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REVUE CRITIQUE , · DE

JURISPRUDENCE BELGE Publiée avec le cùncoul'S

de la

Fondation ·Universitaire'

i\NNÉE 1949

KATH. UNIVERSITEfT LEUVEN Nederlandse afdeling

FAC. RECHTSGELEERDHEID BI3LlOTHEEK

ÉTABLISSEMENTS ÉMILE BRUYLANT

RUE DE LA REGENCE, 67, BRUXELLES

COMITÉ DE DIRECTION :

MM. JEAN DABIN, professeur à l'Université de Louvain;

Louis FRÉDÉRICQ, professeur aux Universités de Ganol et de Bruxelles ;

LÉON GR-AULICH, professeur à l'Université de Liège;

JEAN VAN RYN, professeur à l'Université de Bruxelles, avocat à la Cour de cassation.

SECRÉTAIRES DE LA RÉDACTION

M~'l. ÂRTHUR BELPAIRE, conseiller à la Cour d'appel de Gand;

ANDRÉ D:F; BERSAQUES, conseiller à la Cour d'appel de Gand, chargé de cours à l'Université de J?ruxelles.

AVERTISSEMENT

Pour répondre au vœu exp1·im.é par de nombreux lecteurs~ la Revue publie, à partir de ce numéro, en dehors des notes d'arrêt, qui continueront à former l'objet essentiel de son acti-vité, des études plus générales qui présenteront un examen· des principales décisions rendues, dans les branches du droit privé, par les Cours et -Tribunaux belges, au cour~ d'une période déterminée.

Ces études sont conçues selon le même esprit que les notes d'arrêt ellt~s-1nêmes. Elles ne prétendent point résumer toute la jurisprudence, mais uniquement situer, en les conurientant et en les SOUlTiettant à la critique, les décisions les plus mar-quantes,. sans aucun souci d'actualité immédiate.

Les collaborateurs de la Revue ont pris pour 1nodèle la formule, éprouvée et réussie, des examens de jurisprudence qui, depuis 1902, paraissent régulièrement dans la Revue t'rimestr·ie.lle de droit civil.

C'est dire que l'activité nouvelle de la Revue ne fera nulle-ment double emploi avec l'activité d'autres recueils, sinlilaires par l'objet, mais distincts par la méthode.

La matière a été divisée en huit rubriques, en sorte que chaque chronique trimestrielle embrassera une période de deux années. Exceptionnellement, la première série de chroniques vise les décisions parues de 1939 à 1948.

Ces rubriques sont réparties de la manière suivante :

l. Personnes et droits réels, MM. GRAULICH et RENARD, pro-fesseurs à l'Université de Liège;

2. Successions, donations, testaments et contrats de mariage, MM:. PrRET, professeur à l'Université de Louvain, et PIRSON, . chargé de cours à l'Université de Bruxelles;

:3. Obligations et contrats spéciaux, MM.· LIMPENS, professeur à l'Université de Bruxelles, chargé de cours à l'Université de Gand, et DEl\'tEUR, n1aître de conférences à l'Université de Louvain;

4. Responsabilité, MM. DABli"'f, professeur à l'Université de Louvain, et LAGASSE, assistant à l'Université de Louvain;

5. D1·oit commercial, MM. V AN RYN, professeur à l'Université de Bruxelles, et PIR;ET, professeur à l'Université d~ Louvain;

6. Procédure civile, J\L LE P AIGE, professeur à l'Université de Bruxelles;

7. Droit social, M. HoRION, professeur à l'Université de Liège ;

8. Droit international privé, M. SPANOGHE, professeur à l'Uni-versité de Gand.

LE ÜOIYIITÉ Dln DIRECTION.

TROISIÈME ANNÉE 1949

REVUE CRITIQUE DE

JURISPRUDENCE BELGE

Cour d'appel de Gand, 1re chambre, 17 juin 1948.

Président : M. DE ÜLERCQ, premier président.

DIVORCE .. - ÉPOUX DE NATIONALITÉS DIFFÉRENTES. LÉGISLA'l'ION APPLICABLE. - FAITS MENTIONNÉS DANS L' ASSI-GNATION MAIS NON DANS LA REQUÊTE. - PERTINENCE.

I. La demande en divorce introduite par une femme ayant gardé sa nationalité belge contre son époux italien est recevable s'il résulte des éléments de la cause que la femme n'a pas renoncé au droit que lui confère l'article 3, 3°, du Codecivil, d'intenter pareille action ni que l'époux aurait pu présumeT pwreille renonciation.

II. Il peut êtTe tenu compte des faits mentionnés seulement dans l'assignation en divorce et non dans la Tequête, po·uT apprécier ln gravité des griefs aTticulés dans la dite Tequête.

(MEIRE, C. TRIZIO.)

ARREST.

Gezien de stukken, onder meer het vonnis tussen partijen bij verstek tegen geïntimeerde gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Brugge, 2e kamer, op 28 November 1947;

Gehoord appellante in haar middelen en besluiten; Overwegende dat geïntüneerde, alhoewel behoorlijk gedag-

vaard, geen pleitbezorger heeft gesteld; Overwegende dat het hoger beroep tijdig en regelmatig werd

ingesteld; Overwegende dat Rosa Meire, op 2 December 1932, v66r

de ambtenaar van de burgerlijke stand te Oostende in de echt is getreden met Felice Trizio, van Italiaanse nationaliteit;

8 REVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE BELGE

Dat Meire op 16 December 1932 een verldaring aflegde v66r de ambtenaar van de burgel(lijlœ stand te Antwerpen, waarbij ze haar wil liet kennen on1, bij toepassing van artikel 9 der wet van 15 October 1932, haar Belgische nationaliteit te bewaren;

Overwegende dat appellante een eis tot echtscheiding tegen haar echtgenoot heeft ingesteld gesteund op beledigingen van erge aard;

Overwegende dat, vernlits de Italiaanse wet de echtscheiding niet toelaat, er dient nagegaan of de eis ontvankelijk is;

Overwegende dat vermits appellante, · die op het ogenblik van het huwelijk de Belgische nationaliteit bezat, ze heeft bewaard, er geen reden is om aan te nemen dat ze het recht, haar bij artikel 3, alinea 3, van het Burgerlijk Wetboek toe-gekend, om de echtscheiding aan te vragen, zou hebben ver-zaakt omdat de nationale wet van haar echtgenoot de echt-scheiding niet toeliet, noch dat geïntimeerde zulke verzaking van harentwege zou hebben vennoed (PIÉRARD, Traité du di'vorce, b. III, nr 878; LEs Nov)DLLES, Droit civil, b. II, nt 1723; Rép. prat. dr. belge, v 0 Divorce, nr 598; NIBOYET, Oours de d~roit inte'rnational privé, nr 573; LE:&EBOURS-PIGEONNIÈRE, Précis de d'toit inte1·national privé, nr 338; WIGNY, Belg. jtul., 1939, kol. 598; SAVA'i'IER, Oours de droit international p'i'ivé, ur 376; verbreking Frankrijk, 6 Juli 1922, Sirey, 1923, 1, 5, met nota van · LYON-ÜAEN; rechtb. Brussel, 26 Juni 1928, Belg. jud., 1928, 635; 20 Mei 1931, Journ. trib., 1931, 462; cf. advies van de heer eerste advocaat-generaal Cornil v66r verbreking, 12 Juni 1941, Pas., 1941, I, 222);

Overwegende dat - zo het huwelijk, ondanks de toegestane echtscheiding, ten opzichte van geïntimeerde, gelet op zijn nationale wet, blijft bestaan, dit betreurenswaardig gevolg van het wettenconflict niet van aard is om de vrouw te beroven van een recht dat ze put uit haar persoonlijk statuut ;

Overwegende im.mers dat, indien men zou aanne1nen dat zulk 'gevo]g volstaat oni de echtscheiding te beletten, het aan een der echtgenoten van zelfde nationaliteit,· wier persoonlijk statuut de echtscheiding toelaat, vrij zou staan dit recht op echtscheiding te verijdelen met een vremnde nationaliteit te verkrijgen waar-van de wetgeving de echtscheiding verbiedt (CAPRASSE, nota onder Luik, 7 Juli 1938, Belg. j'l~d., 1939, 315);

REVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE BELGE 9

Dat de vordering dus ontvankelijk is ; Overwegende dat, zo de medewerking van geïntüneerde met

de bezetter geoorloofd was zolang Italië bondgenoot bleef van Duitsland, zulks het geval niet me(Jr was nadat de Italiaan,se regeri{lg, in 1943, aan dit bqndgenootschap een einde had gesteld;

Dat uit de overgelegde stukken blijkt dat geïntimeerde in 1944 zich ten dienste heeft gesteld van de Feldgendarmerie en land-gen.oten heeft aangeworven om met de Duitsers tegen de geallieer-de troepen in Italië te gaan strijden ;

Overwegende dat deze handelwijze ais erg beledigend dient beschouwd jegens appellante die de Belgische nationaliteit had hewaard en waarvan de. vaderlandslievende gevoelens door 1nenige attesten worden bevestigd;

Overwegende dat zo appellante het echtelijk huis gedurende de bezetting niet verliet, zulks te verklaren is door de vrees die ze koesterde door haar man bij de bezetter aangeklaagd te worden wegens duitsvijandige houding ;

Overwegende dat de feiten van ontrou\V niet in het inleidend rekwest doch wel in de dagvàarding worden vermeld; dat ze in aanmerkfng mogen genon1en "rorden om de Z\vaarte van de in het rekwest gestelde feiten te beoordelen (verbr., .22 Februa-ri 1844, Pas., 1844, I, .. 142);

Overwegende dat uit de overgelegde brieven spruit dat geïntüneerde overspelige betrekkingen ond~rhield met zekere Elise;

Overwegende dat hij aldus zijn williet kennen om de gevoelens van zijn vrouw op geen gebied te ontzien, en appellante der-halve gerechtigd is om de echtscheiding te vorderen wegens beledigingen van erge aard ;

Om deze redenen, het Hof, gelet op artikel 24 der wet van 15 Juni, 1935, gehoord in zijn eensluidend advies de heer eerste advocaat-generaal de Bie, wijzende bij verstek jegens geïntimeer-de, verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond; doet het hestreden vonnis te niet; opnieuw· wijzende, staat de echt-scheiding toe ten nadele van geïntimeerde ; veroordeelt . geïnti-meerde tot de kosten van beide instanties ; beveelt de afscheiding der kosten van beroep ten hehoeve van Mr Dubois, pleitbezorger, die ter terechtzitting bevestigde de voorschotten te hebben gedaan.

l 0 REVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE BELGE

TRADUCTION.

Vu les pièces, notamment le jugement rendu par défaut contre l'intimé par le tribunal de }Jremière instance de Bruges, 2e chambre, le 28 novmn-bre 1947;

Entendu l'appelante en ses moyens et conclusions; Attendu que l'intimé, quoique dùment assigné, n'a pas constitué

avoué;

Attendu que l'appel a été interjeté dans les formes et dans les délais légaux;

Attendu que Rosa Meire a contracté mariage avec Felice Trizio, de nationalité italienne, devant l'officier de l'état civil d'Ostende, le 2 décembre 1932 ;

Que Meire a fait une déclaration devant l'officier de l'état civil d'Auvers, le 16 décembre 1932, par laquelle elle a manifesté la volonté de conserver la nationalité belge, en vertu de l'article 9 de la loi du 15 octobre 1932;

Attendu que l'appelante a introduit m1e dem~nde en divorce contre son époux pour cause d'injures graves;

Attendu que, la loi italienne n'admettant pas le divorce, il échet d'exa-miner si la demande est recevable ;

Attendu qu'il n'existe pas de motif pour admettre que l'appelante, qui avait conservé la nationalité belge lors du mariage, aurait renoncé au droit que lui conférait l'article 3, alinéa 3, du Code civil, de demander le divorce parce que la loi nationale de son mari interdisait le divorce, ni que l'intimé aurait présumé pareille renonciation de sa part (PIÉRARD, T-raité du divorce, t. III, n° 878; LES NoYELLES, D1·oit civil, t. Il, n° 1723; Rép. pmt. clr. belge, v 0 Divorce, n° 598; NIBOYET, Cou1·s de d1·oit inter-national pt•ivé, n° 573 i LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, P1•écis de cl1·oit intm·-national p1·ivé, n° 338; WIGNY, Belg.· f'ud., 1939, col. 598; SAVATIER, Cours de droit inte·rnational pri,vé, n° 376; cass. fr., 6 juillet 1922, Si'rey, 1923, 1, 5, avec note de LYON·ÜAEN; civ. Bruxelles, 26 juin 1928, Belg. j~td., 1928, 635; 20 n~ai 1931, JoU'rn. tTib., 1931, 462; cf. l'avis de M. le premier avocat général Cornil précédant cass., 12 juin 1941, Pas., 1941, I, 222);

Attendu que si, nonobstant l'admission du divorce, le mariage subsiste à l'égard de l'intimé en vertU de sa loi nationale, cet- effet regrettable du conflit des lois n'est pas de nature à enlever à la femme lill droit qui résulte pour elle de son statùt personnel ;

Attendu, en effet, que si l'on admettait que pareil effet suffit. pour empêcher le divorce, il serait loisible à l'1.m des époux ayant la même nationalité que son conjoint, et dont le statut personnel commun adn1et le divorce, d'anéantir ce droit au divorce en acquérant une nationa.Jité . étrangère, soumise à une législation qui interdirait la dissolution du mariage (CAPRASSE, note sous Liège, -7 juillet 1938, Belg. j~lfl., 1939, 315):

Que l'action est dès lors recevable ; Attendu que si la collaboration de l'intimé avec l'occupant restait

permise aussi longtemps qne l'Italie demeurait l'alliée de l'Allemagne.

REVU;E CRITIQUE DE JURISPRUD:ENCE B;ELGE Il

cela n'était plus le cas en 1943 après que le gouvernement italien avait mis fin à cette alliance ;

Q~'il appert des pièces produites qu'en 1944 l'intimé s'est mis à la disposition de la ]'eldgendarmerie et a recruté des compatriotes pour aller combattre en Italie aux côtés des Allemands contre les troupes alliées;

Attendu que ce comportement doit être considéré comme gravement injurieux à l'égard de l'appelante, qui avait conservé la nationalité belge et dont les sentiments patriotiques sont établis par de nombreuses attestations;

Attendu que si l'appelante .ne quitta pas le domicile conjugal pendant l'occupation, ce fait ~'explique par la crainte qu'elle éprouvait d'être dénoncée par son mari à l'occupant pour attitude hostile à l'Allemagne;

Attendu que les faits d'infidélité ne furent pas mentionnés dans la requête mais bien dans l'assignation en divorce ; qu'il peut en être tenu compte pour apprécier la gravité des faits articulés dans la requête (cass., 22 février 1844, Pas.~ 1844, I, 142);

Attendu qu'il réslùte des lettres produites que l'intimé entretenait des relations coupables avec une certaine Elise ;

Attendu qu'il manifestait ainsi la volonté de ne ménager d'auctme manière les sentiments de son épouse, et que l'appelante est, dès lors, fondée à poursuivre le divorce pour cause d'injures graves;

Par ces motifs, la Cour,- vu l'article 24 de la loi du 15 juin 1935, ouï en son avis conforme M. le premier avocat général De Bie, statuant par défaut contre l'intimé, déclare l'appel recevable et fondé; rriet à néant le jugement entrepris et, statuant à nouveau, autorise le divorce aux torts de l'intimé; condamne l'intimé a~rx; dépens des deux instances.

Note.

La Cour d'appel de Gand,par·son arrêt du 17 juin 1948, s'est prononcée dans une espèce où la pluralité des nationalités pose lill grave problème de droit international privé pour tout pays qui, comme le nôtre, fait découler le statut personnel de la loi nationale de l'intéressé.

Il ne s'agissait pas, en effet, d'un simple conflit de nationalités et de la détermination du statut personnel d'un individu pris isolément, mais bien d\me relation faisant partie intégrante de l'état de famille de delLX personnes de nationalités différentes.

La question à laquelle la Cour avait à répondre était la suivante : cc Quelle est la loi qui doit régir la possibilité de mettre lill terme aux relations entre époux de nationalités différentes, c'est-à-dire aux effets du mariage; et plus spécialement, la possibilité de rompre le lien unissant nn mari italien et lille femme belge, ayant conservé l'tm et l'autre la nationalité qu'ils avaient avant le mariage >> ?

Notons, en passant, que le mariage dont s'agit avait été contracté en Belgique devant l'officier de l'état civil belge; que, pour autant que

12 REVUE CRiî'IQUE DE. JURISPRUDENCE BELGE

le texte de l'arrêt pe1·met d'en juger, les époux avaient, aù moment du mariage, fixé leur domicile conjugal en Belgique et, enfin, que c'était la femme belge qui avait pris l'initiative de la demande en divorce.

* *· *

Des différentes thèses qui s'opposent, quant à la réponse à donner à la question que nous venons de formuler, les lmes ne prennent en considération que la qualité individuelle dé conjoint, qu'ils se bornent à apprécier séparément chez chaque époux, tap.dis que les autres tiennent compte à des degrés différents de l'existence 1 réelle d'tm lien, qui ne se conçoit que s'il existe simultanément à l'é~ard de l'un et de l'aut1·e de ceux qu'il unit.

1° Un premier système, dit de l'application mt1nulat'ive des lois per-sonnelles en conflit, consiste à n'accueillir la demande en divorce que si elle satisfait à .la fois les deux statuts à la date de l'instance (1).

En réalité, ce système ne cumule aucunement les lois individuelles; car si elles sont ·contraires on écarte l'exercice des droits résultant de l'une au bénéfice de l'autre (2). Il aboutit donc en pratique à l'application au lien du mariage de la loi la plus 'rigou1·euse, de façon à éviter, dans tous les cas, la dissolution du mariage à l'égard de l'un des conjoints selùe-n1.ent alors qu'il subsisterait à l'égard de l'a-qtre : pas cf. 'homme marié sans femn1.e et vice versa.

2° Un second système, celui de l'application d'ist1·ibutive des zo,is en conflit, veut que, dans. un ménage mixte, chaque époux puise dans son propre statut les règles fixant à son égard la possibilité et les causes de dissolution des liens conjugaux (3).

La jurisprudence avait déjà partiellement accepté l'idée que chacune des parties en cause devait être régie par sa propre loi, quand la Cour de cassation française, par son arrêt Fermri du 6 juillet 1922 (4), a posé le principe que le divorce peut être accordé à lille Française mariée à lm Italien, pour la seule raison que la demanderesse était soumise à la loi française, qui admet le divorce, quoique la loi italienne l'ignore.

En FTance la Cour de cassation a été suivie par les juridictions infé-rieures; en Belgique, au contraire, ol.1 l'on a dû attendre jusqu'en 1941

(1) PoULLET, ge éd., posthume, n° 381, p. 450; Liège, 7 juillet 1938, Pa.s., 1938, II, 129 ; Belg. jud., 1939, col. 303, avec note H. CAPRASSE critiquant l'arrêt; Liège, 12 janvier 1939, Belg. jttd., 1939, col. 401; civ. Anvers, 12 avril-1938, Recht.sk. 1Veelcbl., 1938-1939, col. 546; civ. Anvers, 8 février 1939, Rechtsk. Weelcbl., col. 887; civ. Anvers, 15 mars 1939, Recht.slc. Weelcbl:, col. 1121; civ. Anvers, 11 mai 1939, Rechtsk. Weelcbl., col. 1552.

(2) H. BATIFFOL, Tmité élémentaire de d1·oit intm'1Uttional pri,vé, n° 388, p. 407. (3) PIÊRARD, t. III, n° 878; LES No,~ELLES, D1'0it civil, t. II, n° 1723; LERE-

BOURS-PIGEONNIBHE, 194B, p. 435. (4) Civ., 6 juillet 1922, D. P., 1922, 1, 137; SÙ·~lJ, 1923, 1, 5, note LYON-CAEN;

Rev. d1·. int. JJ1'., 1922-1923, 4AA.

REVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE BELGE 13

une prise de position de la Cour de cassation, la jurisprudence est demeurée hostile à l'application distributive des statuts individuels d'époux; de nationalités différentes ( 1). ·

Remarquons toutefois que l'arrêt Fer1·ari ne s'est pas prononcé sur la situation en France du mari italien ; notamment si, ensuite de l'applica-'tion de la loi personnelle de sa femme, il devait être regardé comme divorcé, ou bien s'il devait, comme le veut la loi italienne, être considérP. comme étant toujours l'époux de celle qu:i n'était plus sa femme.

Nous partageons l'avis de ceux .qui le réputent toujours marié, même en France, par application de sa.loi personnelle (2); et il devrait en être de même en Belgique, où la loi fixe également le statut personnel en le faisant découler de la loi nationale de l'intéressé, in casu la loi ita-lienne.

Le système aboutit en pratique à l'application de la loi de l'époux demande~tr, qui ne ferait .qu•user d'un droit qui lui est reconnu par la loi qu1·le gouverne, et dont il ne pourrait être privé par la loi de l'autre époux, celle-ci lui étant étrangère (3). Il élude le problème de la déter-mination de la loi régissant le lien du mariage, pour s'en tenir exclusive-ment à la position respective des parties dans le débat. Il ne tient pas compte de la réalité que constituent le lien du mariage, la société conju-gale, 1'-intérêt du ménage. Il oublie que tout droit subjectif de l'un des époux implique une o)Jligation à charge de son conjoint, et l'on. se demande vainement pourquoi, en cette matière, il y aurait lieu de faire prévaloir la loi du créancier sur celle du débiteur ( 4).

Cet individualisme juridique conduit par voie de conséquence à écarter tout droit acquis des époux au maintien d'un statut résultant soit d'une loi nationale commune, soit de la loi régissant l'institution du mariage à laquelle les époux auraient adhéré contractuellement en se mariant.

(1) Voy,. cependant en ce sens : civ. Bru.."Celles, 20 mai 1931, Jou1·n. trib., 462; civ. Bruxelles, 27 juin 1928, Belg.}ud., 635, et la note; civ. Mons, 28 juin 1928, Pas., 1929, III~ 25.

(2) H. BATIFFOL, Tmité élérnentai1·e de droit international privé, no 388, p. 408. En sens opposé, contrairemènt à son opinion antérieu're, LEREBOURS-PIGEON-

NIÈRE~ 1948, n° 338, p. 436. (3) PI-ÉRARD, t. III, tio 878, p. 22 et 23, avec jurisprudence citée; PERROUD,

Clunet, 1922, p. Il et suiv.; AUBRY et RAu, t. VII,§ 490, p. 413 et 414 (en l'absence toutefois d'un statut personnel commun, fondé sur la nationalité commune des époux à la date ou en conséquence de la célébration du mariage); PASQUIFJR, n°8 1723 et 1724; voy. JEAN-G. RENÂ'ULD, Journ. trib., 1947, p. 497, sous Bruxelles. 3 juillet 1947; voy. également RUTSAERT, Reehtsk. Weekbl., 1938 -1939. col. 513.

(4) L. DE Vos, Le p1·oblème des conflits de lois, t. Jer, no 102, p. 128, critiquant la. thèse qu'il résume comme suit : t< Le problème se résout en des droits subjectifs dont l'existence et' l'étendue même dépendent rationnellement de la loi nationale de leur titulaire ; chacun des deux époux peut se prévaloir des droits subjectifs que la loi nationale lui confère n ; en même temps qu'il renvoie, polir la réponse, à l'article de M. SEBAG,

14 REVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE ·BELGE

Ce sera la loi personnelle de l'époux demandeur à la. date de l'instance, qu'il fera prévaloir (l), permettant ainsi à l'un et à l'autre des époux de modifier par rm acte volontaiœ lmilatéral leurs relations mutuelles, voire de créer la possibilité de rompre le lien qui, suivant l'accord des volontés qui l'ont créé, ne pouvait pas l'être.

C'est - ni plus ni moins - nier la réalité des liens familiaux, pour faire du mariage le concours quasi fortuit de deux qualités individuelles, qui s'apprécient séparément chez chaque époux (2)"

3° Une troisième thèse soutient que c'est la loi du ma1·i qui doit pré-valoir (3), parce que la loi du chef de famille, à laquelle devrait être soumis l'ensemble des relations familiales; c'est-à-dire que cette loi s'appliquerait au divorce non pas parce que loi du mari, mais parce que devenue celle de la famille ( 4).

D'auclms contestent le choix de la loi nationale du mari et arguent de l'égalité juridique des épolLX ( 5). Cette égalité n'a cependant pas encore été complètement réalisée, une certaine subordination de la femme se justifiant toujolU'S par l'intérêt du ménage (6).

Certaine doctrine, sous l'influence des idées nationalistes prévalant en France, ajoute à ce systèm-e lm correctif, suivant lequel les triblmaux devraient, dans leur pays, assurer aux nationaux plaidant devant· eux

(1) LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, 1948, n° 338 (citant la jurisprudence de la Cour de cassation française qui depuis l'arrêt Fm·rm•i a définitivement écarté tout (h•oit acquis des époux au maintien d'un statut commun) et n° 239.

(2) H. BATIFFOL, T1·aité élémentai1'C de d?·oit. international 1J1"ÎVé, n° 388, p. 408.

(~) JiJn ce sens : L. DE Vos, Le p1·obl~1ne des conflits de lois, t. Jer, n° 115 ; POULJ,E'i', llfan:uel, 2e éd., n° 8 281 et 282 (la 3° éd., posthUllle, mentionne comme (( plus logique >> d'exigm• l'accord des deux lois); A. RouN, Principes, t. Il, n° 591; PILLET et NIBOYET, Marntel, n° 471, p. 556; ÜHA.biPCOM?tiUNAL, ((Conflits des lois personnelles "• Re·v. d1·. int. 1JI'iv., DARRAS, 1910, p. 61 et 62 ; ARMINJON, P·récis, t. II, n° 40; BARTIN, P·rinci'pes, t. III, ~§ 288 et 289; Liège, 3 novembre 1920, Rev. pmt. not., 1930, p. 112; Liège, 8 novembre .1929, Jmwn. t?·ib., 1930, p. 257; ci v. 1\fons, 8 avril 1927, Belg. jud., 1927, col. 508.

(4) L. DE Vos, Le p1·oblème des conflits de lois, t. Jer, n° 103, p. 128 et note 1, citant : A. ROLIN; Princ·ipe~, t. II, n° 586; PoULLET, Mànuel, no 372, et note sous le jugement du tribunal civil de 1\fons du 8 avri11927 (Re:v. pmt. not., 1928, p. 222); civ. Liège, 3 novembre 1929, Glunet, 130, p. 1084) ; Kos'!'ERs, Het inter-nationaal Jn'Ïvaat1·echt in Nedm·land, p. 439; MULDERS, Inleiding, t. rer, p. 110; BAR'i'IN, P1·incip"'s, t. II, § 289, p. 205; ARMINJON, P1·écis, t. III, n° 19; PILLET, T1·a;ité théor-ique de droit inte,rnational 1n·ivé, t. Jer, n° 277; PILLET et NIBOYET, JYlantœl, éd. 1924, no 462, p. 547; NmoYET, Manttel., n° 634 . .Adde: civ. Bruxelles, 20 mai 1931, Journ. t1·ib., 1931, col. 412; voy. également, J.EAN-G. RENAULD, note sous Bruxelles, 3 j1.ùl1et 1947, Joun~. t1•ib., 1947, p. 495.

(5) Nous omettons de nous étendre sm• l'opinion suivant laquelle ce serait la loi du domicile qui seule devr[!.it être appliquée (voy. civ. Bruxelles, 31 jan-vier 1925, Bttll. insf. belge de cl1·. comp., 1926, p. 37). Ce qui serait évidemment de nature à mettre les époux sur un pied d'égalité, mais qui se départit totalement de notre système actuel qui veut que l'état et la capacité des personnes soient régis par la loi nationale.

(6) DE PAGE, T·raité élémentaire de d·roit civil belge; t. Jer, n°6 711 et suivants.

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la prééminence de leur loi nationale ( 1) ; solution sans valeur générale et, dans son application, entachée de partialité (2).

4o Une quatrième solution est celle de l'application de la loi du contrat. Elle consiste à déterminer la loi du lien en recherchant à quelle institu-tion ·du mariage les époux ont voulu adhérer par leur contrat.

C'est la thèse que la Cour de cassation de Belgique a consacrée par son arrêt du 12 juin 1941 (3), et c'est avant tout du point de vue de l'application de la loi du contrat 'que nous nous sommes proposé d'ana-lyser l'anêt que nous commentons.

* * *

Nous ne croyons pas devoir adinettre que la Cour d'appel de Gand H'est refusée à rechercher, ainsi que le prescrit la Cour de cassation, à quelle institution du mariage, celle réglée par la loi belge ou celle réglée par la loi italienne, les époux ont voulu adhérer.

L'aiTêt est réticent à ce sujet. Et pourtant les éléments de la cause,

(1) P. WmNY, Belg. j1.ul., 1939, col. 539 et suiv.; J.-P. NIBOYET, modifiant son opinion antérieure, Cou1·s (1947), 11° 573, p. 556 : « La loi sm· la nationalité ·a donc entraîné une indispensable modification de la règle française de solution de conflits. Désormais, de pareils conflits sont soumis, vis-à-vis de la France, à la loi française de la femme, cela aussi bien à l'égard de l'un et de l'autre épou.x. Cette solution peut paraître assez peu satisfaisante, en ce qu'elle soumet le mari ,à, la loi de la femme. Elle montre que nous smnmes, en réalité, dans une périocle transitoire ».

(2) Voy. à propos de cette solution subsidiaire (prépondérance éventuelle de la loi française) H. BATIFFOI,, l'mité élémentai?·e de dmit international p1·ivé, n° 388; p. 409 et 410. '

M. NIBOYET (011. et loc. cit.) n'est pas insensible aux critiques qu'on adresse à cette prééminence de la loi na,tionale du tribunal : •< La véritable solution >>, écrit-il, « consisterait à abandonner la loi de la nationalité, en matière de statut pe1;sonnel, pour lui· substituer la loi du domicile des époux ».

(3) Cass., 12 juin 1941, Pas., 1941, I, 217, et conclusions de M. L. Cornil, qui souligne que le mariage est une institution à laquelle les époux adhèrent contrac-tuellement; civ. Bruxelles, 20 février 1946, note M. M:AYNÉ approuvant la décision, Jouirn. t1·ib., 1946, p. 351, faisant une application intéressante de l'atTêt de cassa-tion en décidant que la nationalité commune qui détermine le statut commun des parties au moment de leur union, doit le régir, à moins que postérieurement, les époux ne fassent choix, de commun accord, d'une nationalité nouvelle et commune qui dorénavant régirait leur statut personnel commun. Ce jugement fut réformé par Bruxelles, 8 novembre 1947, Pas., 1947, II, 51, Journ. trib., 1948, p. 73, pour des motifs qui n'avaient pas été soulevés devant le premier juge (non-acquisition par le maJ•i pom· lui-même de la nationalité syrienne qui, de ce fait, n'était pas devenue celle de la femme non plus). Liège, 7 juillet 1938, supra, qui en réalité applique la loi la plus rigoureuse, admet, implicitement du moins, le caractère contractuel du mariage. C'est ce que fait observer M. H. CAPRASSE, qui plaide en faveur de l'application de la loi qui régit le contrat, ce qui, à son avis, dom1e au problèm.e la solution la plus équitable et la plus juridique (Belg. jud., Hl39, col. 316). -

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16 REVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE •BELGE

'dans la mesure oü le texte nous les révèle, paraissent indiquer cm:mne résultat certain de cette recherche éventuelle, la volonté . d'adhérer à l'institution du mariage réglée par la loi belge, en l'occurrence la 1noins rigoureuse, · que la Cour applique d'ailleurs.

Seraient-ce des considérations se rapportant à l'ordre public inter-national belge, sur lequel nous nous étendrons ci~après, qui auraient amené la Cour à s'abstenir de cette recherche?

Qu'il nous soit permis d'en douter. Toujours eE?t-il que, pour motiver sa décisio», la Cour d'appel de Gand

se borne à·: '

- Ne pas· admettre que la possibilité de voir le mariage dissous à l'égard d'un des conjoints et subsistér à l'égard de l'autre, suffirait -conime l'estime la Cour d'appel de Liège- pour faire rejeter une thém·ie qui aboutit à pareil résultat ;

- Constater J'absence de 1notif pour admettre, d'une part, que l'appe-lante aurait renoncé, lors du mariage, au droit au divorce que lui conférait l'article 3, alinéa 3, du Code civil belge, et d'autre part, que l'intimé aurait, malgré la prohibition portée par sa loi personnelle, présumé pareille renonciation de la part de son épouse.

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ont au moment du mariage, sauf évidemment l'exception évei).tuelle de l'ordre public international, la faetùté d'adhérer tant à l'institution du mariage régie par la loi la moins rigoureuse qu'à celle réglée par l'autre des deux lois personnelles en présence.

Cette solution présente l'avantage d'écarter les effets regretta.bles d'un mariage et d'un divorce unilatéral.· chaque fois que les conjoints ont. adhéré à l'institution régie par la loi la plus rigoureuse ; limitant par conséquent les situations dans lesquelles une personne serait ou I'êsterait mariée à 1m conjoint qui ne le serait pas ou ne le serait plus, au1e cas oü les époux auraient adhéré c9:ntractuellernent à l'institution m~trimonütle réglée par l'autre des dêux lois personrtelles en présence celle qui achnet le divorce que l'autre prohibe.

* * *

Comment concevoir la notion d'institution hybride ~t comment la faire rentrer dans le cadre de ce que la Cour de cassation qualifie d'

18 :REVUÉ CRITIQUE · DE JURISPRUDENCE BELGE

à l'appui de sa décision (1). Le chroniqueur y esquisse une théorie qui elle aussi admet un statut hybride. Dans l'opinion de M. Wigny ce statut he se1·ait cependant pas l'œuvre de l'accord_ des parties mais bien celle de notre législat{mr national. L'auteur, en effet, émet l'avis qu'il faudrait en matière de. divorce, en toute hypothèse, admettre une exception à la règle qtù.me loi unique doive fixe!; les effets du ma.riage .co~nmuns aux deux époux, notamii,lent si l'époux est Belge et demandeur. Dans ce cas-là, prétend-il, il faudrait préférer la loi belge pour faire respecter l'a1·ticle 3 du Code civil, assùrant à tout Belge la protection de notre loi en matière d'état et de capacité (2).

* * *

La CotiT d'appel de Gand, hien qu'elle cite la chronique de M. Wigny, n'a cependant pas consac1'é l'interprétation exégétique de l'article 3, alinéa 3, du Code civil belge que celui-ci propose.

Elle n'a vraisemblablement pas appliqué la loi belge parce que belge ou parce que loi persmmelle de l'époux demandeur; sinon elle aurait omis de mentimmer l'absence de motif pour admettre de la part de l'un des époux une renonciation que l'autre aurait présum.ée, c'est-à-dire un accord de volontés impliquant le caractère contractuel du statut matrimonial.

Il n'est donc pas douteux que l'arrêt contredit, du moins quant à sa portée, la thèse défendue par M. Wigny,- laquelle, vraisemblablement inspirée par certaines solutions nationalistes. françaises, a été, à juste . titre, tenue pour inadmissible en Belgique.

En effet, le droit au divorce à exercer par le Belge conformément à la loi helge (interne), peut se trouver paralysé par l'application d'tme loi étrangère également compétente en vertu du même article 3, alinéa 3,. du Code civil belge. La règle de droit international privé portée par cet article, est, d'après 1.me jurisprudence constante, interprétée comme assurant le respect tant du statnt personnel du ressortissant belge que de celui du sujet étranger (3).

De toute façon la Cour d'appel de Gand ne s'est pas mise en contra-diction avec la jurisprudence constante d'après laquelle le sujet belge, en contractant n1a.riage avec un étranger, pourrait renoncer au· droit de demander le divorce,. en adhérant à l'institution du mariage telle qu~elle est réglée par la loi de son conjoint qui, elle, prohiberait le divorce. C'est dire que le clroit au divorce, qui en Belgique est d'ordre public internet n'est pas d'ordre public international belge.

D'autre part l'arrêt n'a pas perdu de vue que le statut persom1el du futur époux italien pourrait refuser à ce dernier la faculté d'adhérer à

(1) PIERRE WIGNY, '' Chronique·de jm·isprudence et de législation. Droit intet·· national p1•ivé (1937-IOHS) », Belg. jud., 1939, col. 593 à 610.

(2) PIERRE WIGNY, ,, Chronique de jurisprudence et de législation. Dl'oit international privé (1037~1938) 11, Belg. jud., 1939, col. 598 et 599.

(3) l.J. DE Vos, Le }n·oblème cle::; confii.ts de lois, t. J:er, n° '115.

REVUE CRITIQUE :OE JURISPRUDENCE BELGE 19

l'institution du mariage réglée par la loi belge et partant la faculté d'ad-mettre que le conjoint belge use du_ droit que lui reconnaît cette loi de demander le divorce; c'est-à.-dire que la prohibition du divorce serait d'm·d1·e public international italien.

Ceci nous amène à examiner si l'ordre public international belge et l'ordre public international italien ne s'opposent pas à l'adhésion con-tractuelle de la part de leurs ressortissants respectif.o;;; à l'une ou à l'autre des institutions en présence, ou à la fixation contractuelle d'tm statut du mariage hybride.

* * * L'a.nêt, nous l'avons déjà constaté, ne fait pas appel à l'ordre public

interliational belge. Il ne fa.it d'ailleurs plus de doute que le droit au divorce, qui en droit interne belge est d'ordre public, ne l'est pas pour les Belges dans les relations Îliternationales de droit privé : il n'est ni d'ordœ public international (belge) territorial, ni d'ordre public inter-national (belge) personnel (1).

D'aucuns ont soutenu le contraire, mais sans espoir de voir triompher en ce moment letiT point de vue, qui va à l'encontre de la thèse consacrée par notre Cour suprême~ D'autant plus que le législateur lui-même s'était prononcé sur ce point en approuvant par·la loi du 27 juin 1904 la Convention internationale de La Haye du 12 juin 1902. Celle-ci dispose que des époux n'ayant jani.ais eu tme nationalité commune ne peuvent former une demande en divorce que si leur loi nationale et la loi du lieu oü la demande est formée admettent l'une et l'autre le divorce.

Il est vrai que la Belgique a dénoncé cette Convention, en même temps que celle relative au mariage, le 31 octobre 1918. Le motif n'était cepen-dant pas que le droit au divorce aurait été dans l'entre-temps considéré par le législateur belge comme étant devenu d'ordre public international.

Laissons de côté toutes considérations relatives à notre ordre public international absolu ou territorial, pour nous attarder encore 1m moment à l'examen du seul ordre public international personnel. De ce point de vue-ci il suff-Ira, pour mettre en lumière combien est peu fondée la théorie de ceux qui voudraient, en toute hypothèse, dans le commerce privé international déclarer le droit au divorce d'ordre public à l'égard des nationaux belges, de faire remarquer que le droit au divorce décou-lant de l'un, et la ,prohibition du divorce résultant de l'autre des deux statuts en présence, devraient chactm, et cela au même titre, être ou ne pas- être considérés comme étant d'ordre public internat.ional belge (2).

(1) Nous employons ce del!nier terme pour caractériser les dispositions d'ordre public belge en tant qu'elles continuent à régir les personnes belge.o; à l'étranger ainsi que leurs rapports de droit_ privé avec des étrangers, tout en concédant que la notion ainsi définie se confond dans la plus large mesure avec l'ordre public helge interne (personnes belges dans les relations de la société nationale).

(2} Contra: M. MAYNÉ, note sous ce même arrêt, Gand, 17 juin 1948, Jowm. irib., 14 novembre 1048, p. 579, qui oppose l'01•dre public national (belge} à un ordt•e public international qu'il semble considérer. comme n'étant pas belge; alors que l'ordre public international, tant te1•ritorial que personnel, est, au même tit.re. que notre d1•oit intm~national: pt•ivé, à consi(lé1•er comme belge.

20 REVUE CRITIQUE DE JUIUSPRUDENCE BELGE

C'est, en effet~ le droit positif belge (Code civ~, art. 3, al. 3) qui fixe ces statuts en faisant découler l'un de la loi belge, l'autre de la loi étrangère à laquelle ille rattache ; la première n'ayant - parce que belge '-'-, même en Belgique, aucune prééminence sür la second,e ; hormis en ce· que cette dernière aurait de contraire à notre ordre public internàtional territorial (1).

En droit italien, oü la prohibitimi du divorce est d'ordre public interne, il n'est pas douteux que l'ordre public international en tant que terri~ torial s'oppose à tout divorce sur le territoire de ce pays, et d'autre part, bien qu'une certaine hésitation s'est fait jour (2), on considère générale-ment que la prohibition en question pour les sujetsitaliens d'ordre public international personnel. C'est d'ailleurs ce que fait la Cour d'appel de Gand, en qualifiant de regrettables les effets de cette· impossibilité de rompre le 1ien conjugal à l'égard des deux conjoints simultanément.

* * * Pou1· conclure:

La réalité du lien du mariage, créé par l'adhésion contractnelle des époux à tme institution unique du mariage, nous semble devoir être à la base de tout système acceptable.

Les dispositions d'ordre publio international pourraient setùes être admises à. déroger à la loi régissant l'institution à laquelle les époux

R:EVU;E CRiï>IQUE DE JUitiSPRUD:ENCE B:ELG)l'l 21

une c1·éation volontaire des parties; ces dernières ne pouvant qu' « adhéœr >>).

Si les dispositions contraires de l'm1e et de l'autre loi sont d'ordre public international personnelt. et de ce fait devaient être censées se neutraliser, force nous serait, pour ne pas rendre impossible tout mariage valable, d'admettre l'application distributive des lois en conflit, sauf évidemment l'exception d'ordre public international territorial.

A la lumière de ces conclusions il faudrait, à notre avis, en ce qui con-cel'l'le un mariage. mixte belgo-italien, décider que l'époux belge, pour lequel le dt·oit au divorce n'est pas ·d'ordre public international, a néces--sairement adhé1•é contractuellement à l'institution matrimoniale italienne; vu que la loi nationale de son conjoint, à laquelle la loi belge rattache son statut personnel, refuse à ce de1·nier la faculté d'adhérer à l'institution belge qui admet le divorce.

E. SPANOGI!E, PROFESSEUR. A I.'UNlVERSI'l'É LlE GAND.

22 REVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE BELGE

Tribunal civil de Marche.en·Famenne, 10 juillet 1948.

Président : M. Rezette, ·juge faisant fonctions de président.

Ministère public : M. D:E HALI,:mux, substitut du procureur du roi.

Plaidant : M. PETIT.

~IARJAGE.- ÜONSENTElVUGNT. -.ABSENCE TOTALE.- ÜAUS:E

DE NULLITÉ ABSOLUE DU MARIAGE. - P:EUT ÊTRE INVOQU_É)l:

PAR TOUT INTÉRESSÉ. - PREUV'E A FOURNIR.

L 1absence totale de consentement au mm·iage constitue une cause de nullite substantielle dont tmtt intéTessé est auto1·isé à se pré-va,loir.-

La partie demande1·esse doit ét_abli,r que la JJa'l'tie défenderesse n'était pas lucide a~t moment dt" mariage et partant n'a pu valablement consentiT œn ma1·iage, ne posséda.nt pas le {liscetne- · ment requis pmtr se 'rendTe compte de ce à qnoi elle s'engagea-it en contTactant mO/riage.

(POULE'l', C. LAMBO'JVfE.)

JUG)JI~fENT.

Attendu que l'action tend à faire déclarer nul le mariage avenu entre parties devant l'officier de l'état civil de Wépion le 19 mars 1941 ;

Qu'elle est basée sur la circonstance que le défendeur n'a pu , réellement consentir au mariage, parce qu'il se serait trouvé lors de celui-ci, dans un état grave et permanent de déséquilibre Inental, le renda1it incapable du contrôle de ses actes ;

Qu'à l'appui de sa demande, la demanderesse produit un rapport en date du 17 juillet 1945 des docteurs Dutoy et Dehan, commis par ~I. l'auditeur ntilitaire à Nan1ur à l'occasion de poursuites d'incivisme et clôturées par une décision du conseil de guerre de Namur du 1er septembre 1945 ordonnant l'interne-ment du, défendeur durant quinze ans, en application de la loi de défense sociale ;

Que subsidiairmnent la den1anderesse postule la désignation d'un ou de ti'ois experts qui seraient chargés d'examiner le défendeur et de dire si lors du mariage il ne se trouvait pas

R:EVU.E CRITIQU~E D~ JURISPRUDENCE RELGR 23

dans un état grave et permanent de déséquilibre mental, le rendant incapable du contrôle de ses actes, et par conséquent de donner un consen:tement valable.; .

Que le défendeur conclut au rejet de la den1ande, la demande-; resse ne rapportant pas la preuve que le· défendeur, qui ne. se trouvait pas ,.lors de la célébration du mariage en état d'inter-diction, n'était pas à ce mmnent dans un intervalle lucide;

I. Quant à la recevabilité de l'action :

Attendu qu'il échet, avant de statuer· au fond, d'exan}.ip.er si la demanderesse a qualité pour intenter une action en nullité de mariage, basée sur l'absence de consentement de son conjoint pour cause de démence ;

Qu'à cet égard de nmnbreuses divergences sont apparues tant en doctrine qu'en jurisprudence, certains auteurs et cer-taines décisions admettant que l'absence totale de consentement pt·évue à l'article 146 du Code civil entraîne l'inexistence du mariage, avec l'effet que l'action tendant à faire constater cette inexistence peut être intentée par tout intéressé (RétJ. prat dT. belge, v Mariage, n°8 53 à 55; GALOPIN, n° 316 i DEI\>~OLOMB:E, t. III, p. 378; AUBRY et RAu, t. V, p.IO; L.(\.URENT, t. II, no272; civ~ Gand, 14 décembre 1846, Belg. jud., 1847, p. 56; Bruxelles, 7 décembre 1874, Pas., 1875, II, 145, Belg. j~td., 1875, p. 199); un important courant de jurisprudence décidant, d'autre part, que l'absence de consentement n'est sanctionnée que de la nullité prévue à l'article 180 du Code .civil, cette disposition. assurant simplement tous les effets et toutes, ]es sanctions de l'article 146 de ce Code (cass. fr., 9 novembre 1887, Dall. pér., 1888, 1, 161 ; Gand, 2 juin 1902, Pas., 1903, II, 8) avec cette conséquence que seul peut se préva]oir de la nullité l'époux~ dont le consentetnent a fait défaut (DE PAGJ'], t. Ier, n° 662; PLANIOL, 4e éd., t. Ier, n° 1032) et qu'elle peut être couverte ;

Attendu que la théorie des. actes ÎI).existants paraît à juste titre aujourd'hui combattue (voy. cependant en sens contraire : JoSSERAND, t.· Ier, n° 798; PLANIOL et RIP:ERT, t. It n° 97), l'inexistence correspondant en réalité à une nullité substantielle (voy. sur la notion d'inexistence, conclusions de M. Gesché, avocat général, pré.cédant cass., 17 juillet 1925, Pas., 1925, I, 370);

Qu'il y a lieu, à cet égard, d'admettre, avec la doctrine Inoder,ne,

24 REVUE CRITIQUE. DE JURlSPRUDENCE BELGE

que nonobstant ]a prétendue règle (en 1natière de 1nariage pas. de nullité sans texte}, il existe en matière de n1ariage des cas de nullités

R.EVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE BELGE 25

le princi1Je inscrit à l'article 146 du Code civil, les rédacteurs de ce Code ont implicitement rendu impossible le mariage de personnes qui sont· complètement privées de raison, et que, le mariage étant une institution d'ordre public, il est contraire à l'intérêt de la société que le fou se· marie (PLANIOL et RIPERT,

. t. II, n° 97) ; Qu'il apparaît donc bien que le mariage contracté par· un

dément, reconnu incapable d'y consentir, constitue un acte qui viole une règle d'ordre public ou d'intérêt général et qui doit, comme· tel, être frappé de nullité absolue (arg. DE PAGE, t. Ier, no 97) ;

.·Que nonobstant la règle traditionnelle que la nécessité d'un consentement. est une règle protectrice de la personne qui doit consentir, dont la violation ne peut être invoquée que par elle (BEUDANT, t. II, n° 625bis), il faut adtnettre qu'en matière de mariage, l'ordre public, conçu comme l'organisation des choses telle qu'elle est nécessaire à la nation (conclusions Paul Leclercq, alors premier avocat général, précédant cass., 22 mars -1923, Pas., 1923, I, 243), requiert une extension du principe, et que tout jntéressé est autorisé à se prévaloir de la nullité résultant de l'absence totale de consentement dû à l'ét.at de démence;

Attendu qu'il suit de ces considérations que l'action est mcevable;

II. Quant au fond :

Attendu que le rapport d'expertise du 17 juillet 1945 versé aux ·débats n'établit pas à suffisance de droit nonobstant ses conclusions que le défendeur n'était pas lucide au n1oment où il a consenti au mariage, et partant qu'il n'a pas pu valablement consentir à celui-ci;

Qu'il en ressort, en effet, que le défendeur, en 1945, a. des connaissances scolaires satisfaisantes; qu'il répond de façon satisfaisante éga1eJnent aux ·tests tnentaux et que l'on peut exclure en son chef la débilité mentale ;

Qu'il en résulte également qu'avant son 1nariage et à l'époque de celui-ci, le défendeur a exercé des activités impliquant qu'il possédait assez de discernement pour se rendre compte de ce à quoi il s'engageait par le mariage;

Que, notam1nent, il suivit des cours d'aviation en 1929 et 1·éussit son examen d'élève-pilote à l'armée; qu'il s'y engagea

26 REVUE ORITIQlJll! DE JURISPRUDENCE BELGE

au 4e Réghnent du Génie d'où il fut licencié par réformè après dix-huit mois pour cause de sinusite; qu'il exerça l'emploi d'aide-comptable durant six mois; qu'à l'époque de son mariage il était négociant en graines;

Que, bien qûe les experts le considèrent conune atteint de déséquilibre mental. grave et permanent depuis son enfance, à raison d'un certain Inanque' de juge:rp.ent et de trou bles, de l'humeur ~ét du caractère le rendant initable, anxieux, exalté, colérique, impulsif et insociable, il faut admettre, de ·par son comportement, qu'il a certainement eu depuis l'enfance, et notanunent à l'époque de son mariage,· des intervalles lucides;

Attendu qu'il n'échet pas de faire droit, dans ces conditions, à la demande d'expertise formulée en termes de conclusions subsidiaires, la dmnanderesse ne prouvant ni n'offrant pas de prouver des faits particuliers d'ot1 l'on puisse déduire que le défendeur n'était pas lucide au m01nent où il a consenti au mariage;

Qu'en l'absence de semblables fa.its, le tribunal ne peut s'en référer à l'appréciation d'experts 1nédicaux, qui ne pourraient émettre qu'lm avis trop vague et trop incertain pour être pris en considération (arg. Bruxell~s,. 9 janvier 1906, Belg. jud., 1906, p. 136; civ. Bruxelles, 17 'janvier 1927, Belg. j~bd., 1927, p. 213);

Attendu, en conséquence, que la demande n'est pas fondée; Par ces 1notifs, le ':Pribunal, vu la loi du 15 juin 1935, arti-

cles 1er, 30, 34, 35, 36, 37, 40 et 41, écartant toutes autres conclusions plus amples ou contraires, ouï M. de Halleux, sub.-stitut du procureur du roi, en son avis, dit l'action recevable, 1nais non fondée; en déboute la dmnanderess~ et la condamne aux dépens.

Note.

Un époux peut~il demander l'annulation dü mariage, du chef dë démence de son conjoint (non interdit) au temps de la célébration du mariage?

Telle était la question de droit posée devant le Tribunal. Celui-ci l'a résolue par l'aHù·mative.

Il y avait aussi une question de fait : l'administration de la preuve de la démence à l'époque du mariage. Nous n'examinerons pas cette question-là, bien qu'elle ait entraîllé le rejet de la denmndè. En effet, après avoir déclaré la demande recevable (c'était, lu question de droit),

REVU:E . CRITIQUE DE JURISPRUD:ENO:E BELGE 27

le tribunal l'estima non fondée (en fait). Mais comme cette seconde partie de la décision a été dictée uniquement par une insuffisance de preuve, elle n'appelle aucun commentaire.

Sauf, pe:ut-être, celui-ci :

Le Tribunal reproche à la· demanderesse de n'avoir pas établi que le défendeur n'était pas lucide au jour oü il a consenti au mariage. Le Tribtmal admet donc implicitement l'idée que le dément se marie vala-blement dans un intervalle lucide ( l ). ·

Dès lors, la question de preuve se décompose, nous semble-t-il, en deux parties : celle de la démence en général, puis l'absence de lucidité au jour du mariage. La preuve générale de la démence, à l'époque du mariage, incombe évidemment au demandeur. Mais ne peut-on soutenir que la possibilité d'une lucidité momentanée forme 1.me exception, à soulever par le défendeur? En ce cas, ce ne serait pas au demandeur à prouver l'absence de lucidité, mais au défendeur à en prouver la présence, conformément à la règle: Reüs eaxipiendo actor fit (cf. Code civ., art. 1~15, al. 2).

L'ancien droit en jugeait ainsi (2). Mais étudions plutôt le problème de la ,recevabilité de la demande.

Un époux peut-il agir eri nullité du m~riage, du chef de démence de son conjoint?

11 Il n,'y a pas de mariage, dit l'article 146 du Code civil, lorsqu'il n'~· a point de consentement. ))

Cet article s'applique, à la lettre (3), à notre cas (4). L'on doit dire, en effet,

28 REVU]J CRITIQU:E D]J JURISPRUDENCE BELŒE

y t1·ouvohs plusieurs dispositions (art. 180, 182, 184 et 191) qui indiquent les personnes admises à attaquer le mariage. ·

ct) Voici d'abord l'article 180 (al. le1'): «Le mariage qui a été contracté sans le consentement lib1·e des deux époux, ou de l'>.

Quand· le consentement des époux. n'est.il pas libre? L01·squ'il est entaché· d'un vice (l) : erreur dans la personne (art. 180, al. 2), violence physique ou morale.

La folie, c'est-à-dire l'ctbsence totale de consentement, ne tombe pas sous l'application de l'article 180.

b) Elle n'est pas viséè davantage par les articles 182, 184 et .191, qu'il nous sufrlra de transcrire, parce qu'ils s'éloigneut de la question qui nous occupe.

ART. 182. - «Le mariage contracté sans ie consentement des pè.:1;e e.t mè·re, des ascendants, ou du conseil de famille, dans les cas oü c~ consen-tement était nécessaire, ne peut être attaqué que par ceux dont le con8ente-tnent était ·requis, ou par celui des deux. époux qui avait bes-oin de ce consentement>>. - Ce texte est aussi resti'ictif que celui de l'artiCle 180.

ART. 184. - ((Tout mariage contracté en contravention aux rlispo-sitions contenues aux articles 14.-4, 147, 161, 162 et 163, peut être attaqué soit par les époux eux-mêmes, soit pœr tous ceu.x qui- y ont intérêt, soit par le ministère public ». --On re_marquera que ce texte ne renvoie pas à notœ article 146, sm' lequel 1:epose la nullité d~ mariage- du ·chef de (lé1nence.

ART. 191. _:_

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REVUE CRITIQUE DE . JURISPRUDENCE BELGJ!l 29

Cela n'est pas exact. « Jamais le mariage n'est nul de plein droit, disait Tronchet; il y a toujours m1 titre et une apparence qu'il faut

·détruire-)> {1). S'il n'y avait pas ne ft1t-ce qu'tme apparence de mariage, c aucun problème ne se poserait.

Au surplus, la théorie de l'inexistence a des effets désastrelL-x, puis-qu'elle enlève toute protection atL-x épolL-x cle bonne foi et à leurs enfants (Code civ., art. 201) : elle ne laisse mêine plus de place à 1m mariage putatif (2).

2o D'autres s'efforcent de ramener la théorie de la nullité du mariage à rme théorie plus générale, qui divise les nullités ·en deux catégories : les nullités t·elatives et les nullités absolues. On connaît cette distinction :

La nullité est dite relative, lorsqu'elle ne protège qu'un intérêt privé. Dans ce cas, l'action en nullité n'appartient qu'au particulier que la nullité protège. Celui-ci est d'ailleurs libre d'y renonçer.

Au contraire, la nullité est dite absolue quand elle protège rm intérêt public. Dans ce cas, l'action en nullité appartient à tout le monde, Et la nullité ne saurait se couvrir par la renonciation, ni même, selon certains, par la prescription.

Dans laquelle de ces detL"'< catégories faut-il ranger la nullité du mariage du chef de démence? Les auteurs et les tribtmaux hésitent.

La Cour de cassation de }.,rance (3) a refusé l'action en nullité aux parents collatéraux; d'oü l'on a conclu qu'elle optait pour la nullité relative (4).

Au~ contraire, la Cour de cassation de Belgique (5) a accordé l'action au tuteur de l'interdit, même après le décès de celui-ci; d'oü l'on a cléduit qu'elle inclinait vers la nullité absolue.

Le jugement que nous commentons prend position en ce dernier sens ; car

30 REVUE CRITIQUE. DE JURISPRUDENCE BELGE

de nullité absolue, on n'est pas satisfait davantage~ par l'idée d'lme nullité relative .. Car il en résulterait que le mariage du dément deviendr-ait, pratiquement, inattaquable; puisque aussi bien, l'action en nullité n'ap-partiendrait qu'au dé1nent lui-même, non interdit.

-Là conClusion qui ·se dégage de cette discussion est donc, jusqu'ici, négative. Une sanction adéquate du rnariage contmcté par uh r.létnent ne se tt·oûve, ni dans la. loi, ni dans la théo'rie classique des t1/ltllités.

Alors, oil la chercher ?

* * *

C. Il est impossible d'approfondii· la matière du mariage san& aboutir à la législation qui en a creusé les fondeJ.nents, au moyen âge, dans tous ]es pays d'Europe : au droit canoniq~te.

'En ce temps-là, le droit canonique régnait en maître. L'Eglise romaine avait p1·ofité de la faiblesse des derniers Caroliilgiens pour s'attribuer insensiblement la jm·idiction, puis la législation dans toutes les questions qui, de près ou de loin, touchaient aux sacrements. Or, le mariage même était pour elle tm sacrement : le symbole de son union avec le Christ.

Le droit du mariage deyint le fief canonique par excellence. Aucune législatio:n n'a traité les imiombrables problèmes liés au mariage avec autant de soii1, de minutie - et de réalisme - que le droit canonique. Un des sujets les plus intéressants de l'histoire du droit est d'étudier ce qu'à l'aide de matériaux: puisés dans le droit romain, l'Eglise a su 1·éaliser dans le domaine du mariage.

Lorsque, dans les temps modernes, le pouvoir de l'Eglise dut reculer devant celui de l'Etat, les règles formulées par le droit canonique restèmnt néanmoins en vigueur.' L'Etat reconquit assurément la ju·ridiction sm· les causes matrimoniales ; mais la législation et la doct1·ine demeurèrent, en gros, et même dans lespays acquis au protestantisme, celles de l'Eglise catholique (1).

p, 36 à 48. .. 1 .. \ •

(2) EsMEIN, Le 11Ut'i·iage en d·Poil cctnonique, 2 8 é(litit.m, pa.r R. GÉNES'l'AT, (1929), t.. Ie1·, p. 51 et 52. ·

REVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE BELGE 31

occupe, n'a guère subi d'altération depuis le moyen âge; et il se résume, nou~ allons le voir, dans des règles fort simples.

* * *

. A la suite des Romains, les canonistes voyaient dans le mariage un contrat consensuel (1). Comme le consentement était l'élément essentiel de pareil contrat, il n'y avait pas de mariage là oü manquait le consente-ment de l'ml des prétendus conjoints. n· en résultait que le mariage contracté par une personne en état de folie n'avait auctme valeur (2). La folie formait un empêchement dirimant, c'est-à-dire qui permettait de détruire (dit·imet·e) le mariage contracté.

Qui pouvait faire valoir cet empêchement ? Au début, semble-t-il, tout le monde; quivis ex populo (3), - par

imitation de la procédure accusatoire des' Romains (4). Plus tard, les canonistes furent obljgés d'amender ce principe, qui

compromettait par trop la stabilité des mariages. De retouche en retouche, ils en vinrent à énonœr la distinction suivante :

a) L'accusation reste ouverte à tout le monde, quand l'empêchement vise des faits qui constituent les époux en état de péché ( 5 ). Cette pre-miere catégorie comprend, par exemple, les empêchements résultant de la parenté, de l'alliance, de l'entrée dans les ordres;

(1) D'après ULPIEN, au Digeste, 50. 17 de diversis 1·egulis 30 : « Nuptias non concubitus, sed consensus facit >>.

(2) Décret de Gratien, canon 26, causa 32, quaestio 7. Voy. aussi les Sentences de Paul 2. 19 de nuptiis 7.

Mais, toujom·s conformément à la doctrine romaine, le furiosus devenait pleine-Jn,ent capable pendant les intervalles lucides. Si donc il se ma1•iait dans un de ces intervalles, le ma.riage était valable.

Ce système soulevait toutefois des difficultés, exposées par EsMEIN, Le mm·iage en d1·oit canonique, .2e édition, var R. GÉNES~rAL (1929), t. rer, p .. 335 et 336. ' · (3) Esli!EIN, Le mm·iage en droit canonique, 2e édition. p.ar R. GÉNEST,I,L (1929),

t. rer, p. 451 ; BRISSAUD, Cours d'hisloi1'C dt~ d1'0it, t. II, p. 1050. · (4) Accusatoire, c'est-à-dire pénale. En effet, au temps des Carolingiens, l'action

de l'Eglise a commencé par être purement disciplinaire, en marge de la législation civile. EsMEIN, Le nwJ•ia.ge en droit canonique, 2e édition, parR. GÉNESTAL (1929), t. rer, p. 80. · (5) GUILLAUME DURAND (t 1296), ~~hJcculum, }udiciale, lib. IV, pa1•t. IV, rubr. Qtâ

uwtrimonium accusare possunt, 3 : « Si vero provenit ex peccato, puta consangui-nitatis, vel affinitatis, tune quilibet admittitur ad accusationem n,

Encore suit-on un ordre de préférence. D'abord les parents, puis les voisins d'âge respectable, enfin les étrangers de bonne réputation (DURAND, ·Speculum jttdiciale, lib. IV, part. IV, rubr. Qui matrinwnimn accusm·e 1Jossunt, 3).

Et parmi les parents, l'on écarte ceux qui n'avaient pas dénoncé l'empêchement dont ils avaient connaissance lors de la publication des bans (Décrétales de Grégoire IX, 4. 18 Qui mat,rimonium accusa·rc possunt, canon 6; cf. Code civ., art. 174). On écarte aussi les parents qui n'exerçaient .J'a,ction que pom• réalise1· un bénéfice pécuniaire (Décrétales, Qui matrimonitl:Jn acausm·e possunt, canon 5 ; comp. au contraire Code civ., a.rt. 187 et 191).

Pa1• contre, le droit canonique ajouta au droit romain (qui ne cotmaissait que l'accusation par lm particulie1•) l'action d'un représentant qualifie de ht société. C'est Je dt•oit canonique qui inventa le ·ministèl·e public.

32 REVUE OltiTIQUE DE JURISPRUDENCE BELGE

b) Quand il s'agit, au contraire, de faits qui ne constituent pas des péchés, l'accusation est réservée wûx senls époux (1). Tel est le cas pour les vices ou l'absence du consentement (donc· aussi la folie), pour l'im· puissance et l'impuberté (2). Or, voici ce qu'il importe de souligner à ce propos:

«Lorsque l'action était réservée aux époux, elle était toujours ouverte à tous dwx à la fois, alors même que la cause de nullité n'existait que par rapport à 1.m seul d'entre eu~··· Cela venait de ce principe, générale· ment admis par les cànôüistes ..... que le mariage ne pouvait pas être un contrat boiteux: ( 3), valable quant à l'un et nul quant à l'autre. Le dro# canonique 1~e connaisscl!Ït pas, en "ce sens, les mtllités relative.s )) (4).

En vérité, la théorie canonique se place entre les deux termes de la théorie moderne des nullités absolues et des nullités relatives. En droit canonique, la sanction du mariage d'mt dément n'est pas la nullité absolue, car· il a paru excessif de laisser l'action à cuivis ex populo. Mais ce n'est pas davantage la nullité relative, puisque l'action n'est pas réservée ~u dément lui-même; elle est accordée également à son conjoint.

Et telle est. bien, il faut en convenir, la solution la plus heureuse.

* * *

D. :i\fais alors, d'oü nous vient la distinction des nnllités absolues et des nullités relatives ?

C'est là 1.me idée conçue par l'ancienne doctrine fnmçaise, en dehors de la matière du mariage.

REVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE BELGE 3.3

Dans son T·raité du contrat de rnm·iage ( l ), Pothier commenoe par résmner le droit canonique, en rappelant que

34 REVUE CRITIQU:t:il 'DE JURISPRUDENCE BELGE

Inversement, l'impuissance est m1 empêchement absolu, car elle empêche de contractèr aucun mariage ; mais en même temps, elle est un· vice relatif, car setù le conioint lésé peut le faire valoir .

. Le cas de la folie se l'approche de ce dernier exemple. Il est probable que si Pothier y avait songé, il am-ait rangé la folie parmi les vices relatifs : seul le conjoint du dément atn~ait ptl l'invoquer.

* * * Réstm1ons-nous. Que la folie soit m1e cause de mùlité du mariage, nul n'en doute (Code

civ., art .. 146). Malheureusement, le Code civil ne s'est pas expliqué sur la nature de cette ntùlité. Aussi la jurisprudence et la doct1·ine sont· elles partagées entre plusieurs solutions :

Ntùlité relative, selon les tms ;.mais alors l'action n'est accordée qu'au dément lui-même;

Nullité absolue, selon les autres; alors l'action appa1·tient à toüt le monde.

Pothier aurait VI'aisemblablement rangé' la démence parmi les vices relatifs. Alors l'action n'aurait appartenu qu'au conjoint du dément.

Enfin, le droit canonique donnait l'action aux deux époux. C'est la· seule .législation qui ait eu des idées nettes sur ce point. Et comme ces idées forment encore toujom·s le droit commun de l'Europe, nous nous demandons s'il n'est pas légitime d'y recourir, devant l'insuffisance avérée de notre propre droit. Il faut parfois recourir à la tradition; or, en matière de mariage, la tradition, c'est le droit canonique.

Nous rejoignons ainsi tme solution à laquelle le jugement que nous eommentons .était arrivé en quelque sorte par intuition, - mais en se croyant obligé d'employer à .cette :fin un moyen excessif : la théorie frança.is.e de la mùlité · absoh.1e ( 1 ).

RENÉ DEKKERS,

PROFESSEUR AUX UNIVERSITÉS DE BRÙXELLES

E'.r DE GAND.

(1} On pourrait d'ailleurs remettre en question le point de savoir si le Code civil a consacré la distinction· entre nullités absolues et nullités relatives.

Ainsi, la nullité fondée sur le défaut d'autorisation de la femme mariée peut être opposée non seulèment pa;~: la femme, m.ais encore par le mari ou par leurs hé1•itiers (a.rt. 225) : de nouvêau une solution intermédîaii-e. · La· convention contl'actée par errem•, violence ou dol donne lieu à· une action

'' fin nullité ou en 1·esr;ision ll' (art. 1117), de la manière expliquée à l'article 1304 : " Dans tous les cas où l'action en nullité ott en 1·escision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure dix ans n.

Pourquoi ces deux termes, nullité ou rescision? C'est une allusion à une autre mstinctio~ de l'ancien droit français, causée par la renaissance du droit romain. Les nullités tirées des coutUJües ou des ordonnances pÔuvaient s'obtenir directement du juge ; tandis que les nullités tirées du droit romain (exemple : la lésion énorme} ne :pouvail~nt s'obtenir qu'avec la permission de la· chancellerie royale, au moyen de« lettres de rescision n. Voilà ]a distinction que les articles 1117 et 1304 veulent effacer. Elle est condamnée aussi pa1•l'article 1338, re1atif aux actes de coilfu·mation.

Mais où est-il question dé nullités âbsolùes et de nullités relativeS? Ce n'est pas sans ra.isoù que.la théorie· des nullités passe· pour l'une des plus

obscures du dmit civil : voy. :PLA~IOL, t. Ier, no 328; DE PAGE, t .. Ier, n° 96.

REVUE CRITIQU:E DE JURISPRUDENCE B:BLG:E 35

Cour d'appel de Liège, Jre chambre, 10 juin 't943.

Pi·ésident :M. GoosSENS, conseillm· faisant fonctions de président .

. Ministère public : M. RENARD, substitut du procureur général.

pATERNITÉ ET FILIATION. - SUPPOSITION D:E PART. -PRIORITÉ DE L'ACTION CIVILE TOUCHANT LA QUESTION D'ÉTAT.

·-PouvoiRS DU PARQU:E'r.- PLURALITÉ DE TITRES D:E NAIS-

SANCE. - APPLICATION DE L'ARTICLE 322 DU ÜODE CIVIL.

L'article 327 du Code civil fait de l'action civile sur la question d'état une question ]Jréjudicielle à l'intentement de l'action p'ltblique, du chef de supposition de part. Néanmoins, le Parquet, saisi de 11areille infraction, a le droit de procéder;· dès lor.'J à une information et les témoignages et autres eUments recueillis peu-vent êtr;·e produits, à titre de preuve, dans l'action civile pour-suivie ultérieurement.

Le Parquet puise da1ts l'article 46 de la loi du 20 avril 1810 le droit d'intenter l'action civile préjudicielle à l'action pénale.

L'article 322 du Code civil n'oppose une fin de non-recevoir aux actions en réclamation et contestation d'état que pour autant (_{Ue le titre confi'rmé par la possession ne soit pas contredit tJar un autre titre qu'on prouve appar;·tenir au même enfant .

. (MINISTÈRE PUBLIC, C. MARIE C ... ET LES ÉPOUX :1\-L-B ... )

ARRÊT.

Vu l'expédition régulière et les pièces annexes du jugement rendu le 27 avril 1942 par la quatrième chambre du tribunal de première instance de Liège ;

Vu l'appel interjeté le .19 mai 1942 contre ·le dit jugement par M. le procureur du roi à Liège ; ' · Attendu que cet appel est régulier en la forme et que sa recevabilité· n'est pas contestée;

Attendu que M ... , tro~sième intimé, n'a pas. constitué avoué bien que régulièrement assigné ;

Attendu que l'action du .1ninistèœ public tend à faire dire

KATH. UNIVERSITErT LEUVEN Nederlandse afdeling

FAC. REC.:.HT5C.:.EIJ:UzDHEID BI3UOTHlfK

36 REVUE CRITIQUE DE- JURISPRUDENCE BELGE

que -l'enfant dont l'état est contesté n'est pas le fils légitime des intimés époux M.-B ... , mais l'enfant naturel de l'intimée C ... ;

Qu'en· fait ce soutènement est en partie fondé sur les données d'une instruction ouverte le. 10 mars 1941 à charge des épo11x M.-B ... du chef d'avoir comnlis le crime de supposition d'enfant prévu par l'article 363 du Code pénal;·

: Attendu que l'article 327 du Code civil stipulant que pareille ~ction criminelle ne peut commencer qu'après jugement définitif rendu par le tribunal civil sur la question d'état, l'intimée· B ... I'Outient que les éléments résultant de cette instruction illégale ne peuvent servh· de preuve, mais doivent être écartés du présent débat;

Attendu toutefois que le 20 février 1941, lVI. le procureur· du roi_ de Liège saisi crune plainte déposée par l'intimée C ... , :qui signalait, sans d'ailleurs solliciter de poursuites pénales, mais pour la sauvegarde de ses droits civils, que son. enfant avait été déClaré faussen1ent comme issu des époux .1VI.-B ... , a fait procéder à une information par la police judiciaire ;

Qu'en ce faisant le procureur du roi usait. de son droit et accomplissait le devoir qui lui est imposé par la loi de sauvé-garder l'ordre public;

. Que l'erreur commise fut, sur le vu du procès-verbal de la police judiciaire n° 1311 du 26 février 1941 d'agir le 10 mars 1941 à fms criminelles ; . en saisissant un juge d'instruction au lieu d 'exerce:r préalablement la présente action civile; ·

Que cependant, cette circonstance n'enlève rien de la valeur probante des éléments recueillis par ·l'information de la police judiciaire, sur lesquels la Cour peut baser sa conviction;

Attendu que ce. procès-verbal dont les données ne sont pas sérieusement contestées par les intimés,· démontre de façon certaine~ notamment par les aveux d~taillés de la dame B ... , l'exactitude des accusations de Marie

1

C ... ;

' Q~e l'enfant dont cette. dernière s'est accouchée à Rocour le 14 juillet 1934 et qu'elle a reconnu- dans les formes légales le 5' février '1942, est titulaire. de deux actes de naissance ; que .le premier de ces actes, dressé à Rocour le 14 juillet 1934; prouve; en raison de l'effet déclaratif de la reçonnaissance du 5· fëvt·ier 1942, que cet enfant .est le fils naturel reconnu de Marie C .. ·.;

Qu'aux tennes du second acte, établi à Grivegnée le 25 juil-

• 1

REVUE CRITIQUE DE JURISPRUDENCE BELGE 37

let 1934, le n1ême enfant appa1·aît ·comn1e le fils légitime des époux M.-B ... , troisième et quatrième intimés; ·

Attendu cependant . que le n1ême individu ne peut avoi~· ·.deux actes de naissance; que l'un de ces deux actes doit néces;.. sairemen,t constituer -un acte faux dont le ministère public;, gardien de l'ordre public, est incontestablement recevable à poursuivre l'annulation ;

Attendu que par sa demande originaire, M. le procureur du roi à Liège postulait l'annulation de l'acte de naissance établi à Grivegnée le 25 juillet 1934 et dont la fausseté est. manifestement démontrée;

Attendu que le juge de pre~nière instance a néanmoins déclaré .le ministère public non fondé dans son action et l'en a débouté;

Que cette décision se fonde sur ce que l'acte de naissance· dont l'annulation est postulée est appuyé par tme possession d'état conforme et que, d.ès lors, l'article 322 du Code civil s'oppose d'une 1nanière invincible à toute contestation de l'état de l'enfant légitime ainsi établi ;

Attendu ·qu'il échet de faire grief au jugement dont appel d'avoir fait en la cause application du dit article 322;

Attendu en effet que cette disposition, applicable seulement à la filiation légiti.m.e (cass., 7 n1ars 1881, Pas., 1881, I, 147; Bruxelles, 21 janvier· 1884, Pas., 1884, II, 285; Bruxelles, 3 no-vembre 1905, Pas., 1906, II, 116; DALLOZ, Rép., v 0 Paternité et Filiat.ion, n°8 652 à 655; BELTJENS, Code civil, art. 322, n° 2) im.plique à toute évidence l'existence d'un seul titre, d'un seul acte de naissance; que c'est uniquement dans ce cas que peut se concevoir une possession d'état conform.e au titre; que si deux actes de naissance, deux titres coexistent, la possession d'état peut sans doute être conforme à l'un d'eux, mais doit nécessairem.ent être contredite par l'autre; qu'ainsi disparaît le fondement· même de ]'article 322, savoir la concordance absolue du titre et de la possession d'état;

Attendu que les faits de la cause excluent donc l'application de cet article 322 ;

Attendu qu'en réalité la seule question à résoudre dans le présent litige est celle de savoir, lorsque coexistent pour le même e.nfant deux actes de naissance dont l'un reflète la réalité des faits et dont l'autre est, bien .que faux, appuyé par une possession d'état,· lequel de ces deux actes doit em.porter Ja préférence;

38 REYU:E CRITIQUE DE JUIHSPRUDENCl!l BELGE

Attend11 que le choix. ne peut ·être un seul instant douteux; qu'il doit évideinment se fixer sur. l'acte établi à Rocou~: Je 14 juillet 1934 tant en raison de l'antériorité et de l'authenticité établie de ce titre qu'eu égard au caractère frauduleux reconnu de l'acte dressé à G1~ivegnée le 25 juillet 1934;

Attendu que contrairement à ce qu'a pensé le premier juge, cette solution ne heurte en rien la règle énoncée par l'article 323 du Code civil;

Attendu en effet qu'il semble bien que cette disposition ne puisse s'appliquer aux faits de là cause, puisqu'il existe en l'espèce un titre incontestable qüi attribue à l'enfant sa véritable filiation; mais qu'à supposer l'article 323 applicable dans le cas litigieux encore faudrait-il tout au moins · ~dmettre que ce titre constitue · aux termes mêmes de l' artîcle 324 ·'un commencement de preuve par écrit, autorisant la preuve testi-moniale; qu'en conséquence la déclaration de :l\!Iarie c ... ; Ïa vraie rnère qui ·reommaît sa maternité, et celle de Matie B; .. , la prétendue mère légitime, qui avoue n'avoir jamais eu d'ènfant, suffirait à établir la véritable filiation de l'enfant; .

Attendu que ces décla~ations suffiraient également à établir, ce qui n'est d'ailleurs pas sérieusmnent contesté, que les actes de Roèout· et de Grivegnée concernent le même enfant ; que cette identité, question de pur fait, peut en effet se J>rouver par toutes voies de droit ; .

Attendu qu'il résulte des considérations qui précèdent què l'enfant dont la· filiation fait l'objet de l'actuel 1itige doit, contrairement aux énonciations mensongères de l'acte de nais-sance établi à Grivegnée le 25 juillet 1934, être tenu pour le fils naturel reconnu de 'Marie C ... ;

Par . ces motifs, la Cour, statuant par défaut quant . à l'intimé M... qui n'a pas constitué avoué, contradictoirement au regard des autres narties, et rejetant comme non justifiées toutes autres conclusions; met à néant la décision entreprise,· et faisant ce que le premier juge aurait dû faire, dit que l'acte de naissance du 14 juillet 1934 et l'acte de reconnaissance du 5 février i 942 sortiront le~rs pleins et entiers effets ; qu'en conséquence, l'enfant qu'ilseoncernent est le fils naturel reconnu de Marie C ... ; ordonne que l'acte de naissance reçu le 25 juil-let 1934 par l'officier de rétat .civil de Grivegnée actant les déc~a-

REVUE CRITIQUE .:QE · JURISPRUUENCE BELGE. 39

rations ri1ensongères des inthnés époux·M;-B ... sera radié confor.-' mément aux articles· 463 du Code d'instruction cdminelle' et 241 du Code de procédure civile.

Note,·

Le petit nombre de décisions rendues en matière de filiation légitime, le romanesque des faits de la cause, donnent uri certain intérêt à l'espèce rapportée. ·

Avant d'en aborder l'étude, reprenons brièvement les circonstances du litige, qu~ la lecture de l'arrêt ne fait pas· toujours" suffisamment ressortir.

Le 14 juillet 1934, la demoiselle Marie C ... accouche~ à la clinique de Rocour, d'un enfant du sexè masculin, déclaré le même jour à l'état civil de la conumme. L'acte contient évidemment indication du nom de la mère ( 1 ), mais auutme reconnaissance n'intervient. ·

Peu après, la mère remet l'enfant à tm sieur Jean: M ... {époux de ·l.a dame Marie B ... ), qui le ramène chez lui en secret, simule un acc:iouche-ment de son épouse et, le 25 juillet, déclare, à. la cdmmune de Grivegnée, l'enfant comme né de leur légitime mariage.

Sept ans de silenc.e ... ; puis, en 1941, pour des raisons mal éclaircies - mais dans lesquelles il n'apparaît pas que le sentiment maternel soit. intervenu pour beaucoup.- Marie C ... dépose plainte en mains du pro-cureur du roi, accusant les époux M.-B ... de supposition de • part ·et de suppression d'état de son enfant. Le Parquet met l'affaire à l'inst:ruction; celle-ci confirme pleinement la réalité des faits. Mais, la chambre du conseil, saisie l;OlJr le renvoi, (( correctionnalise >> l'affaire et reml une ordonnance de non-lieu, la pr!3scription étant acquise.

L'action pénale éteinte, le ministère public assigna au civil et Marie C ... et les époux M.-B ... , afin d'entendre ordon~er la radiation de J'acte de Grivegùée, dont la fausseté était péremptoirement démontrée par l'in-formation à .laquèlle il ftyait été procédé, . .

Signalons qu'entretemps, pour des mo~ifs toujours très obscurs, Marie C ... avait, devant l'officier de l'état civil de Rocour, reconnu comme son fils l'enfant né le 14 juillet 1934.

_En première instance, l'action du procureur du roi fut déclarée non fondée, . décision motivée principalement par l'article 322 du Code civil ; mais sur l'appel du procureur général, la Cour, dans son arrêt. du 10 juin 1943, fit droit à la demande du Parquet.

Quelles étaient les raisons d'ordre social qui exigeaient qu'on pour-suivît, et avec tant d'acharnement, la déQhéance de cet enfant légitime, nous n'avons pu le deviner. Mais, à supposer qu'il en existât, nous nous permettons de douter et de la recevabilité et du fondement de cette

,. (1) Sur l'obligation de déclarer le nom de la mère d'tm enfant illégitime dans

l'acte de naissance· de cehli~ci, voy. les travaux préparatoires de l'article 361 rtu Code pénal : NYPELS~ t. III, p. 13!,

40 REVUE CRITIQUE DE J"URISPRUDENCE B.'ELGE

action, tout entiè1•e basée sur une information poursuivie au mépris de l'article 327 du Code civil.

Sans doute, en principe, le Ininistère public, devant 1.me violation' de la loi pénale, a le droit, le devoir même, de prendre toutes les mesures destinées à en assurer la répression, que .la victime le désire ou non. I/action publique ne vise pas à la satisfaction des intérêts de celle-ci; elle sanctionne le délit, atteinte .à l'ordre social. Aussi, l'action civile et l'action pénale sont-elles totalement indépendantes. Peu importe que la partie lésée demande ou ne demande pas réparation ; peu importe même qu'elle ~xprime le désir qu'auctme poursuite ne soit intentée; il y a infraction; le' Parquet agit (loi du 17 avril 1878, art. 5) (lj.

Toutefois dans certains. cas, le législateur a limité ce pouvoir souverain du ministère public. Parfois, il n'autorise son action que pour autant que la victime en ait formellement manifesté la volonté par le dépôt d'tme plainte (par exemple, Code pén., art. 390 et 450); parfois, il a interdit d'entamer une poursuite tant qu\me question p1•éalable n'aura. pas été examinée et tranchée par l'autorité c?mpétente.

L'action publique est alors paralysée : (loi c;Iu 17 avril 1878, art. 4), mais bien nn obstacle à l'intente-ment de l'action. pénale, une exception à la règle que le Parquet est seul maître· de l'action publique (même loi, art. l er).

Il en est notamment ainsi· au cas où l'infraction dénoncée est consti-tutive de suppression d'état ou de supposition de part (Code pén., art. 363). Peu importent les modalités de la fraude : du moment que ·le résultat de 1 'infraction est de priver un enfant ( 3) de la preuve de sa filiation, l'action criminelle '< ne pourra commencer qu'après le jugement définitif-sur -la question d'état n (Code civ., art. 327)~

Tant que le tribmutl civil n'a pas rendu cette décision, c< ni la partie lésée, ni le ministère public ne peuvent exercer de poursuite devant les tribunaux répressifs. ni même provoquer l'ouverture d\me informa-

(1) Sm• la nature de l'action publique et son indépendance vis-à-vis de l'action civile, voy. BRAAS, Tnstn.tctio.n criminelle, p. 15 et suiv. ; DoNNEDIÈU DE 'V ABitES, T1·aité élémentai1·e lle d1·oit m·iminel, u 08 1074 et suivants.

'(2) Il serait peut-être plus exact de les dénonm1.er « questions préalables J>, c'est-à-dire dewtnt être tranchées avant l'intentement de l'act~on par opposit.ion aux questions préjudicielles pr'oprement dites lesquelles n'empêchent nullement l'action de commenc.er, mais doivent ·seulement être résolues .par le t1•ibunal compétent M'ant que le jugement inte1•vienne (GARÇON, Code pénal annot.é, a1•t. 345, n°8 134 et ~miv.).

(3) On admet généralement que bi~u qu'inséré dans les textes l'clatifs à la filiation légitime, l'article 327 s'applique même lorsqu'il s'agit d'une filiation naturelle (DE PAGE, t. Jer, n° 255; BEUDANT, 2e édit., t. III, par BRETON, n° 1250; RlPERT et BoULANGE:R, t. pn·, n° 1493; PLANIOL et RIPE:RT, t. II, n° 881 ; corr. Bru-xelles, 24 mars 1888, ·Pas., 1888, III, 143; B. J., 1888, 718. - Comp. Pand. belges, vo Filiation [en génél'al], n° 8 224 et suiv.).

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-Lion » (l) (2). L'm·ticle 327

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de la loi du 20 avril 1810. Faut-il y voil· un simple rappel des différents cas oh des lois spéciales ont autorisé le ministère public à poursuivre d'office au civil l'exécution et le respect de leurs dispositions? Faut~il l'interpréter comme conférant au Parquet le droit d'agir directement devant le tribunal civil chaque fois que l'ordre public est intéressé au respect d'une quelconque disposition de droit privé?

Nous sommes convaincu que seule la première interprétation :(l) est conforme à la volonté du législateur de 1810 (2); mais la jurisprudence belge. a adopté la solution inverse d'une façon nette et répétée qui; tout au moins dans le cadre de .cet article, rend vaine toute discussion (3).

Il faut néanmoins se garder de donner à cette prérogative du Parquet une amplm.ll' démesurée; l'action civile du ministère public cc doit consti-tuer une exception et se réduire aux hypothèses d'tme réelle gravité >r ( 4). Elle ne peut être exercée pour toute méconnaissance d'tme disposition d'ordre public, mais doit être réservée _aux cas où l'ordre public est dangereusement mis en péril par tm état de choses auquel il importe de remédier. (5).

Quoique l'état des personnes soit sans doute matière d'ordre ·public, le Parquet ne sera pas, en principe, recevable a pm.u·suivre au dvil ùne action d'état : «La filiation est un domaine complètement fermé au ministère public >> ( 6).

En sera-t-il de même lorsque, par le jeu de l'article 327, l'action pél'lale est bloquée jusqu'à décisimi définitive du tribtmal civil? Le Parquet n'a-t-il pas alors le droit de provoquer cette. décision? ·

Certains le pensent, .du .moins en Belgique (7); car, en France, mte opinion lmanilne a adopté, sur ce point, tme attitude constante : l'action· civile sur les questions d'état n'appartient qu'aux intéressés, quand bien même leur inertie devrait avoir pour résultat d'empêcher l'exercice d~ l'~tion pénale (8).

Pareille interprétation, sans doute, enlève au Parquet la maîtrise

(1) Celle-ci est généx·alement »,dopté,epar les autems et la jurisprudence fl'alt-çaise: G.-\RSONNET et CÉZAR·BRu, P1·océrlH.re civile, t. Jer; §§195 et suiv.; GLASSON, TISSIER et ~IOREL, Procéd1we civile, t. Jcr, n° 9 187 et suiv.; J.APIOT, Proeédu1•e civile, n° 241, et note dans Rev. trim., 1915, 207; ~!OREL, P1·océcht1·e civile;no 161.

(2) Pour ·l'exposé détaiilé des travaux préparatoires et des précédents b.isto-1'iques, voy. ALGLA.vE,.L'action cl1t ·ministère public, t. 1er, p. 135; DEBACQ, L'action du min1~tère p1tblic en matière civite, p. 76 et suiVantes.

(3) Cass., 5 mai 1881, Pas., 1881, I, 230; cass., 28 clécembre 1896, Pa.s., 1897, I, 51 ; cass., 11 juin 1908, Pas., "1908, I, 246 ; BRAAS; P1·océdure civile, 2e édit .. p. 76 et suivantes. ·

(4) Bn.AAS, Pmcécltwe civile, 2e édit., p. 61. (5) Cass., 2 mars 1923, Pas., 1923, I, 2•13. (6) DE PAGE, t. rer, 11° 261.; voy. également PLANIOL et HIPERT, t. Ier, U 0 874. (7) BR-AAS, btsh"'.wtion m·iminelle, p. 53; Panel. belges, v° F-iliation (en génbal),

n° 265; Bruxelles, 18 avril 1905, Pas., 1905, II, 1.61; B. J., 1905, 818. (8) PL..-\NIOI, et HIPER.'l', t. II, ll0 755; BEUD.

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de l'action;publique, f3Ubordonnant le jeu de celle-ci presque uniquement au bon plaisir d'tm particulier; et les partisans de l'opinion contra,ire

'ne peuvent l'admettre, car c'est, disent-ils, asslll'er l'imprmité ·des cou-pables et, en quelque sorte, ratifier tme violation de la loi.

De lege fe'rerukt, cette façon de voir est peut-être raisonnable ; certains Codes étrangers l'ont consacrée (1). En 1878 d'ailleurs, lors de la rédaction du titre préliminaire de notre Code d'instruction criminelle, on proposa de :r;nodifier en ce sens l'article 327 ; mais la commission de rédaction estima que cette question de pur droit civil devait être examinée lors des travaux de revision du Code civil, problème qui était, à ce mo:r;nent,

' à l'ordre du jour (2).

Quoi qu'il en soit, une étude objective des Travaux préparatoires ne laisse place à aucune hésitation : la volonté, précise et formelle, du législateur de 1804, est que le ministère public n'est jamais recevable à poursuivre au civil tme action d'état.

La disposition de ·rarticle 327 a été inspirée, en partie,' par la crainte de voir se renouveler cet abus qui consisutit à choisir la voie criminelle polll' établir ou renverser un:e filiation par 'de simples témoignages. Mais cette dispôsition, le législateur l'a établie aussi et surtout, parce qu'il estimait. ,que l~s ·questions de filiation' intéressaient avant tout l'honneur des familles et que, par conséquent, d'éminentes raisons commandaient d'interdire au ministère public « de troubler leur repos, pénétrer leurs secrets, révé~er des scandales pa.r des poursuites intentées sans l'assenti-ment et peut-être contre le gré de l'enfant, dont la filiation a été suppri-mée, et de ses parents >> (3).

Dans le projet de Code civil de l'an VTII, l'article 19 du titre de ·la filiation (qui devait devenir notre article 327) avait autorisé le ministère public à pou'rsuiVI·e immédiatement l'action pénale chaque fois que la suppression d'état était rendue vraisemblable par un commencement de preuve par écrit (4). Sur les observations du Tribunal de cassation, on proposa de modifier ce texte en telle sorte que l'action pénale fùt toujours bloqué