copropriété ou au représentant de l’ensemble immobilier, sd’user de la faculté ainsi prévue. - Avant l’expiration du délai de cinq ans, pour le cas d’une domiciliation temporaire seuede recourir aux services d’un « Centre d’affaires ». Le représentant légal doit, en effet, sous peradiation d’office de la société du RCS, communiquer au greffe du tribunal de commerceéléments justifiant le changement de sisiège social. Insistons : Le droit de domicilier une entreprise au domicile de son dirigeant ne donne pas droit pour autant d’y exercer une activité. Ainsi, à Paris, dans sa banlieue et dans toutes les communes de plus de 10 000 habitants, les locaux affectés à l’habitation doivent rester à cet usage. La loi offre la possibilité de solliciter du Préfet une autorisation dérogatoire, mais les autorisations ne s’accordent qu’exceptionnellement. Il faut donc respecter l’interdiction d’exercer une activité car, en cas de non-respect des clauses contractuelles, on s’expose à voir le contrat résolu et/ou sa responsabilité engagée. Dans les autres communes, il n’existe pas d’affectation des locaux. Ce sont les dispositions éventuelles du bail, du règlement de copropriété ou du cahier des charges du lotissement qui s’imposent. C.- La société domiciliée dans les locaux d’une autre entreprise Deux possibilités 1.- Domiciliation dans un « centre d’affaires Les entreprises de domiciliation ou « centres d’affaires » ont pour activité de servir de siège aux autres entreprises inscrites au registre du coet des sociétés (RCS) ou au répertoire des métiers (cf. artisans). Un contrat de domiciliation doit se conclure entre l’entreprise domiciliée et le

»

mmerce

ropriétaire des locaux ou le titulaire du bail (société

; conclu pour une durée d’au oins trois mois renouvelable par tacite

préavis de résiliation ; mentionné u RCS avec indication de l’identité de l’entreprise

arge

locaux,

pdomiciliataire). Ce contrat est impérativement : formalisé par écritmreconduction, saufadomiciliataire (celle qui abrite). La situation fait naître des obligations à la chde chacune des parties L’entreprise domiciliataire (celle qui loge les autres) doit : - être immatriculée, durant l’occupation desau RCS ou au répertoire des métiers (sauf s’il s’agit d’une personne morale française de droit public) ;

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – - mettre à la disposition de l’entreprise dodes locaux permettant : une réunion régulière des organes chargés de la direction, de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise ; l

miciliée

’installation es services nécessaires à la tenue, à la conservation

lements ; accepter de recevoir, au nom de l’entreprise

ande, huissier…) ;

ou

caux,

résentation ; informer le domiciliataire de toute modification

e (s’il

physique : déclarer tout hangement relatif à son état civil et son domicile

ne

. lle n’est pas propriétaire des locaux,

’une us-location exigeant l’accord du propriétaire des

ota : l’obligation de rédiger un contrat de et à

le

r les statuts.

det à la consultation des livres, registres et documents prescrits par les lois et règ- domiciliée, toute notification (cf. lettre recommassignation d’- informer le greffe du tribunal compétent, à l’expiration du contrat ou de la résiliation de celui-ci, de la cessation de la domiciliation de l’entreprisedans ses locaux. Evidemment, il ne s’agit là que d’un minimum légal. Les entreprises de domiciliation peuvent librement proposer d’autres prestations (mise à disposition de matériel, assistance comptable, salles de réunion pour la tenue des assemblées d’associés d’actionnaires, etc.). L’entreprise domiciliée doit : - utiliser effectivement et exclusivement les losoit comme siège social de l’entreprise, soit si le siège est situé à l’étranger comme agence, succursale ou rep- concernant son activité ; - s’il s’agit d’une personne morale : déclarer tout changement relatif à sa forme juridique et son objet, ainsi qu’au nom et domicile des personnes ayant lpouvoir d’engager la société à titre habituel s’agit d’une personne cpersonnel) ; - donner mandat à l’entreprise domiciliataire de recevoir en son nom toute notification (cf. lettre recommande, assignation d’huissier…). 2.- Domiciliation dans des locaux occupés par uautre entreprise Dans cette hypothèse, et bien que l’entreprise domiciliataire n’ait pas pour activité de servir de siège à une autre entreprise inscrite au RCS, il estnécessaire de respecter la réglementation mentionnée ci-dessus pour les « centres d’affaires »En outre, si el’entreprise domiciliataire doit recueillir l’accordécrit du bailleur préalablement à la signature du contrat de domiciliation (car il s’agit en fait dsomurs). Ndomiciliation n’est pas applicable aux sociétésleurs filiales lorsqu’elles installent leur siège dansmême local dont l’une a la jouissance.

II.- Le transfert du siège social Bien que fixe le siège social peut se déplacer. A.- Organes pouvant décider du transfert Sauf exception, il s'agit de l'organe compétent pour modifie Soit : - SNC : unanimité des associés. - SCS : unanimité des commandités et majorité en nombre et en capital des commanditaires, sans que les statuts ne puissent renforcer ces conditions. - SARL : associés représentant au moins les ¾ des parts sociales. Mais, dans les SARL constituées après la publication de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 l'assemblée ne délibère valablement que si les associés présents ou représentés possèdent au moins (quorum), sur première convocation, le 1/4 des parts et, sur deuxième convocation, le 1/5e de celles-ci. Dans l'un ou l'autre de ces deux cas, les modifications sont décidées à la majorité des deux tiers des parts détenues par les associés présents ou représentés. - SA : Le transfert du siège dans le même département ou dans un département limitrophe peut être décidé par le conseil d'administration ou par le conseil de surveillance, sous réserve de ratification par la prochaine AGO Si le transfert se fait dans un autre département compétence de l'AGE (1e convocation : quorum 1/4 et majorité 2/3 ; 2e convocation si nécessaire : quorum 1/5e et majorité 2/3 des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés). - SCA : comme pour l'AGE d'une SA (1e convocation : quorum 1/4 et majorité 2/3 ; 2e convocation si nécessaire : quorum 1/5 et majorité 2/3 des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés). Au vote des actionnaires s'ajoute l'accord des commandités à l’unanimité, sauf clause contraire. B.- Transfert vers l’étranger - Si le pays étranger d'accueil a conclu avec la France une convention permettant à la société d'acquérir la nationalité de ce pays et de conserver la personnalité

aut, la société reste soumise au roit français, sauf à se dissoudre en

ranger.

juridique, la décision de transfert revient àl'organe compétent pour modifier les statuts (AGE pour une SA par exemple).

- En l’absence de convention, la décision ne se prend qu'à l'unanimité (même en SA). A défdFrance et à se reconstituer à l'ét

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – C.- Effets juridiques du transfert Droit du travail : - Le comité d'entreprise doit être inconsulté sur le transfert. - Les salariés peuvent refuser de suivre la sen cas de transfert éloigné ; la responsabili

formé et

ociété té de la

rupture de contrats de travail incombant à

ressort de à une

rmalité d'immatriculation nouvelle (RCS), à une n au JAL

Si le transfert s’opère à l'intérieur du même e inscription modificative

x

e en d’avertir l'adversaire et ses

andataires (avocat, avoué...). ment de siège social d'une

a

ption

s l'employeur. Publicité légale : - Si le transfert s’opère dans un autretribunal de commerce, il faut procéderfopublication au BODACC et à une insertio- ressort, il suffit d’un(RCS), suivie de nouvelles publicités légales auBODACC et JAL Contentieux : - Un transfert durant une instance judiciaircours requiertm- En cas de changepersonne morale dans les six mois ayant précédé lsaisine du tribunal d'une demande de procédure collective (« faillite »), le tribunal dans le ressort duquel se trouvait le siège initial demeure seul compétent. Ce délai court à compter de l'inscrimodificative au RCS Complément : conformément à une jurisprudence ancienne (arrêt de principe C. Cass. 19 juin 1876) dite théorie des gares principales, il est possible à un demandeur d'assigner une personne morale à son siège social (ex., Paris pour la SNCF) ou au siège de l’une de ses succursales, à deux conditions cumulatives : - la succursale doit être un établissement de la société disposant d'une relative autonomie (ex. à sa tête se trouve un fondé de pouvoirs...) ; - la cause de l'action (le fait dommageable, le contrat...) doit présenter un lien étroit avec l'activité de la succursale (ex., gare d'expédition ou de réception des marchandises...).

* Chapitre 4.- La nationalité des sociétés Le droit oppose les nationaux aux étrangers. Tel droit accordé aux uns se refuse aux autres. Les discriminations sont rares en droit des affaires en raison du prinadmis aujourd'hui de la liberté communautaire et même internationale du commerce et de l'indusLe plus souvent, il ne se pose qu'un problème de

cipe bien

trie.

onflit de lois : quelle loi nationale s’applique à la

constitution, au fonctionn ent ou à la dissolution ’une société ? Le lieu du siège social désigne cette

sur la ationalité de la personne morale. « Les sociétés

nçaise » (art. L 210-3 al. 1 as un critère de

Il n’empêche qu’en raison des enjeux I) : un principe (critère

: - le

En procédure, l'art. 14 du Code civil accorde à privilège de juridiction lui

ermettant d'assigner devant les juges français un e société - pour l'exécution

ncombant à la société étrangère) de ses obligations ême

rde

ation restrictive qui fut à origine de l'affaire « Société Rémington » ; la

iège

touche : - l'ordre public administratif (concessions de service

pendantes de la communauté nationale.

c

emdloi, sans qu'il soit nécessaire de s'interrogerndont le siège social est situé ensont soumises à la loi fraC. com.). Ce texte n’exprime pnationalité.

territoire français

(I), il existe deux critères (Idu siège social) tempéré par une exception (critère du contrôle). I.- Les enjeux A chacun son jeu. A.- La nationalité étrangère de la société invoquée par les Français contre la société - En période de conflits armés, les règles de protection de la nation française s’illustrent par séquestre des biens ennemis ; - l'interdiction du commerce avec la puissance adverse ; - la réparationdes dommages de guerre. - tout français unpétranger - donc un(ien France ou à l'étranger, et ce, quand bien melle n'aurait pas de succursale en France. - En droit des baux commerciaux la loi accoaux seuls français le droit au renouvellement au bail, sauf accords internationaux (très nombreux) accordant aux étrangers ce bénéfice. C'est l'application de cette législl'société qui prétendait à la propriété commerciale aété déclarée étrangère (USA) bien que son ssocial se situait en France (C. cass. 12 mai 1931). - Des privilèges d'exploitation se réservent parfois aux français (et de plus en plus également aux ressortissants de la CE), lorsque l’activité àpublic) : - à des secteurs déterminants de l'économie ; - à la défense du territoire, de ses ressources naturelles, son espace aérien et maritime…). B.- La nationalité étrangère invoquée par la société contre les Français Les sociétés étrangères apparaissent parfois indéNotamment lorsque le tribut réclamé a un caractère politique, voire patriotique

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – Elles ne supportent pas alors des obligations - contributions extraordinaires - qui découlentsolidarité nationale. Les cas sont rares. Au lendemain

de la

de la seconde guerre mondiale, sous serve, les sociétés étrangères ne furent pas ré

soumises à l'impôt de solidarité nationale Nota : l’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics sont autorisés (exception à l’art. 2060 C. civ.), dans les contrats qu’ils concluent conjointement avec des sociétés étrangères pour la réalisation d’opérations d’intérêt national, à souscrire des clauses compromissoires en vue du règlement, le cas échéant, de litiges liés à l’application et l’interprétation de ces contrats (L. 19 août 1986, art. 9). II.- Les critères Les juges reconnaissent très nettement la prédominance du critère du siège social qu'ils

s

ociétés « internationales » ou multinationales » (ex., Nestlé), on évoque une

qui déborde sur plusieurs Etats, ais ces sociétés tentaculaires ont la nationalité du

ur la e pour

x

en considération. A première vue, c’est i qui détermine la nationalité de la société.

l réel.

our la jurisprudence, le siège social réel se trouve

anifeste

ersonne morale. trative se

droit cal.

des el est

,

e estion en profondeur. Il faut

biens ennemis Dès le début de la guerre 1914/1918 les

e ationalité ennemies furent placés sous

ajeure partie entre les mains des sujets

Au début de la seconde guerre mondiale, te

en ité,

oit siques ou

es

n u ayant en France leur siège social

".

aix

une que

é) ic

appliquent lorsque des circonstances particulière(guerres) ou des lois spéciales ne leur imposent pas une autre solution. Une même société pourrait donc avoir des nationalités différentes selon tels droits ou obligations. A.- Le critère premier : le siège social Quand on parle de s«réalité économiquempays où se trouve leur siège social – tant pomaison-mère (ex., Hewlett Packard – USA) qules filiales (Hewlett Packard France, siège social auUlis en région parisienne) Le siège social statutaire est un indice sérieux que le juge prendluD’ordinaire il coïncide avec le siège socia Mais les deux peuvent se trouver dans des pays différents. Si le siège social statutaire est fictif (cf. pavillon de complaisance, simple boîte-aux-lettres), le juge fixe objectivement, compte tenu des éléments du dossier et des débats, le siège social réel qui détermine alors la nationalité. P"là où sont les organes de direction et de contrôle" - notamment direction juridique, financière, administrative et technique ; c'est là que se mle pouvoir de décision, et partant la volonté de lapD’où, une société dont la direction administrouve à Paris aura son siège en France. Elle sera

constituée, fonctionnera et se dissoudra selon le français et elle relève de notre droit fisReste que, si plusieurs organes se trouvent enpays différents, il peut être difficile de dire qucelui qui domine. B.- Le critère second : le contrôle Lorsque la situation se complique (guerre…)déterminer la nationalité des sociétés par le critère du siège social ne suffit plus. Le critère du contrôlrend compte de la qus’appuyer sur la nationalité des dirigeants ou des associés et/ou sur l’origine des capitaux qui contrôlent directement ou indirectement la société. 1.- Le critère du contrôle et les temps de guerre - Le séquestre des. biens situés en France des sociétés dnséquestre. En l'absence de texte, la jurisprudence et une circulaire ministérielle rejettent le critère de siège social pour démasquer une éventuelle interposition de personne : est considérée comme ennemie toute société dont la direction ou les capitaux sont notoirement en totalité ou en mennemis. . le décret du 1er septembre 1939 répuennemies toutes sociétés déclarées ou non,quelque lieu qu'elles exercent leur activ« dépendant de quelque manière que ce sd'une ou de plusieurs personnes phymorales ennemies ». - La réparation des dommages de guerreLa loi du 28 octobre 1946, charte en la matière, exclue les « biens des personnmorales, sociétés ou associations, même constituées sous le régime de la législatiofrançaise oréel, lorsque, soit la moitié au moins des associés, gérant ou administrateurs possédaient une nationalité étrangère au 1er

septembre 1939 ou à la date du sinistre, soitla moitié au moins du capital social était la propriété d'étrangers au 1er septembre 1939 ou à la date du sinistre 2.- Le critère du contrôle et les temps de p La concession de service public découle d'convention par laquelle la personne publiconfie à un particulier (en pratique une sociétla mission de faire fonctionner un service publ(industriel et commercial).

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – Les communes et les établissementspeuvent octroyer des concessions de servicepublic qu'à des français. Comment savoir ? Pour le décret loi du 12 novembre 1938, les SAles SCA et les SARL ne pe

publics ne

, uvent être

oncessionnaires que si les présidents, vice-

ommissaires aux comptes, les membres

e

ut être

cprésidents des conseils d'administration, les cdirecteurs ayant la signature sociale, les membres du conseil de surveillance, les gérants, ainsi qules 2/3 au moins des membres du conseil d'administration sont français. Une société de personnes (SNC, SCS) ne peconcessionnaire que si tous les associés, y compris les commanditaires sont français. Complément : délit pénal de discrimination à l’égard des personnes morales Article 225-1 al. 2 Code pénal Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à raison de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de l'état de santé, du handicap, des mœurs, des opinions politiques, des activités syndicales, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales. Article 225-2. La discrimination définie à l'article 225-1, commise à l'égard d'une personne morale, est punie de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende lorsqu'elle consiste, notamment : - À refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ; - À entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ; - À subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ; - L'entrave existe qu'elle émane d'un dépositaire de l'autorité publique, d'un citoyen chargé d'un service public ou d'un simple particulier. La personnalité morale des sociétés étrangères est, par ces dispositions, non seulement reconnue mais également protégée contre des mesures discriminatoires.

*

Chapitre 5.- La publicité légale Au sens général, la « publicité »

moyen utilisé pour cette action : affiches,

qui est public, à l'usage de tous (contra occulte, caché, confidentiel…). La publicité commercial t destinée à faire connaître les produits et les services offerts par la

ité léinformations intéressant :

e-même : elle y gagnera en crédit : pour faire valoir leur qualité, leurs

els des associés : qui général

de leur débiteur-associé et peuvent

pport, action paulienne, oblique…) e

été et dans ociés.

r cours de liquidation » !).

ns postérieures - sont

signifie : - action commerciale pour faire connaître, promouvoir un produit ; - annonces, etc. ; - service s'occupant de vendre de l'espace pour de lapromotion ; - caractère de ce

e es

société. La publicdélivre des - la société ell- les associés

gale a une toute autre fonction. Elle

droits et obligations - les créanciers personnmesurent la diminution de leur droit de gagesur le patrimoineexercer des actions pour reconstituer son patrimoine (nullité de l’a- les créanciers sociaux : qui évaluent leur droit dgage général sur le patrimoine de la sociles sociétés en nom sur les patrimoines des ass- les salariés : qui identifient mieux leur employeu(cf. « société en La publicité légale s’impose aux sociétés tout au long de leur existence : « Les formalités de publicité exigées lors de la constitution de la société - ou en cas d'actes et délibératiodéterminés par décret » (art. L 210-4 C. com.). Le ministère public ainsi que tout intéressé peuvent demander au président du tribunal statuant en référé d’enjoindre sous astreinte au représentant légal d’une société à responsabilité limitée, d’une société anonyme, d’une société par actions simplifiée ou d’une société en commandite par actions, de porter sur tous les actes et documents émanant de la société la dénomination sociale, précédée ou suivie immédiatement et lisiblement des mots “société à responsabilité limitée ou des initiales “SARL, “société anonyme ou des initiales “SA, “société par actions simplifiée ou des initiales “SAS ou “société en commandite par actions, et de l’énonciation du capital social (art. L. 238-3 C. com.). I.- Régime de la publicité légale Du fait de la répartition du domaine de la loi et du règlement (art. 34 et 37 de la Constitution de 1958)la publicité légale relève, non de la partie légdu Code de commerce, mais de dispositions

islative

SociétéX…Y…

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – réglementaires (décret du 23 mars 1967 pour les sociétés commerciales par la forme, par exemple). A.- Aperçu général 1.- La publicité légale emprunte diverses formes : - Public

ité au moyen d'avis ou d'annonces : Journal abilité à recevoir les annonces légales (JAL :

des annonces iviles et commerciales (BODACC : diffusion

O pour

Publicité par dépôt d'actes ou de pièces (au siège ibunal de commerce…) ;

Publicité occasionnelle (insertion dans la presse

Publicité sur des supports « officiels » (insertions

; e

ption de la date et du lieu

hdiffusion locale), Bulletin officiel cnationale), Bulletin des annonces légales obligatoires pour les groupements faisant appel public à l’épargne (BALO : diffusion nationale), Journal officiel de la République française (Jles associations), Journal officiel de l’Union Européenne (JOUE…) ; - social, au greffe du tr- légale) ou permanente (dépôt d’actes au greffe) ; - au BODACC…) ou privés (la société mentionne des informations destinées à ses partenaires sur ses papiers d'affaires (ex., « société en liquidation »)- publicité nationale (BODACC ou JO) ou local(JAL) ; etc. 2.- Accès aux informations stockées au RCS - L'INSEE est autorisé à diffuser les données du répertoire SIRENE, à l'excede naissance des personnes physiques, à toute personne ou organisme qui en fait la demande. Ainsi, un accès direct au répertoire SIRENE est proposé par minitel code 3617 SIRENE (payant à laminute). La recherche peut s’effectuer à partir des numéros SIREN ou SIRET, du nom ou de la dénomination sociale, ou encore d’éléments de localisation. Par Internet, interrogez le site SIRENE : www.sirene.tm.fr. - Les greffiers des Tribunaux de Commerce ont

u'ils nt reçus dans le cadre de leurs attributions. Ils

e

S

légal attestant de l'existence ridique d'une entreprise commerciale. Il consigne

nent

aux

…

le

ance,

ptes.

en charge la diffusion des déclarations et actes qodisposent aujourd'hui d'outils de transmission modernes et performants en informatique, télématique et Internet pour en transmettre (moyennant rémunération tarifée) la copie à toutpersonne qui en fait la demande ; ce qui évite lesdéplacement physique au greffe et les courrier postaux, cependant toujours possibles. Parmi les documents demandé : l'extrait du RC(extraits « K » ou « K bis »). Véritable « carte d'identité » des entreprises, le K.bis est le seul document officiel et juégalement toutes les décisions du tribunal de commerce en matière de procédures collectives (redressements, liquidations judiciaires). Les

informations mentionnées sur un K.bis renseigsur l'activité de l'entreprise et l'identité des dirigeants, administrateurs et commissaires comptes. Ce document est généralement demandé lors d'une candidature à un appel d'offre public oud'une ouverture de compte auprès d'une banqueLe « K.bis indique : le nom du greffe d'immatriculation ; la raison sociale, le sigle, l'enseigne ; le numéro d'identification ; la forme juridique (SARL, SA, GIE, SCI...) ; la devise etmontant du capital social ; l'adresse du siège ; la durée de la société ; la date de constitution ; le code NAF ; l'activité détaillée (texte) ; l'adresse du principal établissement ; la fonction, les nom, prénom, date de naissance, commune de naissnationalité et adresse du dirigeant principal, des administrateurs et des commissaires aux com Nota : www.infogreffe.fr, permet de rechercher les commerçants et sociétés inscrits au RCS, les agents commerciaux, les entreprises en procédure collective (« faillite) et commander les documents qui les concernent. B.- Publicité de l'acte constitutif 1.- Publication dans un journal d'annonces légales Avant (ou pendant) les formalités entreprises pour l'immatriculation de la société au RCS (et donc, avant l'insertion d’un avis au BODACC), un avis est

et, r ailleurs la tarification des annonces.

eur diffusion est locale.

ffiches, Le uotidien Juridique, Les Affiches Parisiennes, La

e. nce, se sont surtout les journaux locaux (ex.,

'Yonne Républicaine...) qui servent de JAL.

essé

CC. outefois, la publication intervenant avant

as de

inséré dans un Journal habilité à recevoir les Annonces Légales dans le département du siège social (ou de la succursale). Il s’agit de périodiques privés, agréés par le préflequel fixe paL En région parisienne : Les Petites AQVie Judiciaire, la Gazette du Palais, par exemplEn proviL L'avis publié est signé par l'un des fondateurs oul'un des premiers associés ayant reçu un pouvoir spécial à cet effet, voire par un notaire s’il a drl'acte. L'avis contient les éléments d'identification de la société, des dirigeants et associés, identiques à ceux qui sont publiés au BODATl'immatriculation au RCS, l'avis ne mentionne pnuméro d'immatriculation. Il s’achève par cette phrase invariable : « La présente société sera immatriculée au registre du commerce et des sociétés de... (telle ville) ».

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – La publicité par la voie de la presse est peu efficace. Les journaux d'annonces légales sont peulus. Leur publication locale disperse les annonces detout le

pays, contrairement au BODACC annexe du urnal officiel diffusé dans toute la France ; qui

e meilleurs effes

e

es statuts de la société (et le cas échéant la liste s hors

au RCS confère à la société la

n

rmalité de publicité par dépôt et inscription pour qui

arque le point de départ de la personnalité

–

cun eux.

xtraits certifiés

jolit ces journaux ?. Sur ce point, les consultations (payantes) des greffes par Minitel ou Internet rendent dservices, d’autant que, par ce procédé, les grdélivrent également aux tiers – moyennant finance - des expéditions ou extraits certifiés conformes. 2.- Dépôt au greffe du tribunal de commerc Ldes premiers administrateurs s'ils sont nomméstatuts – SA) se déposent au greffe du tribunal de commerce (éventuellement par l’intermédiaire d’un C.F.E - infra) en vue de l’immatriculation. L'immatriculation personnalité morale (art. L 210-6 C. com.) : « Les sociétés commerciales et civiles jouissent de lapersonnalité morale à dater de leur immatriculatioau registre du commerce ». L'immatriculation n'est donc pas seulement une foinformation des tiers, elle est aussi l'acte créateur mjuridique. En cas de pluralité d'établissements (succursalesmais non les filiales sujets de droit autonomes), une inscription supplémentaire se fait pour chad' Les renseignements déposés au greffe sont voués à être divulgués aux tiers. Le greffier délivre, à tout requérant et aux frais de celui-ci, des expéditions ou econformes. Complément : en pratique, les sociétés justifient de leur personnalité juridique découlant de l’immatriculation au RCS par la production d'un extrait « K bis » (du nom du récépissé délivré par le greffier) ou du numéro du BODACC contenant l’avis de leur immatriculation. 3.- Publicité légale au BODACC Dans les 8 jours à compter de l'immatriculation de la société au RCS, Le greffier adresse un avis à insérer au BODACC (diffusion nationale). Le texte d'insertion, établie par le greffier, renseigne sur les caractéristiques essentielles de la société : numéro d'immatriculation, dénomination sociale, forme sociale, montant du capital social, siège social, objet social, identité des dirigeants (gérant

SARL…) et des associés de SNC et des commandités (SCS et S.C.A). Compléments : 1) Si dans la publicité des actes et indications concernant les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions (et seulement elles), il y a discordance entre le texte déposé au RCS et celui publié au BODACC, ce dernier ne peut être opposé aux tiers ; ceux-ci peuvent toutefois s'en prévaloir, à moins que la société ne prouve qu'ils ont eu connaissance des statuts déposés au RCS. 2) Pour les sociétés qui font publiquement appel à l'épargne (SA, SCA…), les insertions se publient, non pas au BODACC, mais au Bulletin des Annonces Légales Obligatoires (BALO). C.- Publicité des actes modificatifs

nciennes : modification de l'objet social, de ou

duction du capital social, etc.

is dans les statuts : clause

l'épargne.

Publicité relative à des changements de as toujours

ans les statuts) : ,

ministration, re du

ux

ers ;

es SCS et SCA) tenus indéfiniment et

solidairement des dettes sociales.

Mise à jour oblige, la publicité des actes constitutifss’actualise. La publicité des actes modificatifs en cours de vie sociale suit un formalisme identique : dépôt au greffe et mention rectificative au RCS, insertion auBODACC, avis dans un JAL. Les modifications sont de deux ordres. 1.- Publicité de fonctionnement - Publicité relative à de nouvelles clauses : . De nouvelles clauses remplacent les ala dénomination sociale, augmentationré. Des clauses nouvelles s’inscrivent pour la première fod'agrément des cessionnaires d'actions et désignation de l'organe social habilité à statuer sur les demandes d'agrément dans une SA ne faisant pas appel public à - personnes (dont l’identité ne figure pd. Organes de direction et de contrôle : gérantadministrateur, président du conseil d'addirecteur général, membre du directoire, membconseil de surveillance ou de commissaire acomptes… . Fondés de pouvoir : noms, prénoms et domiciles des personnes ayant le pouvoir général d'engager la société envers les ti(ex. fondé de pouvoir d’une succursale) . Associés (mêmes non-gérants) dans les sociétés de personnes (SNC, commanditésd

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – 2.- Publicité de dissolution - Publicité de la décision de dissolution.

jours de la décision de dissolution à e social ;

erce des

, contenant nce du

iée

A une présence permanente sur les papiers ociété en liquidation »

t identité du liquidateur.

Publicité de la clôture des opérations de

é n’est pas radiée

.- Sanctions affectant la vie de la société

e

t uf les sociétés civiles professionnelles -

E et GEIE,

t de droit.

traîne subsiste et

l’égard des tiers, la société n’est pas sujet de de fait ou une société

n participation.

.- Règle particulière aux SNC et SCS

ans les sociétés en nom collectif et en commandite

té (JAL et BODACC) est requis à peine de nullité de

se

rt. L 235-2 C. com.).

que : risation couvre la nullité ;

ser ;

e intention frauduleuse n'est onstatée.

as chéant, leur responsabilité civile.

is un effet « réparateur ». x., art. L 210-9 al. 1. C. com. : « Ni la société, ni

sonnes

gnorer l'acte ou fait. « La société ne peut se prévaloir, à l'égard

s es personnes visées ci-dessus, tant qu'elles n'ont

t publiées".

16

ctes et posables aux tiers qui

rouvent qu'ils ont été dans l'impossibilité d'en .)

lation ou si une rmalité prescrite pour la constitution de la société

des statuts) a été omise ou irrégulièrement accomplie, tout intéressé est

n (ou de ic

Que la dissolution s’opère de plein droit (arrivée du terme), résulte d'une décision des associés ou de la justice, il y a lieu de procéder : . Dans les 15une insertion dans un JAL du lieu du sièg. Au dépôt au greffe du tribunal de commactes décidant la dissolution et désignant le liquidateur ; . A une inscription modificative au RCSl'indication du nom du liquidateur et la référeJAL dans lequel sa désignation a été publ. A une insertion au BODACC . d'affaires de la mention : « se - liquidation. La personnalité morale subsiste au cours de la période de liquidation - la sociétdu RCS. La radiation au RCS interviendra, sur demande du liquidateur, dans les 15 jours suivants l’achèvement des opérations de liquidation. La radiation au RCS emporte disparition de la personnalité juridique de la société. La radiation fait l’objet d'une publication au BODACC II.- Sanctions A 1.- Inexistenc La personnalité morale des sociétés commerciales eciviles (saS.C.P des professions libérales), des GIdépend de leur immatriculation au RCS. A défaut, un tel groupement n'est pas suje Mais l’absence d'immatriculation au RCS n'enpas la nullité du contrat de société, qui produit ses effets dans l'ordre interne – entre associés. Adroit. C'est une société crééee 2 Dsimple - bien que la société soit immatriculée au RCS - l'accomplissement des formalités de publici

la société, de l'acte ou de la délibération, selon les cas, sans que les associés et la société puisseprévaloir, à l'égard des tiers, de cette cause de nullité (a En pratique, la nullité pour non-respect de la publicité légale n'est jamais prononcée parce- la régula- le tribunal peut accorder un délai pour régulari- le juge a la faculté de ne pas prononcer la nullité encourue si aucuncLes responsables engagent cependant, le cé B.- Sanctions n'affectant pas la vie de la société 1.- Inopposabilités La fonction d’une publicité légale est de rendre unacte opposable aux tiers. La publicité a même parfoEles tiers ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d'une irrégularité dans la nomination (décision interne) des perchargées de gérer, d'administrer ou de diriger la société, lorsque cette nomination a été régulièrement publiée ». Mais la règle de principe est qu’à défaut de publicité, les tiers sont en droit d'iledes tiers, des nominations et cessations de fonctiondpas été régulièremen Deux exceptions :

- Malgré le défaut de publication, on peut mettre le tiers dans la position de mauvaise fois, en démontrant sa connaissance du changement. - En ce qui concerne les opérations des SARL et des sociétés par actions intervenues avant le e

jour de la publication au BODACC des actes et indications soumis à cette publicité, ces aindications ne sont pas oppavoir connaissance (art. L 210-5 al. 1 C. com 2.- Régularisations forcées - Si les statuts ne contiennent pas toutes les énonciations exigées par la légisfo(ou la modification

recevable à demander en justice que soit ordonnée, sous astreinte, la régularité de la constitutiola modification statutaire). Le ministère publ

Droit général des sociétés – Jean-Paul Branlard – Maître de conférences – Université Paris Sud – (procureur de la République) est habile à agir aux mêmes fins. L'action se prescrit par trois ans à compter, soit dl'immatriculation de la société au registre du commerce, soit de l'inscription modificative à ce registre et du dépôt, en annexe audit registre, des actes modifiant les statuts (art. 210-7 al. 2 et 3 C.

e

om.)

Lorsque la nullité d'actes et délibérations t

.,

on

. L. 235-7 C. com.).

c - postérieurs à la constitution de la société esfondée sur la violation des règles de publicité (exoubli de la publication au BODACC pour une SNC ou SCS), toute personne ayant un intérêt à la régularisation de l'acte peut mettre la société en demeure d'y procéder (dans les 30 jours). A défaut de régularisation dans ce délai, tout intéressé peut demander la désignation, par déciside justice, d'un mandataire chargé d'accomplir la formalité (art Complément : Sur le plan pratique les fondateurs passent par le Centre de Formalité d'Entreprises (CFE) du département du lieu du siège social pour dépôt de l'acte constitutif et des actes modificatifs. Créés en 1981, les CFE dispensent les commerçants personnes physiques et les fondateurs de sociétés commerciales d’effectuer eux-mêmes les multiples démarches auprès des administrations (fisc, greffe…) et organismes sociaux (URSSAF, ASSEDIC...). Ils déposent un seul dossier au CFE qui répercute les informations sur les destinataires concernés. Les fondateurs sont alors réputés avoir procédé aux déclarations légales auprès des administrations et autres organismes.

Fin

COURS du premier semestre :

Droit général des sociétés

Greffier

Procureur de la République

Avocats généraux

Juridictions européennes

Tribu-nal des conflits

Conseil d’Etat

(Section du contentieux)

Tribunal administratif

Cour admi-nistrative d’appel

Tribunal du contentieux

de l’incapacité

Cour natio-nale de l’inca-pacité et de la tarification de

l’assurance des accidents

du travail

Tribunal des affaires de la Sécu-rité sociale

Conseil des prud’-hommes

TGI Trib. correctionnel

TI

T. police

Tribunal de com-merce

Tribunal paritaire des baux ruraux

Cour d’assises de 1ère instance

Chambre civile

Chambre commer-

ciale

Chambre sociale

Chambre des appels correction-

nels

Chambre de l’ins-truction

Cour d’assises d’appel

1ère chambre

civile

2ème chambre

3ème chambre

civile

Chambre commer-

ciale

Chambre sociale

Chambre criminelle

Enseignement de Jean-Paul BRANLARD Maître de conférences Université Paris Sud Tous droits réservés

Cour de cassation

Cour d’appel Procu-reur général

Avocats géné-raux

Substituts généraux

Procureur général

Substituts du procureur de la République

Juge d’instruction

ou

Greffier

Juridictions à caractère cons-

titutionnel

Ordre administratif

Ordre judiciaire

Arbitrage (justice privée)

Police judiciaire/Gendarmerie

Expert

Greffier

Greffier

Juge des libertés et

de la détention

Juri-diction

de proxi-mité

Con

seil

cons

titut

ionn

el

Cou

r de

just

ice

de la

Rép

ubliq

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Hau

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Europe

Europe des

droits de l’homme

& des libertés fonda-

mentales Eur

ope

des 2

7- U

.E.

Monde

Groupe Spécial

(1er degré)

Organe d’appel

O.M.C. Organisation Mondiale du Commerce

O.R.D. Organe de règlement

des différends

®

France France France

Consulta-tions

Les institutions Européennes - enseignement Jean-Paul Branlard - Maître de conférences - Droits réservés -Université Paris Sud

Conseil de l’Europe : l’Europe des droits de l‘homme Organisation internationale dont le siège est à Strasbourg et qui rassemble

46 Etats démocratiques de l’Europe.

Conseil européen Réunion régulière (au moins deux fois par an) des chefs d’Etat et de gouver-nement des Etats membres de l’Union européenne pour orienter la politique communautaire.

Assemblée parlementaire Organe délibérant (avis) du Conseil de l’Europe. Elle est composée de 315 repré-sentants et de 315 sup-pléants désignés par les parlements nationaux des Etats membres.

Parlement européen Organe parlementaire de l’Union euro-péenne qui regroupe les députés euro-péens des pays membres, élus au suf-frage universel par les habitants de l’Union européenne.

Commission européenne Organe exécutif de l’Union européenne situé à Bruxelles qui veille à la correcte applica-tion des dispositions des traités et des décisions prises par les institutions de l’UE.

Cour européenne des Droits de l’Homme

Elle siège à Strasbourg. C’est le seul organe authentiquement judiciaire créé par la Convention européenne des Droits de l’Homme et composé d'un Juge par Etat partie à la Convention. Elle assure en dernière instance le respect par les Etats parties des obligations résultant de la Convention Ne pas confondre avec : Cour internationale de justice, organe judiciaire des Nations Unies, elle siège à La Haye (Pays-Bas).

Cour de justice des Communautés européennes

Elle siège à Luxem-bourg et assure le respect du droit communautaire, l’interprétation et l’application des traités instituant l’Union européenne.

Convention européenne des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales Traité par lequel les Etats mem-bres du Conseil de l’Europe se sont engagés à respecter les libertés et les droits fondamen-taux de l’homme (1950). Ne pas confondre avec la Dé-claration universelle des droits de l’homme adoptée par l’Or-ganisation des Nations Unies en 1948 afin de renforcer, sur le plan international, la protection des droits de l’homme.

Conseil de l'Union européenne (Bruxelles).

En son sein, les représentants des gouver-nements font valoir leurs intérêts et éta-blissent des compromis pour parvenir à une décision « commune » tenant compte des points de vue (et parfois du vote) du Parlement européen et des parlements nationaux. Le Conseil est constitué par les ministres des Etats membres habilités à engager leur gouvernement. La composition des Conseils varie en fonction des sujets abordés : ainsi, les ministres des Affaires étrangères siègent-ils au Conseil "affaires générales" pour traiter des relations exté-rieures et des questions de politique géné-rale, alors que les ministres de l'Economie se réunissent en Conseil "économie-finances", les ministres de l'Education en Conseil "éducation"... Il y a également des Conseils "agriculture", "budget", "culture", "énergie", "justice et affaires intérieures", "marché intérieur", "pêche", "télécommunications", "transports", "travail et affaires sociales", "recherche", "santé", "environnement" ou "industrie".

Comité des ministres - organe de décision - rassemble les ministres des Affaires étrangères des Etats mem-

Le Congrès des pou-voirs locaux et régio-naux de l'Europe - organe consultatif - composé de deux cham-bres, l'une représentant les pouvoirs locaux, l'autre les régions.

Tribunal de 1ère ins-tance des Communau-

tés européennes Il siège à Luxembourg. Ses arrêts peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cassation devant la CJCE

Un Secrétariat international d'environ 1300 agents origi-naires de tous les Etats membres , placé sous l'autorité d'un Secrétaire général.

Union Européenne : Europe des 27 Cf. Traités : de Paris 1951 = CECA ; Rome 1957 = CEEA ; Rome 1957 = CEE, puis CE

Autres institutions : Cour des comptes ; Comité économique et social ; Comité des régions ; Média-teur européen ; Banque centrale européenne...