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PARTIE 1 : Les sources du DPE

Si les sources du DPE sont les même que celle du DAG (droit administratif général), elles n’en

présentent pas moins des traits particuliers. La période postérieure à 1980 est marquée par une

forte évolution. La période d’encadrement du marché, d’application des principes keynésiens

prenait le contre-pied des principes de 1989. Les sources écrites sont fortement privilégiées –

préambule ’46, règlementation de ce que Bernard … a appelé « la constitution économique de

l’Etat ».

Or le juge administratif ne censurait pas le principe de l’égalité comme il aurait pu faire aux

principes de l’Etat. Vers la fin du 20ème siècle, CE et CA font prévaloir les règles jurisprudentielles :

- Les sources internes du DPE

- Les sources communautaires et internationales du DPE

TITRE 1 : LES SOURCES INTERNES DU DPE

Afin d’assurer un développement économique par une forte implication de l’Etat. Portant sur

une liberté fondamentale, le droit administratif de l’économie apparait à 3 niveaux internes :

Ch1 : La constitution

Ch2 : La loi

Ch3 : Le règlement

Chapitre 1

LE PRINCIPE CONSTITUTIONNEL ET LE DROIT ECONOMIQUE

En ce qui concerne le droit économique, la constitution est relativement neutre, c’est dans la

loi et non dans la constitution que l’on peut trouvé des programmes de politiques économiques ou

des choix orientant vers une politique économique.

S1 : La neutralité économique de la constitution

S2 : La liberté d’entreprendre

S3 : La liberté du commerce et de l’industrie

S1 : LA NEUTRALITE ECONOMIQUE DE LA CONSTITUTION

La constitution comporte peu d’éléments économiques.

Art 1 : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. » et

Art 10 : « Le Président de la République promulgue les lois dans les quinze jours qui suivent la

transmission au Gouvernement de la loi définitivement adoptée. »

Les dispositions économiques à proprement parler se trouvent dans le préambule de la constitution de 1946 intégré dans celui de 1958 : devoir de travailler, droit d’obtenir un emploi,

droit de ne pas être léser dans cet emploi pour des raisons d’origine, d’opinion, de croyance, droit

de grève, droit de participation à la gestion des entreprises… surtout Al.9 « Tout bien, toute

entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un

monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. ».

La DDHC appel à la neutralité économique en tant qu’un droit naturel et imprescriptible. Le

Conseil constitutionnel (CC) a déduit du principe général décrit de l’art 4 la consécration

constitution de la liberté d’entreprendre.

Cette neutralité de la constitution induit 2 principes : consacrer et en devenir –

l’égalité d’abord, la sécurité ensuite.

A. Le principe d’égalité

Ce principe est clairement affirmé en droit français. Il faut distinguer pour le CC l’égalité

devant la loi à valeur constitutionnelle, pour le CE – il s’agit d’un PGD dont le respect s’impose à

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l’autorité administrative (CE 9/05/1951, « Société du conservatoire »). Mais sa portée n’est que

relative puisque l’égalité ne s’impose qu’en l’absence de différence de situation et sous réserves de

discriminations d’intérêt général.

1. L’égalité et l’encadrement de l’économie On y trouve traditionnellement l’application du principe, ainsi le CC l’a appliqué en 1982 en

matière de nationalisation, de même pour le CE. Mais l’intervention publique économique étant par

nature sélective, le juge reconnait facilement l’existence de différences de situations.

2. L’égalité et accès aux SP Le principe d’égalité des usagers devant le SP vaut à l’égard des SPIC. Les distinctions ne

peuvent être fondées que sur une différence de situation des usagers au regard du service ou sur un

IG lié au fonctionnement du service

(Jpc « Dénoyez et Chorck » justifie les discriminations tarifaire sur les prix de l’eau).

Concernant le service administratif (SA), le CE admet la prise en compte des ressources des

usagers.

B. Le principe de sécurité juridique

Ce principe pouvait jouer un rôle dans le droit de l’économie. Le CC ne le consacre qu’en

matière répressive avec le principe de non rétroactivité de la loi. Il a jugé (ex.) qu’aucune norme

constitutionnelle ne garantie un principe de confiance légitime – DC 96385, 30/12/1996 & DC

7/11/1997.

En matière contractuelle, le CC ne reconnait pas de libertés. La méconnaissance de celle-ci ne

peut être évoquée devant le CC que si elle ne porte atteinte à des droits/libertés constitutionnelles

garanties (ex. liberté de choisir ses collaborateurs).

La matière économique a besoin de stabilité. La sécurité juridique est une condition du

crédit, pour autant la sécurité juridique n’est pas une règle juridique autonome – elle ne constitue

qu’une sorte de préoccupation que l’on peut décomposer en 3 principes :

1. Le principe de non-rétroactivité Une règlementation nouvelle ne doit pas déployer ses mesures dans le passé (sauf dans le

domaine répressif). En dehors elle s’impose à l’autorité administrative en tant que PGD. Des

exceptions peuvent y être apportées soit par le législateur, soit par l’effet du juge (peu fréquent).

2. Le principe de non-application immédiate Il semble consacré par le CE, mais sa porté est réduite, puisque même le pouvoir

règlementaire peut y déroger.

3. Le principe de confiance légitime C’est un principe issu du droit allemand et venu par la jurisprudence de la Cour de justice

(CJ). Il protège la confiance que l’opérateur peut légitimement avoir dans le maintient de la

situation crée par un certain état du droit. Pour que le principe trouve à s’appliquer, il faut une

espérance fondée et que la confiance de l’opérateur économique ait été affectée par une

modification importante et surtout imprévisible de la situation juridique.

C’est en cas de remis en cause d’une réglementation d’un terme expressément tracé que ce

principe s’applique. Il s’applique également lors de modifications bouleversant une activité

économique de manière imprévisible et sans que soit aménagée une période de transition.

Le CC l’a rejeté, aucune norme constitutionnelle ne garantie ce principe (DC 1996). La CA

Nancy a refusé d’y voir un PGD (17/06/1999 « Ministre de l’environnement ») alors que les 1ers juges

la rétablirent dans un arrêt CA Strasbourg, 1995 « Entreprise de transport … ».

S2 : LA LIBERTE D’ENTREPRENDRE (L.E.)

Martine Lombard – article sur la concurrence entre opérateur privé et publics

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Le terme juridique est utilisé est différent de celui utilisé par le CE afin de se distinguer de la

jurisprudence, la constitution avertit de la libéralisation qui supprimerais … ou restreindrais

exagérément cette liberté.

A. La reconnaissance de la liberté d’entreprendre comme principe constitutionnel.

Selon Pierre Devolver, la LE constitue la plus large et la plus haute de toutes les libertés

économiques. La DC 16/01/1982 est une reconnaissance de sa valeur constitutionnelle. Le

législateur peut porter des restrictions à cette liberté, mais son respect est obligatoire. La LE trouve

sa reconnaissance dans la DDHC. Elle a été présente lors des débats de préparation de la DDHC.

B. La portée de la LE

La valeur constitutionnelle de la LE n’interdit nullement que le législateur y apporte des

restrictions. Seules les restrictions arbitraires ou discriminatoires sont interdites. Cette liberté n’est

ni générale ni absolue. Elle ne peut exister que dans le cadre constitutionnel déterminé par la loi.

Ses formules ont peut-être été abandonnées, mais il y a eu un renforcement de la LE

confirmée par le CC (DC 2433, 27/07/2000 « Loi sur la liberté de communication »). Le législateur

conserve la possibilité de concilier la LE avec des objectifs constitutionnels – c’est le cas de la

sauvegarde de l’OP, respect de la liberté d’autrui, du caractère pluraliste de la liberté d’expression.

Il faut la rapproché à la liberté du commerce et de l’industrie (LCI) consacré par le CE – on

peut y voir la consécration d’une même liberté à des niveaux juridiques différents. Le CC s’est

référencé à faire différence à la LCI. En conséquence la LE peut être assimilée au libre exercice des

activités économiques et aux libertés professionnelles.

Il n’est pas certains que la LE aille au-delà et englobe la liberté de la concurrence. La

liberté de la concurrence est généralement présentée comme le corolaire de LCI. Il est douteux

que la LE englobe l’interdiction faite aux personnes publiques d’exercer des activités économiques

concurrençant les entreprises privées, et donne à celle-ci une valeur constitutionnelle.

(Didier Linot « Existe-t-il un principe du droit de libre concurrence? », AJDA 2005, p.1549)

S3 : LE PROBLEME DE LA PLACE DE LA LIBERTE DU COMMERCE ET DE L’INDUSTRIE (LCI)

C’est un principe de base du droit public des affaires qui détermine le principe du commerce

dans l’économie. Il est posé par le CE (décision 30/05/1930 « Chambre syndicale du commerce de la

ville de Nevers »). Cette liberté est un prolongement de la LE dans le domaine économique.

Sur le plan des contenus les 2 notions ne se recouvrent pas – choix de l’activité

professionnelle, installation, mode d’exercice (CE 9/11/1988 « Association des pécheurs aux filets et

engins Garonne, Ilse, et …»)

A. L’origine historique

Le principe C&I est considéré comme consacré par le « décret d’Allard » (2-17/03/1791).

Art.7 prévoit la liberté d’établir des professions. La juridiction administrative reprend cette liberté

dans l’arrêt « Daudignac ».

B. La valeur juridique de la LCI

Le CE la qualifie comme telle dans CE 1974 « Marsaille de la Bolyai », seule le législateur est compétent de porter atteinte au garantie fondamentale de cette liberté.

Le juge administratif consacre cette liberté en tant que PGD (CE 26/06/1959 « Syndicat

général des ingénieurs conseil »). Plus généralement le juge administratif invoque le « principe de

liberté du commerce » et en découle que le principe de la LCI a valeur législative et valeur supra décrétale.

Le CC a comme référence la LE. C’est le contenu de la LCI. La doctrine a parlé d’un contenu

polysémique. Il y plusieurs séries de conséquences :

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1. La liberté d’exercer des activités économiques privées Elle s’entend comme la liberté de se livrer à toute activité commerciale, économique. C’est

une liberté à l’égard des personnes privées. Le CE n’a pas jugé que cette liberté puisse s’appliquer

aux personnes publiques (arrêt ville de Nevers).

Les autorités administratives ne peuvent opposer à l’accès et à l’exercice des activités

économiques d’autres contraintes que celles qui résultent de la loi ou de l’OP. Les régimes de police

des activités économiques doivent trouver leur fondement dans la loi, en principe.

L’administration ne peut pas, sans habilitation législative, subordonner à un régime

d’administration l’accès à une profession. Elle ne peut pas non plus, lorsqu’un tel régime a été

instauré par le législateur, soumettre l’activité à des contrôles non prévus par la loi (arrêt

«… cinématographique »). L’autorité ne peut agir dans ce cadre que lors d’habilitation particulières.

2. La liberté de concurrence des activités économiques privées Les autorités administratives ne doivent pas au travers de leurs interventions sur le marché

– fausser les conditions de libre et égale concurrence entre les entreprises privées. Or le cas

particulier de la gestion du domaine public, dans laquelle elle devient de plus en plus rare,

l’administration ne peut pas attribuer le monopole à une entreprise. Une commune ne peut

accorder sa garantie d’emprunt à une entreprise (société d’économie mixte).

S4 : DROIT DE PROPRIETE

A. L’origine : DDHC

Art.2: « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et

imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à

l'oppression.»

Art.17 : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est

lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une

juste et préalable indemnité.»

CE considère que ces disposition protègent assez les droits des citoyens et le confirme dans

la décision du 16/01/1982

B. La valeur juridique

La propreté telle définit dans le C.civ, le CC protège la propriété publique. Les restrictions ne

peuvent être justifiées que par l’IG.

C. La portée du principe de propriété

1. La part de la nationalisation Dans une nationalisation le transfert porte sur le transfert des biens de l’entreprise

privée vers une entreprise nationale. Décision ‘82, le CC admet que les nationalisations relèvent de

la notion de privation de propriété. Le législateur fonde les nationalisations sur une idée de

nécessité publique liée à la croissance et la lutte contre le chômage. Il opère un contrôle sur le

caractère juste et nécessaire de l’opération. Les motifs de nationalisation ne doivent pas faire

preuve d’erreur manifeste d’appréciation.

Les parts respectives du secteur public et privé ne sont pas fixées ni par la constitution ni par le CC. Le CC ne donne pas de précision sur la façon dont il apprécierait sur ce

point la violation de la constitution. Serait – elle globale ou par catégorie d’entreprise ? En ’82,

+80% étaient dans le secteur public, le CC n’a pas pour autant estimé qu’il y avait violation de la

constitution. Il a considéré qu’il y avait toujours un secteur privé ouvert à la liberté d’entreprendre.

Les auteurs parlent d’un « minimum constitutionnel » du secteur privé.

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2. Les nationalisations et l’al.9 du préambule de ‘46 « Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public

national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité.».

Il voulait défendre les institutions contre le développement du pouvoir public. La

portée juridique de l’al9 est considérée comme une des bases de l’intervention économique de

l’Etat.

Les décisions dans lesquelles le CC a du appliqué cet al9 : programme d’institution de ’86,

privatisation de TF1, mutualisation du Crédit Agricole, transformation de EDF/GDF en SA…

D’autres décisions n’invoquent pas l’al9, elles n’ont pas été discutées par le CC, mais peuvent

être utiles à son interprétation. Déc. CC 31/07/2003 porte sur la « loi relative à l’archéologie

préventive ». L’existence d’un SP national remit à un EPA peut confier un monopole. La loi prévoit le

recours à des personnes privées non-chargées de SP.

Ex : Une personne prévoyant des travaux, nécessitant des investigations archéologiques fait

appel soit à l’administration publique, soit à d’autres organisations publiques/ privées. Les

institutions privées sont associées au SP.

De même pour le fait que l’organisation de l’enseignement public gratuit et laïc à tout les

degrés est un SP constitutionnel, mais il n’interdit pas d’associer les établissements d’enseignement privé aux SP. Le CC a jugé que l’art 9 du préambule ne limite pas le champ

d’association prévu par l’alinéa.

La jurisprudence est peu formée, le juge administratif n’est pas en mesure de faire

application de la constitution à un décret ou un acte administratif organisant une privatisation, des

lors qu’elles sont couvertes par la loi, voir à propos des décrets autorisant le transfert au secteur

privé de la participation majoritaire des parts retenues par l’Etat au capital des entreprises

nationalisées (Arrêt CE 27/09/2006 « Bayrou et autres »).

Pour distinguer l’al9, il faut distinguer 2 hypothèses : - « Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères monopole de fait,

doit devenir la propriété de la collectivité.».

Le conseil utilisait +/- un raisonnement économique. L’avis CE 11/05/2006 sur la

privatisation de GDF. GDF n’est pas dans une situation monopolistique au sens du préambule de

’46. Il est en position dominante, mais le marché considéré n’est pas celui du gaz mais celui de

l’énergie en général.

- « Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service

public national, doit devenir la propriété de la collectivité.».

Le CC ne suit pas obligatoirement la même qualification, ils ne constituent pas des SP

constitutionnels : la distribution de crédit, l’exploitation d’une chaine par voie aérienne, le SP

national d’exploitation des autoroutes et le SP du gaz (avis CE 11/05/2006).

La décision 30/11/2006 relative au secteur de l’énergie expose de façon plus nette encore

que ne peuvent être des SP nationaux, créées par la loi du préambule de ’46 que des services dont

le législateur a « fixé l’organisation au niveau national et qu’il l’a confié à une seule entreprise ».

Le CC constate qu’avec la loi relative de l’énergie, GDF n’est plus le distributeur exclusif de

gaz aux ménages et les obligations de SP s’imposent à toutes les entreprises concurrentes dans le

secteur de gaz naturel. La loi déférée a fait perdre à GDF son caractère de SP national.

L’analyse parait conforme au texte de l’al9, mais en même temps la lecture des travaux

préparatoires du préambule qui désiraient une exclusivité d’exploitation montre une certaines

incohérence.

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Chapitre 2 DPE ET LOI

La politique économique est souvent sur des projets de lois. Art 34 précise le rôle de la loi.

S1 : LA LOI, GARANTIE DES LIBERTES

A. La loi, garantie de la liberté du commerce et de l’industrie (LCI)

CE 28/10/1960 « Marsan La Volailles », les mesures administratives portant atteint à la LCI

sans que la loi les autorisent font objet d’annulation par le juge (CE 22/03/1991 « Association

fédérale des consommateurs et société Toussalon »). Seul le législateur peut prévoir une mesure

soumettant l’accès à une profession à un contrôle de qualification (CE 9/11/1988 « Association

des pécheurs aux filets »).

Si le pouvoir réglementaire crée un diplôme correspondant à une profession, l’accès à celle-

ci ne peut être limité qu’au détenteur de ce diplôme. L’administration ne peut imposer une

limitation d’âge minimal/maximal pour exercer une activité économique. (CE 16/6/1998 « Ville de

Clermont c/ ») - Annulation du refus de prolonger l’autorisation de stationnement à un chauffeur de

taxi au motif que la profession ne peut être exercée après l’âge de 65 ans.

Les nombreuses limitations à la LCI découlent de la loi.

Dans le cadre des plans de plantation des sols, le code de l’urbanisme permettait de limiter la

LCI à certaines (CA Nantes 16/12/1998 « Guy ?... ») Il faut que la loi soit intervenue, elle le fait en

appuyant des limitations réglementaires sur habilitations législatives. La compétence

règlementaire détenue par les autorités de police peut aussi les autoriser à des limitations.

La loi peut définir de nombreux régimes juridiques avec différents niveaux de gravité (du

moins sévère vers le plus contraignant) :

� La déclaration préalable sans autorisation (ex. ouverture d’un journal) –

� La règlementation, condition de déroulement d’une activité (ex. inscription à un diplôme à

un ordre professionnel banque/immobilier/agence de voyage) –

� L’autorisation préalable, examen préalable des conditions d’exercice de l’activité avec

autorisation explicite d’activité (ex. carte professionnelle, licences, permis,…). Si l’autorité ne

trouve rien à reprocher et que toutes les conditions sont remplies, elle ne peut refuser

l’autorisation –

� L’agrément, contrôle d’activité économique caractérisé par son caractère volontaire de la

part de la personne qui s’y soumet. Le particulier choisit de s’y plier. Son obtention est

assortit de certains avantages (ex. obtention d’un régime fiscal plus favorable).

� L’interdiction (ex. les stupéfiants, l’absente) – Arrêt « La Fleurette »

� Le monopole, démantelé par le droit communautaire.

B. La loi et la détermination du caractère public/privé d’une entreprise

1. Le législateur, les nationalisations et privatisations Le CC a rappelé que le choix du législateur est discrétionnaire. Le législateur a l’appréciation

du transfert des entreprises du secteur public vers le privé et de la justification de celui-ci. Il

appartient de poser les règles dont l’application incombe aux organes créés ou désignés par lui.

Existe-t-il des limites au droit de privatiser ? Quelle est sa portée ? Le fait qu’une activité ait

été dirigée par le SP par législateur sans que la constitution l’ait exigé ne fait pas obstacle à ce que

cette activité fasse, comme l’entreprise qui en est chargée, l’objet d’un transfert au secteur privé.

Cette privatisation n’est as possible pour les SP constitutionnels.

2. La création de SP par le législateur Le législateur détermine le contenu de la LCI et les limites que les collectivités publiques

peuvent y apporter par la création de SPIC. Seule la loi peut autoriser les collectivités publiques à

prendre en charge une activité industrielle et commerciale. Les dispositions gouvernementales

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permettaient au CT d’intervenir en matière économique. Mais elles ont toujours dû, selon le CE, être

interprétée « à la lumière de notre jurisprudence » (>1930). Même adoucit, le principe est toujours

applicable.

La loi de décentralisation du 2/3/82, rappelle que l’intervention des collectivités locales ne

peut se faire que sous réserve du principe de LCI. Où il y a-t-il le plus de possibilité d’intervenir en

matière économique ? – c’est en milieu rural.

De nombreuses lois définissent les secteurs d’intervention économique pour les collectivités publiques – régies locales, intervention publique dans le capital des sociétés

publique, société d’éco mixte. La loi peut autoriser les collectivités locales à troubler la libre

concurrence, à s’interposer dans la concurrence entre agent public ou privé par des subventions ou

d’autres aides (quand elles sont possibles de part le droit communautaire).

S2 : LA LOI, EXPRESSION DU ROLE ECONOMIQUE DE L’ETAT

A. Les moyens financiers

Aux objectifs économiques correspondent des moyens budgétaires contenus dans la loi de

finance votée par le parlement. Les interventions financières se font par le biais de nombreux fonds.

L’instrument privilégié de la fonction économique est le budget. Les dépenses publiques

permettent de privilégier un secteur d’activité. La loi de finance ne reflète pas vraiment le rôle

financier de l’Etat qui a décrut du fait de la concurrence et de la privatisation.

L’interventionnisme fiscal est plus révélateur des choix économiques avec les

surtaxassions et les dégrèvements fiscaux (ex. bonus/malus). Les dépenses fiscales ont une

incidence difficile à calculer.

B. Les lois spécialisées

1. La loi de plan La planification n’est pas citée parmi les matières de l’art34. Le plan était, par son objet,

parce qu’il intervenait dans les matières de l’art34 – matière législative.

2. Les lois cadres, Lois de programme, d’orientation Elles sont prévues par l’art 34 de la constitution et l’art1 (ORDO 2/1/1959).

« Les autorisations de programme peuvent être regroupées par des lois de programme ». Il faut

attendre une loi qui définit les objectifs à moyen et long terme et comporte les moyens pour

atteindre ces objectifs.

Si les lois de finances sont les seules à donner autorisation à une dépense. Les lois

programme ont une grande importance pour moderniser le tissu économique.

C’est par la délégation du pouvoir législateur que les lois ont pris leur importance.

Elles ont servit de bases à des développements de longue durée (ordo 30/6/45 – en matière de prix

et de concurrence, elles ont duré jusqu’à 1/12/86). La cohabitation et l’époque François Mitterrand

/ Jacques Chirac a sonné le blâme des délégations. Elle a obligé le gouvernement à passer par la loi

parlementaire.

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Chapitre 3 DPE ET POUVOIR REGLEMENTAIRE

Le pouvoir réglementaire est le cadre de l’action économique gouvernementale. Le pouvoir

du gouvernement en matière économique est beaucoup plus vaste. L’exécutif inspire les lois en

cette matière. Par sa +/- grande célérité à édicter les règlements d’application des lois.

Plus la matière économique concernée nécessite des connaissances techniques, plus il faut

une précision pour s’adapter aux cas, et plus le législateur s’efface devant le gouvernement.

S1. LE POUVOIR REGLEMENTAIRE EN MATIERE ECONOMIQUE ET LE PREMIER MINISTRE (PM)

A. Principes généraux

Art.20 : Art.21 :

Art.13 : Sous cette réserve, c’est au PM que revient l’exercice du pouvoir réglementaire. Le CE refuse

d’accorder, (alors que le commissaire du gouvernement le réclamer) au PM la possibilité de

prendre des mesures réglementaire pour encadrer les compétences discrétionnaires que la loi

pouvait leur reconnaitre en matière d’intervention économique.

De + le parlement ne peut pas attribuer le pouvoir réglementaire à d’autres autorités de

l’Etat. Le PM préside les comités interministériels, qui depuis la Présidence Sarkozy n’ont plus de

réalité d’existence, ont marqué le pat les instruments de coordination gouvernementale et les

nombreuses administrations économiques fondamentales qui lui sont attachés directement.

B. Le développement du pouvoir réglementaire des ministres

Leurs pouvoirs réglementaires sont limités, mais en matière économique – certains

ministres disposent de délégation législative de pouvoirs réglementaires. Ex :

- Le ministre des transports – pour la politique des transports ;

- Le ministre de l’agriculture – organisation des marché agricoles

Le principal délégataire de pouvoir est le ministre des finances. Dans ordo ’45 sur les prix

et sur la concurrence, lui donnaient d’important pouvoir. Même les ayant abrogés, l’ordo ’86 lui en

accorde à nouveau. Il en détient en matière de privatisation pour le choix des actionnaires et pour

le rythme des cessions et pour les prix. Cependant le CE n’a jamais voulu reconnaitre un pouvoir

réglementaire autonome au ministre de finances, uniquement des compétences sporadiques.

C. L’émergence d’autorités réglementaires en matière économiques

Les AAI ont disposé de compétence règlementaire du fait de la loi - La CNIL, Conseil des

marchés financiers… Commission bancaire, l’ARCEP…

Le CC a examiné les dispositions législatives accordant la compétence règlementaire à la SA,

RT au comité de politique scientifique, mais pas à la conformité du pouvoir règlementaire de AAI.

Dans sa décision sur les CSA (DC 17/1/89 « CSA »), le CC dégage que le pouvoir de l’autorité,

que le PM a fixé des normes est possible pour mettre en œuvre une loi à condition que cette

habilitation ne concerne que des mesures de potées limitées. Le domaine de l’habilitation doit être

restreint et qu’elle ne porte pas sur des domaines importants.

DC 3/8/93, le CC juge que l’habilitation donnée à la banque de France (institution de l’Etat)

par délibération du conseil des politiques monétaire certaine normes destinées à concourir au

contrôle de l’évolution de la masse monétaire est conforme à la constitution car elle ne concerne

que des mesures circonscrites tant par leur champ d’application , que par leur contenu.

Remarque : le CC n’emploi que pour le PM le terme de pouvoir réglementaire, pour les AAI –

il prend une périphrase. Il parle de « soins de fixer des normes permettant de mettre en œuvre une

loi ».

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Le CC a admit une habilitation soli tacite à adopter des actes réglementaires à propos de

l’examen de décisions générale de l’article fixant la procédure d’attribution des préfixes

téléphoniques (CE 28/6/99 « Société AXS télécom »). L’intention du CE est de faciliter l’exercice de la

réglementation économique des marchés de réseaux d’utilité publique. L’intervention de l’autorité

administrative ne doit pas conditionner l’exercice du pouvoir réglementaire du PM.

Remarque : le pouvoir normatif est reconnu à des organismes purement privé depuis la

jurisprudence « Montpeurt » (31/7/42).

S2. LES LIMITES DE L’ACTION ADMINISTRATIVE ECONOMIQUE

Les nécessités de l’ordre public et la nécessité d’une carence de l’initiative privée apportent

des limites à l’action économique de l’administration. Celle-ci n’en permet pas moins une action

économique étendue.

A. La limitation par l’OP

La nécessité est le signe de la légalité et de la compétence de police de l’administration (CE

22/6/1951 « Daudignac »). L’OPE est une notion qui coïncide avec celle de l’IG économique.

B. La limitation par l’exigence d’une carence de l’initiative privée

Longtemps la jurisprudence (CE 30/05/1930 « Chambre syndicale de commerce de détail de

Nevers ») est restée sans suite. Pourtant le moyen (l’absence de carence de l’initiative privé) était

souvent soulevé. Il semble que la jurisprudence recommence à protéger l’initiative privée dans les

années ’90. Les arrêts ont insisté d’avantage sur la non-conformité de l’organisme public à la

gestion de l’activité empiétant sur l’initiative privée. (CE 23/12/1994 « Commune de Clairvaux

d’haveront »).

Les tribunaux sont attentifs à déclarer la création d’un service d’Etat la ou existe déjà un

service privé. Le principe de LCI n’interdit pas à une autorité publique de créer une activité

économique d’IG local. Cette activité doit être limitée à la satisfaction des besoins propres de l’autorité publique.

Ex. France Telecom a saisit le TA Nancy c/ la décision de la communauté urbaine du grand

Nancy – décision de créer une boucle locale de télécommunications :

« La circonstance qu’en l’absence d’intervention de la communauté urbaine aucune

concurrence n’existait sur la boucle locale de télécommunications ne saurait justifier l’opération

projetée dès lors qu’il n’existait pas de carence de l’initiative privé mais seulement un secteur privé

insuffisamment concurrentiel ».

S3 : LA POLITIQUE DE DEREGLEMENTATION

La déréglementation est apparue dans tous les discours des pays occidentaux avec des

contenus différents. Elle à la fois un mode et le produit d’une idéologie. On la définit par rapport à la

notion voisine de dérégulation. On la cerne mieux par rapport à ses approches philosophiques.

A. La notion

Selon Jacques Chevalier (1988), la déréglementation est l’antithèse de la réglementation.

Cette idée n’est pas suffisante, on ne peut pas confondre déréglementation et dérégulation.

La déréglementation est l’ensemble des mesures ayant pour objectif de diminuer le volume

et le poids des normes réglementaire. La dimension peut être quantitative ou qualitative et toucher

la classe des institutions publiques et du droit (dans les relations sociales et économiques).

Elle peut avoir un objet économique et toucher le secteur de la liberté d’entreprendre et

redonnant le soin de réguler son jeu aux agents économiques privés.

Elle peut être plus large, mais elle n’exclus pas la réglementation. La déréglementation ne

signifie pas la fin de la réglementation. Elle ne peut être que progressive et partielle.

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La déréglementation peut assurer la clarification du droit, les sociétés les plus libérales

disposent d’arsenaux contre les distorsions de la concurrence. En effet la concurrence peut aboutir

à sa négation si l’Etat ou une autre autorité n’arbitre pas pour éviter la constitution de monopole et

réguler les ententes. La déréglementation est une promotion du droit.

Selon Jacques Chevalier elle n’est pas l’exact contraire de la réglementation, elle est un

redéploiement. De plus, la déréglementation n’aboutit pas toujours à une dérégulation. Ce n’est pas

toujours clairement vu en France, la dérégulation correspond au discours du libéralisme.

B. Les motivations de la dérèglementation

Elle n’a pas de motivations politiques. On la retrouve chez ceux qui sont contre l’inflation.

Elle consiste à réglementer autrement. Trop de textes empêchent la bonne régulation. La

nécessité d’obtenir une déflation juridique s’opère régulièrement par la codification. En France il y

une « commission de la codification ».

Une autre motivation repose sur la constatation que la réglementation augmente les coûts

directs et indirects de la production de biens et de services. Certains poussent cette idée jusqu’à une

apologie du marché. La pratique de la déréglementation est ambigüe. Les arbitrages rendus par le

pouvoir public ne traduisent pas des choix clairs par rapport à la protection de l’environnement.

C. Le contenu de la réglementation

La déréglementation est nécessaire du fait de l’intégration dans l’UE – aménagement du

monopole technique, la circulation des personnes, organisation des voies aériens. Il faut ajouter une

déréglementation en matière de prix. On a assisté à une dérégulation à laquelle participe l’ORDO

1986 qui consacre le principe de la liberté des prix. Ce n’est pas une dérégulation totale, mais c’est

une déréglementation.

La déréglementation a d’abord frappée les secteurs les plus encadrés, prometteurs d’une

certaine rentabilité. Le retour au privé permettait une réactivation de la concurrence.

Ex : le secteur des transports, fortement encadré avec des monopoles publics, des

contingentements, des licences, des autorisations

Ex2 : l’audio-visuel et les télécommunications

On constate que la déréglementation entraine aussi des grandes concentrations privées

(ex. transports aériens aux USA) et a des effets sociaux regrettables (la hausse des prix générale).

Certains effets poussent dans certains cas à une reréglementation.

On assiste à des équilibres différents – les centres de gravité se font ailleurs. La mise en

place des AAI qui sont des institutions tout à fait hétérodoxes de point de vue juridique,

correspondent à un véritable déplacement du pouvoir, même si elles n’ont pas la personnalité

morale et leurs actes sont difficiles à qualifier et ne constituent que de simples « invitations ».

Il y a un changement de nature des règlementations et des régulations.

11

TITRE 2 : LES SOURCES COMMUNAUTAIRES ET INTERNATIONALES DU DPE

La globalisation des marchés et de l’économie nationale ne sont pas nier. Les traités et les OI

ont donné naissance à un foisonnement des normes juridiques en matière économique. Le droit

communautaire joue un rôle très important.

Chapitre 1

DROIT COMMUNAUTAIRE SOURCE DU DPE

La compétence communautaire s’est basée sur le domaine de l’économie

Il organise un marché commun et des politiques économiques communes (ex. matière

agricole). Il défend 4 libertés fondamentales :

- Libre circulation des personnes

- Libre circulation des marchandises,

- Libre circulation des services,

- Libre circulation des capitaux.

Les libéralismes sont, à la différence du français, et l’affectent par ce fait : contenu des principes et

les effets.

S1 : LE CONTENU

De point de vu formel, le droit communautaire est composé de règles de droits international.

Il implique, sur e plan économique, un marché commun et libre entre les parties et un ensemble de

politiques économiques communes.

1§ Libre circulation

Il s’agit de la libre circulation des marchandises. Les organes ont des compétences externes –

accord avec les Etats tiers et les OI. L’AUE (1992) prévoit la libre circulation totale – marchandises,

services, capitaux, personnes. Ce qui a concrétisé la liberté d’établissement reconnue par l’art 43-55

du traité et de la libre circulation des travailleurs.

Divers problèmes sont demeurés pour des professions réglementés.

2§ Libre concurrence

Elle suppose des règles précises pour éviter à la fois les ententes entre entreprises et pour

mettre fin aux abus de position dominante (Cour de justice des communautaire + législateur des

pays membres). 4 conséquences en découlent :

1. Non discrimination entre nationaux et ressortissants dans les actions en matière

économique

2. L’absence de politique économique discriminatoire par des aides économiques par des

agents politiques

3. La suppression des monopoles nationaux (+ exceptions) – fin des régies des pétroles, poudre

et explosif, des tabac etc.

4. La CJCE donne un pouvoir normatif autonome à la Commission. Elle considère que le traité

confère à la Com le pouvoir d’édicter des règles générales précisant les obligations résultant

du traité, qui s’impose aux Etats membres (en ce qui concerne les entreprises publiques et

les entreprises auxquelles il accorde des droits spéciaux).

S2 : LES EFFETS DU DROIT COMMUNAUTAIRE

2 notions résultent de l’art 249 du traité :

12

- La primauté du droit communautaire sur le droit national – principe fondamental

affirmé par la CJCE (15/5/1965 « Costa c/ Enel ») qui oblige le juge nationale à faire prévaloir

le droit communautaire sur le droit interne

- L’effet direct permettant aux textes qui en sont dotés, de créer directement dans le

patrimoine des particuliers, des droits que ceci peut faire valoir devant les juridictions

nationales.

1§ L’effet direct

1. Certaines dispositions sont directement applicables – celle qui créent en droit interne

des obligations et des normes imposé aux autorités internes

Il s’agit des traités eux-mêmes quand ils sont ratifiés ou quand ils créent au profit des particuliers

des obligations précises et des règles complètes, de certaines décisions des organes

communautaires.

2. Certaines dispositions ne sont pas directement applicables – cas des directives

La cour a rapidement considéré qu’en dépit de l’obligation pour les Etats membres

d’introduire ne droit internes les dispositions communautaire, ceci ne s’opposent pas à ce qu’elles

puissent avoir un effet direct dans certains cas.

La jurisprudence Colmendi… le CE s’est longtemps opposé à cette décision. Les controverses

venaient du sens fixé par la CJCE (CE 28/2/1992 « SA Rothmans international France »)

2§ Le règlement des litiges

Normalement il est assuré par la CJCE : mais la contrariété des textes et leurs interprétations

posent difficulté.

A. La contrariété des textes

L’hypothèse de contrats est souvent réalisé, la difficulté est grande lorsque la loi est

postérieure à la règle communautaire. L’affaire est réglé avec l’importante affaire « Alitalia », le CE

considère comme illégal le texte règlementaire conforme à une loi nationale, violant une loi

nationale antérieure.

B. …

La cour de Luxembourg est la seule compétente pour interpréter les textes de droit

international. On est frappé par le faible nombre de renvoi du conseil et on peut souligner la

banalisation du droit communautaire comme source du DPE. Ce mouvement a connu des

manifestations polémiques de la part des cours souveraines des Etats membres, s’en est finit. Le CE

a finit avec cette attitude.

13

Chapitre 2 LE DROIT INTERNATIONAL SOURCE DU DPE

S1 : L’ORIGINE DU DROIT INTERNATIONAL

2 grands types de règles : sources directes et indirectes

1§ Les conventions et les accords économiques internationaux

Elles sont conclues entre 2 Etats en matière de coopération, investissement, …

Il y a des techniques spécifiques de certaines économies (ex. clause de la nation la plus favorisée).

Il y aussi des sources multilatérales – le plus important des accords internationaux a été le

GATT (1947, Conférence de la …) avec des négociations commerciales périodiques – des « rounds »

dans un but de rabaissement général progressif des droits de douane et la prohibition de la

restriction de nature à troubler la concurrence internationale.

Le GATT a beaucoup souffert de l’effervescence de l’effet direct. Lors de la conférence de

Marrakech, il a été remplacé par l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC)

2§ Les OIE (organisations internationales économiques)

Le fonctionnement des institutions internationales est important. Il n’y a pas des règles mais

des recommandations. Les Etats s’engagent sous forme de déclarations simples (leur souveraineté

est respectée). Le FMI joue un rôle très important dans le domaine économique – c’est le garant

monétaire international.

L’OMC, FMI et la Banque mondiale introduisent des normes dans des domaines nouveaux

liés au commerce international, les échanges de services, les droits de propriété, l’organisation de la

lutte contre les contrefaçons.

Ils participent à la régulation internationale.

3§ Le jurisprudence de la Cour internationale

Des cours comme celle de la Haye jouent un rôle primordial en matière économiques. La

CEDH a vu explosé le volume de ses interventions y compris sur la protection des droits

économiques introduits dans le protocole additionnel de 1952.

Depuis ’82, 3 normes distinctes apparaissent :

- Le principe général de respect de la propriété ; - La soumission de la propriété à certaines règles ; - Le droit pour les Etats de réglementer l’usage des biens par les particuliers.

S2 : LES EFFETS DU DIPE DANS LE DROIT INTERNE (DROIT INTERNATIONAL PUBLIC ECONOMIQUE)

1§ Le droit conventionnel

Art. 55 Le CC s’est longtemps prononcé incompétent pour déclarer inconstitutionnelle une loi par

rapport à un traité. Le juge constitutionnel précise sa jurisprudence dans plusieurs décisions (après

‘86). Il considère qu’il appartient aux divers organes de l’Etat de veiller à l’application des

différentes conventions internationales dans le cadre de leur compétences respectives.

2§ Le droit non-conventionnel

Statut en cassation, le CE adopte une attitude prudente, fondée moins sur la hiérarchie des

normes, que sur le pouvoir des juge face à la règle internationale. La coutume internationale

s’applique en droit interne d’après la jurisprudence (CE 6/6/1997 « M. Aquarone ») – un règlement

qui lui serait contraire encourrait la censure. Rien ne permet au juge de lui donner valeur

supérieure à la loi.

14

PARTIE 2 Les organes du DPE

L’étude des acteurs de l’économie renvois à des institutions multiples et peu homogène dont

la création collait à des besoins plus qu’à des analyse théoriques. On s’intéresse aux organes de

l’Etats, dont certaines sont uniques en leur genre relevant d’un statut particulier.

Qui décident des administrations économiques ? Le président de la République a un rôle

essentiel. Il y a un partage des fonctions avec le PM – en période de cohabitation. Le point d’entrée

dans le sujet c’est la mise en œuvre par l’administration de la décision d’une politique économique

mettant en évidence le rôle prépondérant du Ministère de l’économie. Il est en liaison avec les

autres structures centrales.

TITRE 1 LES SERVICES DE L’ETAT

Chapitre 1

L’ADMINISTRATION ECONOMIQUE CENTRALE

S1 : LE MINISTERE DES FINANCES

Economie et finances sont 2 préoccupation essentielles qui ont du mal à se délimiter tant

l’aspect budgétaire a des conséquence sur le développement de l’économie. D’une formation

gouvernementale à l’autre, on constate des places différentes offertes au budget avec une

attribution liée tantôt à un ministère, tantôt à un secrétariat d’Etat.

L’économie nationale n’est titulaire d’un budget qu’à partir de 1930.

1§ La place du ministère

Constamment reformé, le ministère rappelle les règle traditionnelles (neutralité, équité,

justice, IG), d’autres buts viennent à s’adjoindre (simplification, transparence, nouvelles

technologie, dialogue, expérimentation). Les missions du ministère sont la plus part de nature

régalienne. Il occupe une place centrale dans le gouvernement, il établit le budget de l’Etat,

recouvre les recettes publique, paie les dépenses de l’Etat, assure la gestion financière des

collectivités locales, veille au grands équilibres budgétaires et financiers. Il assure les contacts avec

les professionnels du domaine, de même que la protection du domaine boursier. Il contrôle les

acteurs économiques, la protection de particuliers…

2§ Les services

L’organisation diffère dans le temps, mais comprend quelques constantes avec :

1. Les services de contrôle

a. L’inspection générale de finances (IGF) Elle contrôle les services extérieurs du ministère. Elle évalue l’efficacité et leur compétence.

Elle contrôle la comptabilité administrative. C’est une structure légère, ces inspecteurs ne sont pas

très nombreux (~80 agents).

b. Le service du contrôle de l’Etat (~180 agents) Ils font des investigations sur pièce et dressent des rapports annuels principalement sur les

entreprises publiques contrôlées majoritairement par l’Etat, sur les organismes professionnels

percevant des taxes ou des redevances obligatoires.

c. Le service du contrôle des dépenses engagées Il assure les fonctions exercées par les contrôleurs financiers au sein des autres ministères.

15

On trouve dans le ministère une direction chargée des affaires juridiques – la dimension

juridiques est prise en charge par d’autres services : une direction des affaires juridiques.

Une autre direction s’intéresse à la prévision. En France il n’y a plus d’organisme de

planification (pas de projections dans l’économie).

Il y aussi la direction générale de l’INSEE qui coordonne les statistiques.

Enfin la direction du Trésor !

Le trésor (article le définit comme une « machine de pouvoir ») est un service de l’Etat qui

effectue conformément aux lois de finance, les opérations de caisse et de banque que comporte la

gestion de la finance publique. Il s’agit de l’application des lois de finances et de faire attention à la

caisse de l’Etat. Il exerce les opérations de trésorerie.

Il fait la liaison entre les agences publiques et … Il est partie prenante sur le marché de

l’argent. Il n’est plus le banquier de l’Etat. Il s’occupe du logement des entreprises en difficulté. Il

suit les emprunts internationaux et les investissements français à l’étranger. C’est une sorte de

« banquier » de l’économie. Il participe au contrôle des marchés de capitaux en désignant un

commissaire du gouvernement auprès des AMF.

Les fonds des CT doivent être déposés auprès du TP. Le TP collecte les impôts des CT.

2. Les services de détermination du budget

La direction du budget (depuis la WW1)

La DGCP (direction générale de la comptabilité publique) recouvre l’impôt, exécute les

dépenses et émet les emprunts.

La DGI (direction générale de l’impôt) établit le montant de l’impôt, son assiette. C’est

devant qu’on porte les réclamations. Elle s’occupe de la gestion des hypothèques.

La DGDDI (direction générale des douanes et droits indirect) a des missions fiscale (les

tabacs et alcools, la TVA des produits importés…), économiques (contrôle des céréales et

viticultures) et de protections et de sécurité (luttes contre les pratique anti-commerciale, lutte des

contrefaçons, lutte contre le travail clandestins, la pollution, police de la pêche, lutte contre

l’esclavage moderne…).

La DGCCRF (direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes) s’attache à d’autres services publics.

S2 : LES AUTRES INSTITUTIONS ECONOMIQUES DE L’ETATS

1§ Les autres ministères

Selon les positions gouvernementales, prennent des appellations différentes des différents

ministères. Il y des services proprement économique autour du PM

Les ministères économiques – agriculture, transports, tourismes, artisanat,… On constate la

constitution de gigantesques ministères autour de l’économie des finances et de l’industrie (le

MINEFI).

Ils existent aussi des services rattachés au PM – l’arbitrage budgétaire, le secrétariat

général du gouvernement, le « Conseil d’analyse économique », des services à caractère économiques

rattachés au ministère ou au PM.

2§ …

16

Chapitre 2 L’ADMINISTRATION ECONOMIQUE DECONCENTREE

L’administration économique déconcentrée (AED). La cellule de base des services extérieurs

– le département, au plan régional les services de l’Etat sont plutôt des services de réflexions, de

coordination. Depuis le décret du 20/1/1997, les décisions individuelles sont prises par le préfet et

cette tendance à la déconcentration s’est accentuée.

S1 : LES FONCTIONS CLASSIQUES

1§ Les services déconcentrés (SD)

Le système de déconcentration horizontale laisse à 2 représentants du ministère de

l’économie une autonomie par rapport au préfet. Echappe à la direction des préfets – le directeur

des services fiscaux et le trésorier payeur général (TPG). Un effort particulier de déconcentration a

été entrepris depuis plusieurs années. Elle concerne des domaines généraux – gestion du

personnel, dépenses (recrutement direct local), octroi d’autorisation, disponibilité, dépenses de

fonctionnement, déconcentration des dépenses relaves aux indemnités/prestations/allocations,

frais de missions, direction avec les missions publiques.

La déconcentration concerne les attributions spécifiques des services : les services du trésor.

Les trésoriers payeur généraux (TPG) supervisent l’activité du trésorier placé auprès des CT et

des EP. Depuis 1997, est confié au TPG de région le contrôle financier déconcentré. Il maintient des

liens privilégiés entre les préfets et le réseau du TP (trésor public). Cela concerne le recrutement

et les actes de gestion du personnel, les dépenses ordinaires de l’Etat, les dépenses en capital, les

marchés public, les subventions d’investissement.

A coté du service du trésor, la déconcentration concerne la Direction Générale de l’Impôt

(DGI). Il y a un relèvement du seuil de compétence pour le traitement de remise gracieuse de

l’impôt divers, qui relève du niveau local (pas du ministère).

Un pouvoir de décision est confié au échelon de comptes pour toute une série d’aides

agréments fiscaux, aides fiscales, procédures d’exonération. Le directeur de services fiscaux voit

son autorité constamment renforcée.

La Direction Générale des Douanes et Droits Indirects (DGDDI) est compétente jusqu’à

un certain seuil pour accordé les visas d’accord d’exportation et pour la fixation d’amende

transactionnelle.

La Direction général pour la concurrence, de la consommation et pour la répression des fraudes (DGCCRF) – 95% du contentieux est traitée par les services extérieurs.

2§ La déconcentration des autres ministères

Certains services déconcentrés de l’Etat sont des interlocuteurs fréquents pour les

acteurs économiques locaux en dehors même des représentants de BERCI ? Ainsi en est-il des

directions régionales de l’industrie, de la recherche et de l’environnement – les DRIR. Ils sont au

contact du monde industriel avec de nombreux dossier et des pouvoirs de contrôle important. Elles

instruisent des entreprises d’aides à l’innovation.

D’autres services de l’Etat suivent l’activité économique locale – les DDE et les DDA. Le

rôle de direction régional et départementale du travail de l’emploi et de la main d’œuvre. On

retrouve au plan local, une idée exprimée à propos de l’organisation administrative centrale : aucun

service, aucun département ministériel n’est exclu d’un rôle économique. Ces services se

retrouvent tous dans une subordination ou une collaboration avec les activités économiques des

préfets.

S2 : LES FONCTIONS NOUVELLES DU PREFET

L’exercice du contrôle des compétences oblige le préfet à être attentif aux initiatives locales,

il les oblige à freiner ses initiatives pour respecter le droit. Ils veillent au respect du droit

communautaire qui irrigue tout le droit de l’économie.

17

Le préfet anime et coordonne l’action régionale de l’activité économique. Il donne son

avis pour les investissements de ‘Etat à caractère régional et décide des investissements de l’Etat

d’intérêt départemental ou régional. Le secrétariat général aux affaires régionales. On note le

renforcement du rôle de la conférence administrative régionale.

Le rôle de sous-préfets d’arrondissement n’est pas négligeable. Ils permettent le contact

avec les acteurs locaux de l’économie. Ils sont aidés d’un petit comité – le CODIL (comité d’initiative

locale).

Le préfet de région joue un rôle fondamental dans les politiques de zonage économique,

c.à.d. dans les politiques économiques en des zones géographiques particulières. La multiplication

du zonage permet une meilleure adéquation des politiques économiques aux réalités sociologique.

Mais sa multiplication pose des problèmes sur le plan du droit. La clarté de la règle de droit y perd

largement et donc la légitimité de la règle, le respect du principe d’égalité… même le principe de

libre concurrence.

Le principe d’égalité est battu en brèches par des mesures d’incitation au développement

eu nom de l’IG. On se trouve devant des discriminations positives. L’expérimentation est désormais

autorisée dans le droit des collectivités locales, mais elle est confrontée aux règles du droit

communautaire.

18

TITRE 2

LE SYSTEME FINANCIER ET BANCAIRE

Chapitre 1 LA BANQUE DE FRANCE

La BBF a été créée le 18/07/1800 par 2 financiers – les consuls. Ce sont un nouvel

établissement qui émet des billets en contrepartie d’opérations financières. C’est un établissement

parisien. Le 1er consul privilégie l’initiative privée – c’est une société par actions. Seuls les 200 plus

gros actionnaires ont le droit de vote à l’AG. L’AG désigne les 15 régents de la BBF.

En 1803, la BBF obtient le privilège exclusif d’émission des billets (d’abord pour Paris).

En 1808 sont promulgués les statuts généraux de la banque – privilège d’émission est étendu

progressivement dans toute la France (1808-1848). En 1848, les billets acquièrent « cours légal »,

ils doivent être acceptés. La banque gère et surveille le cours du Franc.

A partir de 1836, des gens sont désigné par l’AG et une autre partie est désignée par l’Etat.

En 1845, le capital de la banque est nationalisé. Elle devient la « Banque des banques ». Elle rend

des services aux banques et contrôle le crédit. C’est par ce procédé que la banque du taux qui va

être pratiqué pour les banques qui ont besoin d’aide et de s’approvisionnées.

Elle est un organe de compensation et de réorganisation. Elle décide de la masse de la

monnaie injectée sur le marché. Elle a un rôle important dans la politique économique.

Loi 1945 lui confit une mission de police du crédit. Les membres du conseil général ne

représentent plus une branche de l’économie, mais sont là pour leurs compétences.

L’ouverture du marché monétaire, la mondialisation des échanges, la reconnaissance

doctrinale et politique de la stabilité de la monnaie.

Le rôle de la BBF a changé avec la création de l’Union économique et monétaire. Le franc est

rentré dans le « Serpent monétaire » du système monétaire des banques centrales, autour d’une

Banque centrale européenne (BCE). Les dispositions sont codées dans le Traité CE et le protocole

portant statut du « Système Européen des Banques Centrales » (SEBC).

La BBF exerce ses missions de manière différente, car la 1ère exigence du traité est que les

banques centrales nationales (BCN) soient coupées de leur gouvernement. Lors de la création de la

BCE, les BCN des Etats membres faisant partie de l’Euro système doivent se subordonner aux

décisions de la BCE (codifié dans le CMF).

S1 : L’ORGANISATION DE LA BBF

Loi 4/8/1993 garantie l’indépendance de la BBF, elle crée un conseil de la politique

monétaire distinct du conseil général de la banque. Ce CPM possède un statut indépendant (comme

le gouverneur et …), peut apparaitre comme une nouvelle AAI. C’est un organe de la concurrence.

A. Le CPM

Il examine les évolutions monétaires et analyse les implications de la politique monétaire

élaborées dans le cadre du SEBC. Dans le cadre de l’orientation de la BCE, il précise les modalités de

la politique monétaire. Il comprend outre le gouverneur et les 2 sous-gouverneurs, 6 membres

nommés par décret pour 9 ans. Ils sont choisis sur une liste comprenant un nombre de noms triple

par rapport au nombre de membres à désigner. La liste est établie par le président du Sénat, le

président de l’AN et le président du Conseil, ils sont renouvelés par 1/3 tout les 3 ans.

Le mandat des membres n’est pas renouvelable. Le CPM se réuni au moins 1x par mois. Et le

gouverneur est tenu de le convoquer dans les 48H à la demande de la majorité de ses membres. Les

décisions se prennent à la majorité des membres présents.

Les fonctions du gouverneur, sous-gouverneurs et des membres du CPM sont exclusives de

toutes autres activité professionnelles publique/privée, même non-rémunérées, à l’exception de

l’exercice du mandat du Conseil économique et social ou de membre d’organisme internationaux. Ils

19

ne peuvent pas exercer des mandats électifs ! Il y a incompatibilité. S’ils sont fonctionnaire in ne

peuvent pas profiter de promotions, ils sont en détachement.

Ils continuent de toucher leur évoluement/traitement pendant 3 ans, suite à la fin de leur

fonction (gouverneur et sous-gouverneur) à condition qu’ils n’ont pas trouvés d’activité de

remplacement. – 1 an pour les autres membres.

B. Le Conseil général de la BBF

Il administre la banque, il délibère sur les questions relatives à la gestion de l’activité de la

banque autre que celles qui relève des fonctions du SEBC. Il comprend les membres du CPM + un

représentant élu des salariés de la banque.

Les décisions se prennent à la majorité des membres présents, avec voix prépondérante du

président en cas de partage. Un censeur assiste aux séances – c’est le directeur du TP. Il peut

soumettre des propositions au CG. Les décisions adoptées par le CG sont définitives, à moins que le

censeur n’y soit fait opposition.

C. Le gouverneur

Il assure la direction de la banque, il préside le CPM et le CG. Il met en œuvre les décisions de

ces conseils. Il nomme aux emplois. Il est assisté de 2 sous-gouverneurs. Tout 3 sont nommés par

décret en Conseil des ministres pour 6 ans renouvelable 1x. Ils peuvent être révoqués que pour

faute grave.

S2 : LE ROLE DE LA BBF

A. Les missions

Le SEBC n’empêche pas la BBF de rester une institution essentielle pour la politique

monétaire et la politique d’échanges. Ce qui change sont les conditions d’intervention de la banque.

Les instruments, les techniques d’interventions ont été modifiés. La BBF reste maitresse des

contrôles prudentiels des établissements de crédits.

Les missions fondamentales

La BBF détient les réserves de change de l’Etat en or et en devises. Elle veille à la sécurité des

moyens de paiement. Elle la seule habilitée à émettre des billets ayant cours légal. La politique

monétaire unique menée par la BCE est une politique de taux d’intérêt et une réglementation des

réserves obligatoires. Les taux d’intérêt sont fixés par la BCE, mais les opérations de refinancement

des banques se font au taux fixé par la BCE auprès de la BBF.

La BBF, avec les autre BCN, joue un rôle permettant à la BCE de mener à bien sa mission de

politique monétaire en particulier pour les rapports entre l’Euro et les autres monnaies. La BBF

fabrique des billets, retire ceux qui sont usagers pour en remettre des nouveaux.

Elle exerce des missions d’IG à la demande de l’Etat pour le compte de l’Etat :

- elle établie la balance des paiements,

- elle participe à la dette publique et

- elle organise les adjudications de valeur du trésor.

Certains services de la BBF sont destinés aux autres banques : un service des risques

centralise la connaissance des crédits accordés par les différentes banques à des clients.

Elle tient un fichier sur l’endettement des entreprises et un autre sur les incidents de

paiements.

Le gouverneur de la BBF est associé à la règlementation des établissements de crédits

(spécificité de la France). Le comité de … financière comprend le gouverneur, le ministre chargé de

l’économie et 5 autres membres nommés par lui pour 5 ans. Le gouverneur n’agit pas en qualité de

représentant de la BBF (CE 12/2/1950 « Sieur Campman »)

20

B. Le cadre juridique de la BBF

La BBF est une institution sui-generis. Elle ne se définit que par rapport à elle-même.

Historiquement on voit son évolution passé de société publique/privé à une institution

particulière. La loi 4/8/1993 la qualifie d’institution dont le capital appartient à l’Etat. En 1997, le

TC y voit une personne morale de droit public : « il résulte de l’ensemble des dispositions

législatives la régissant, que la BBF est une institution publique » (TC, 16/06/1997 « Société La

Fontaine de Mars »).

Cette qualification de personne publique n’entraine pas en raison de sa nature particulière et

de ses caractéristiques propres qu’elle soit un EP. Elle est donc une personne publique sui-generis ! (CE, 22/03/2000 « Syndicat national autonome du personnel de la BBF »).

Le CE relève que les missions de SP dont elle est chargée qui ont principalement pour objet

la mis en œuvre de la politique monétaire sont pour l’essentielle de nature administrative. Il n’est

pas possible de la qualifiée ni d’EPIC ni d’EPA. Les opérations de la banque sont régies par la

législation commerciale. Elle n’est pas soumise aux règles de la comptabilité publique. On est

proche des règles du C.com. Il y a du contentieux individuel. Le fait qu’elle possède un capital,

confère un caractère particulier à cette personne publique qui la distingue des EP.

Dans l’arrêt de 2000, le CE juge qu’ « au nombre des caractéristiques propres à la BBF

figurent l’application à son personnel les dispositions du Code du travail ». Quel est le droit

applicable ? L’interprétation des dispositions législatives et règlementaires applicables à la BBF

devraient permettre de donner les grandes lignes d’un raisonnement permettant de déterminer le

droit applicable.

Dans la décision de 1997, le TC juge que la fonction de centralisation des informations au

fichier bancaire des entreprises (mission de SP) ne relève pas de la compétence des juridictions

judiciaires. La C.cass a jugé que la fonction de centralisation des incidents de paiements qui dévolue

à la BBF par le règlement du Comité de la règlementation bancaire (CRB) constitue une mission de

SP se rattachant à la mission générale de surveillance du crédit et de la monnaie dévolue à la

banque. Les problèmes de responsabilité, l’action en responsabilité contre la banque à l’occasion

des fautes commises dans cette fonction relève de la juridiction administrative (C.cass, civ 2//1996

« BBF c/ Société Tray »).

S3 : L’EVOLUTION DU SBF (Système Bancaire et financier français)

Par rapport aux années ’80, un grand nombre d’institutions ont été privatisées. Elles ont

réalisées des capitaux sur le marché. On peut constater que le secteur économique bancaire était

restreint. L’ensemble de celui-ci était marqué par se banalisation, ce qui explique la restriction du

secteur sous contrôle publique.

A. Historique du SBF

Les institutions du secteur public ont connu des évolutions du droit commun bancaire sous

l’influence de la déréglementation, de la disparition de certains privilèges à la fin de l’encadrement

du crédit, de la disparition de certains monopoles de gestions de fonds. Ils se sont transformés en

banque fonctionnelles, puis structurellement en banques de droit privé.

Certaines à l’origine correspondaient à un secteur – une profession. La compétence s’est

étendue en oubliant la particularité initiale.

Ex : Le CA était une institution spécialisé dans le prêt à l’agriculteur. Du monde agricole, il

s’est étendu au monde rural, puis il est devenu une banque ordinaire. Pour devenir finalement une

SA mutuelle. Ex2 : la Caisse nationale des marchés de l’Etat est crée comme EPA.

(Manque du cours)

21

Chapitre 2 AAI DE REGULATION

Elles sont apparues dans les années ’60. A cette période on ne connaissait que des relations

hiérarchiques ou de tutelle. Ces AAI, lorsqu’elles apparaissent (CNIL, COB), elles n’ont pas la

personnalité morale et malgré ça – elles échappent à l’autorité hiérarchique. Paradoxalement, les

recommandations qu’elles prononcent sont toujours suivies – c’est à cela que l’on reconnait une

AAI.

Aucune liste officielle, exhaustive n’est donnée. On y trouve des autorités de marché

horizontal compétent pour les marchés d’entreprises dans tous les secteurs :

- le Conseil de la concurrence (C.ccrr),

- l’AMF,

- la Commission de la privatisation,

- la Commission des clauses abusives.

Il y a des AAI sectorielles :

- l’Autorité des communications électroniques et de la poste (ARSEP),

- la Commission de régulation de l’énergie (CRE).

- Le comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI),

- La commission de contrôle des mutuelles, et des institutions de prévoyance (ACM),

- Le Conseil supérieur d’audiovisuel,

Le législateur les qualifie d’AAI ou ne le donne aucune qualification. Le CE estime

qu’elles sont bien conforme à la Constitution. Elles sont dotées de la personnalité morale. Parfois La

CRE, l’AMF, l’ACM. Souvent ces organismes sont créés sous exigence d’organismes nationaux, il

s’agit d’assurer l’indépendance de l’organisme par rapport à l’Etat.

La particularité des ces organismes est qu’ils peuvent prononcer des sanctions et même

prononcer des peines. La création d’une autorité indépendante par rapport à l’Etat d’après l’idée

selon laquelle, l’Etat ne peut être opérateur et juge en même temps. Un Etat présent sur les

marchés, doit créer une AAI pour rompre avec les structures administratives indépendantes qui

n’ont pas prouvé leur distance à l’égard des opérateurs économiques.

L’internationalisation de l’économie a également poussé à cette création. Ex : la création

de la COB et des AMF. Le contexte international dans lequel fonctionnent les communications

électroniques et d’électricité a poussé à créer des AAI. Elles se veulent impartiales par rapport à

l’Etat. Elles créent une nouvelle forme d’autolimitation de l’Etat. Il parvient à rendre plus acceptable

le maintient de ces interventions.

L’autorité de marché est un élément fondamental du concept de régulation.

(Article Martine LOMBARD, 2005, n°619, pages 117 « Brèves remarques sur la personnalité

morale des institutions de régulation »)

Ce sont des institutions qui manquent totalement d’unité ou de définition - Rapport 2001

du CE (« Etudes et documents du CE », 2001). Elles sont très flexibles. Leur indépendance est

relative, il arrive que les membres soient nommés par le gouvernement (mandat non-renouvelable,

sans durée précise). Souvent ils sont nommés par des personnalités indépendantes. Leur moyens

sont acquis de façon indépendante.

Ils peuvent acquérir une dynamique propre. Ex : influence de la CNIL sur les réformes

législatives en matière informatique ; influence du CSA en matière d’audiovisuel etc. cette

indépendance ne va pas jusqu’à leur donner la personnalité morale – ce n’est pas un élément

caractéristique. L’AMF la possède.

Ce qui est important est d’avoir des garanties budgétaires qui vont avec. Ex : lors de la

discussion sur le statut de la CRE.

Le législateur confie au juge judiciaire le contentieux de certaines décisions individuelles

de la COB, (CMF remplacé par l’AMF, Loi 1/8/2003) de l’AMF, de l’ARSEP, du CRE. Le recours de

droit administratif est porté de la CA Paris, qui joue un rôle spécial – judiciaire appliquant du droit

administratif.

22

Les conséquences des autorités de marché sur le principe d’impartialité : problème de

la présence du rapporteur délibéré. Dans 2 affaires : le rapporteur était à la fois membres du collège

de la COB, membre du CMF et rapporteur – la C.cass estime que la présence et la participation du

rapporteur aux délibérations était contraire au principe d’impartialité définit par la CEDH.

La décision est approuvée par la CEDH dans un Loi 1/8/2003 créant la nouvelle autorité des

marchés financiers, qui remplace la COB (Comité des opérations en bourses) et la fusionne avec le

CMF (conseil de marchés financiers). Il choisit de prévoir que le rapporteur désigné par le président

de l’AMF ne participerait pas aux délibérés. Le rapport des juges et AMF est un élément central des

droits de la régulation (Guy CANIVE y voit une « force vive du système de régulation, un rouage

essentiel du mécanisme et pas seulement une caution du système de la loi »).

S1 : LES ORGANES DE REGLEMENTATION BANCAIRE, BOURSIERE ET FINANCIERE

Les principales autorités sont le Ministre de l’économie, le comité consultatif de la législation

et de la règlementation financière, le Comité des crédits et d’investissement et la Commission

bancaire. (Les petites affiches, 17/09/2001, Colloque association droit et démocratie « La puissance publique,

l’organisation et le contrôle du marché » ;

Articles Rolland DRAGO « Le juge judiciaire, juge administratif » & « Juge administratif, juge

judiciaire »)

1§ Les organes instaurés pour un contrôle

Le ministre de l’économie (LSF, 1/8/2003) a hérité de la compétence en travaillant avec le comité de règlementation bancaire et financière (CRBF) mais sous le contrôle d’une nouvelle

autorité – le CCLRF.

Le CRBF constituait déjà par ses capitaux une source importante du droit des marchés des

capitaux. Les domaines couvets par ses règlementations sont nombreux. Depuis le LSF, ses

compétences ont été transférées au ministre chargé de l’économie après avis du CCLRF. C’est une

autorité administrative consultative instituée par la loi LSF.

Il est saisit de tout projet de lois d’ordonnances, de toutes propositions de directives

européennes. Avant son examen par le conseil des communautés européennes pour des questions

relatives aux assurances, au secteur bancaire, aux entreprises d’investissement. C’est une autorité

administrative consultative et non-décisionnelle. Pour passer outre son avis favorable, le ministre

doit lui demander une 2ème délibération.

Le comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) est

une autorité administrative dépourvue de la personnalité morale, qui accorde des autorisations /

dérogations aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement. Le CECEI agrée les

prestataires de services d’investissement - PSI (sauf les Sociétés de gestion de portefeuille dont

l’agrément relève de l’AMF). Il peut aussi retirer les agréments.

Il est composé du gouverneur de la BBF (qui le préside), du président de la commission

bancaire, du directeur du trésor + 8 membres, dont :

• 1 conseillé d’Etat,

• 1 conseillé à la C.cass,

• 2 représentants du personnel de l’entreprise soumise à l’agrément,

• 2 personnalités compétentes.

La commission bancaire est une autorité administrative dépourvue de la personnalité

morale. Elle contrôle le respect par les établissements de crédit des dispositions législatives et

règlementaires qui leur sont applicables. Elle sanctionne les manquements constatés. Elle veille au

respect des règles de bonne conduite de la profession. Elle est autorité administrative et juridiction

administrative.

Elle est présidée par le gouverneur de la BBF, elle comprend :

• le directeur du trésor,

• 1 conseillé du CE,

• 1 conseillée de la C.cass

23

• + 2 membres choisis pour leurs compétences.

La commission bancaire a des pouvoirs : ���� A l’égard des établissements banquiers

Elle exerce des contrôles sur pièce et sur place. Elle prend des décisions individuelles (ex :

désignation d’un administrateur provisoire ou si établissement est radié – mettre à sa tête un

liquidateur).

Elle peut infliger des sanctions aux établissements ou aux entreprises. L’importance est

progressive en fonction de la gravité de l’acte mis en cause (partant d’un simple avertissement du

dirigeant – pour aller jusqu’à une radiation de l’établissement).

���� A l’égard des établissements relevant d’un autre Etat membre

La commission dispose de pouvoirs si ses succursales relèvent du droit bancaire français. Si la législation française leur est applicable, ils ne sont pas soumis au règlement du CRBF.

Ils sont soumis aux dispositions présentant un IG ou relevant de la politique monétaire ou de la

liquidité des établissements.

En cas de non-respect d’une règle française administrative, la commission peut leur

imposer une injonction, voire même leur interdire de fournir leur service en France (+ prononcer

des sanctions disciplinaires).

Remarque : Il existe un COMITE CONSULTATIF DU SECTEUR FINANCIER (créé par la LSF 2003) qui

s’est substitué au Conseil national des assurances et au conseil national du crédit et du titre. Ses

organes sont ont le pouvoir de contrôler le secteur banquier et financier

2§ Les organes servant à la régulation financiers et banquiers

L’AMF (créé par LSF 2003) est en charge du contrôle et de la règlementation des marchés.

Avant, les compétences de l’AMF étaient partagées entre la COB et la CMF (2 structures distincts et

de contrôle).

La COB (instituée par une ordonnance 1967 sur le modèle américain) était une AAI

dépourvue de la personnalité morale. Sa mission concernait principalement la protection de

l’épargne et le bon fonctionnement des marchés/des instruments financiers. Elle contrôlait

l’information préalable des entreprises qui faisaient appel à l’épargne. Elle accordait l’agrément au

SGP. C’était le « gendarme de la bourse » ! Dans un but de transparence des marchés.

Le CMF obtient le transfert de ses compétences (Loi 22/1/1998). La COB dispose d’un

pouvoir règlementaire, mais aussi un pouvoir de décisions individuelles (accord d’agrément ou

d’injonction) – susceptibles de recours.

La COB pouvait émettre des recommandations ou des avis – des dispositions légales ou

réglementaires. C’était un établissement entouré du respect des établissements de crédits ses

décisions avait un pouvoir d’avis avait force de contraindre à exécution. Son pouvoir était

important : pouvoir d’enquête. Elle des pouvoirs propres de sanctions qu’elles pouvaient utiliser

(sanction pécuniaire pouvait être publiées). Emettre une recommandation était dissuasive assez

pour la personne.

Les recours ne pouvaient être dirigés contre elle, mais contre l’Etat. La CA Paris statuait en

1er ressort.

Le CMF (Loi 2/7/1996) succède aux bourses de valeurs et au conseil des marchés. C’est un

organisme de droit privé exerçant une mission de SP. Il disposait :

- d’un pouvoir règlementaire,

- d’un pouvoir de contrôle et de sanctions,

- de pouvoir de prendre de décisions individuelles.

- d’un ensemble de prérogative à l’égard des intervenants sur le marché.

- d’un pouvoir d’approbation les règles éditées par les entreprises de marchés.

- Il était comptent pour habiliter les personnes physiques ou morales pouvant devenir membre

du marché sans avoir la qualité de prestataire de service.

- d’un pouvoir de suspension les négociations sur un titres lorsque un événement perturbateur

du fonctionnement du marché.

24

- Il veillait au respect des règles de bonnes conduites et sanctionner les manquements aux

obligations professionnels et agissait (d’office ou à la demande président de la COB/gouverneur

de la BBF ou d’une société d’investissement).

Les recours contre les décisions règlementaires étaient portés par la voie du REP devant

le CE, les décision individuelles relevaient du juge judiciaire de la compétence d’attribution de la

CA Paris. Les décisions disciplinaires du conseil relevaient de la compétence du CE.

Le 1er aout 2003 est créée l’AMF qui remplace à la fois la COB, le CMF et le conseil de

discipline de la gestion financière (CDGF). C’est une AAI, personne morale de droit public. C’est

comme la COB – une AA, ce n’est pas une entité privée comme était le CMF. La place de l’AMF

remplace la COB dans le CFM (Code monétaire et financier).

Elle protège l’épargne, informe les investisseurs et assure le bon fonctionnement des

marchés d’instruments financiers. Elle apporte son concours à la régulation de ces marchés aux

échelles européennes et internationales.

A. Composition de l’AMF

L’AMF est composée d’un collège et d’une commission de sanction.

Le collège :

• 1 président,

• 1 conseillé de CE,

• 1 conseillé de la C.cass,

• …

• + 3 membres désignés pour leur compétences par les président du sénat, de l’AN et du

conseil économique et social (CES)

• + 6 membres désignés pour leurs compétences par le ministre de l’économie

• + 1 représentant des salariés actionnaires.

Leur mandat est de 5 ans renouvelable 1x par moitié. Le président est nommé par décret.

La commission des sanctions est distincte du collège. Le texte sur l’AMF tient compte des

principes notamment d’impartialité exprimés par la CEDH. Elle comprend :

• 2 conseillés d’Etat,

• 2 conseillés à la C.cass,

• 6 personnes qualifiées en raison de leurs compétences financières et juridiques,

• + 2 représentants des salariés du secteur financier.

Les magistrats sont influents dans la commission (4 membres). La durée du mandat est de 5

ans renouvelable 1x. Le président est désigné par ses membres au sein de la commission, parmi les

conseillés d’Etat et de la C.cass.

Des commissions spécialisées peuvent être constituées.

Le régime des membres de l’AMF est important – ils doivent respecter les conflits d’intérêt.

Ils sont tenus par le secret professionnel. Ils ne peuvent pas l’opposer à l’autorité judiciaire lors

d’une procédure pénale.

B. Fonctionnement de l’AMF

Le collège se réunit sur convocation du président ou suite à une demande à la moitié de ses

membres. Ses décisions (et celles des commissions spécialisées) sont prises à la majorité des voix

avec voix prépondérante du président. Si urgence, le collège peut statuer par voie de consultation

écrite. La commission des sanctions ne peut délibérer qu’en présence de (minimum) :

- 7 membres en session plénière,

- 4 membres en section.

25

C. Les moyens de l’AMF

Elle dispose d’un service propre avec un secrétaire général (nommé par le président). La

personne est constituée de salarié de droit public et … de droit privé. Sur proposition du secrétaire,

le collège fixe le règlement intérieur + les règles de déontologie applicables au personnel.

Elle dispose de ressources propres. Elle a une autonomie financière. Elle récolte le produit

des droits fixes et des contributions (art L621-5, 3 du C.com). Il s’agit d’un droit fixe ou d’une

contribution proportionnelle perçue par les opérateurs lorsqu’ils sollicitent l’AMF ou qu’ils font

objet de son contrôle. Ex : demande de visas pour des opérations faisant appel public à l’épargne,

des déclarations de franchissement de seuils, des autorisations de placement OPV, opération d’offre

publique (acquisition, retrait, garantie de cours)…

D. Les attributions de l’AMF

1. Le pouvoir de règlementation Elle a un pouvoir de règlementation – publication des règlements au JO regroupant :

- les dispositions générales du CMF et de la COB.

- des instructions et des recommandations pour préciser l’interprétation et les modalités

d’application du règlement général.

Le RG détermine :

- les règles de pratiques professionnels imposé aux opérateurs faisant APE ;

- les règles relatives aux dispositions d’acquisition d’instruments financiers émis avec

APE ;

- les règles de bonnes conduites que doivent respecter les professionnels de la branche.

2. Les décisions individuelles L’AMF prend des décisions individuelles. Elles concernent :

- l’application du RG ;

- des visas de documents fournis à l’appui d’opération avec appel public à l’épargne

(APE) ;

- des décisions d’agréments des prestataires en matière de gestion ;

- des décisions en matière d’offres publiques.

3. Les autres compétences A l’inverse de la COB, l’AMF ne reçoit pas les plaintes des épargnants pour qu’il n’y ait plus

de confusion par rapport aux organes judiciaires. Elle dispose de la possibilité de proposer des

modes alternatifs de règlements des litiges par voie de conciliation.

L’AMF dispose d’une mission internationale. Elle peut opérer des contrôles et des enquêtes

au sujet des opérations effectuées sur des titres (dès qu’il y a APE). Peu de marchés de titres

échappent à sa compétence, de même pour tout opérateur sur le marché des titres.

L’AMF peut recourir à des corps extérieurs pour effectuer des contrôle (ex : des CAC).

Lorsqu’il rencontre dans leur propre exécution de leur missions connaissent des violations du RG

de l’AMF, ils doivent les signaler à celle-ci.

Le collège dispose d’un pouvoir propre d’injonction pour qu’il soit mit fin aux dispositions

législative ou règlementaire. Le président de l’AMF peut compléter ce pouvoir par une demande au

président du TGI de Paris d’ordonner à la personne en cause de mettre fin à une irrégularité. L’AMF

peut doubler la demande d’une interdiction temporaire d’exercer l’activité et d’une demande de

remise de … des fonds.

26

Chapitre 3

LA CAISSE DES DEPOTS ET CONSIGNATIONS

Elle met en avant des investisseurs de long terme au service de l’IG. Son slogan est « foie

publique ». La CDC constitue un… (Art L518-1, CMF). Ce groupe remplit des missions d’IG à l’appui

des politiques publiques conduites par l’Etat et les collectivités locales et peut exercer des activités

concurrentielles.

Elle a été crée par la loi 28/4/1816 après les désordres du 1er empire. Il s’agit :

- de remplir la confiance et

- de gérer des fonds privés indépendamment de l’Etat,

- de protéger l’épargne,

- de gérer des consignations et les retraites des fonctionnaires.

En 1817, elle centralise les fonds des caisses d’épargne.

1850 – caisse des retraites pour la vieillesse ;

1868 – 2 premières caisses des dépôts (fusionnent 101 ans plus tard donnant la CNP, qui est

l’organisme d’assurance vie) ;

1885 – les sommes reçues par les administrateurs et mandataires judiciaires ;

1905 –

1954 – 1ère filière immobilière. Création de la SCIC (aujourd’hui ICAD).

1990 – début d’intérêt porté à l’environnement, création d’un fonds de compensement de la

biodiversité.

1966 – création d’une caisse d’aide des collectivités locales (transformée en DEXIA

aujourd’hui) ;

1994 – lancement d’un programme pour les PME (« France investissement »),

2001 – regroupement des dans la CDC-ICIS revendu à la Caisse d’épargne ;

La CDC s’implique dans la filière Carbonne, dans la gestion des quotas d’émissions de gaz à

effet de serre. Dans le cadre du Protocole Kyoto, il y a tout un registre sur l’application du protocole

+ une valorisation financière des quotas non-utilisés.

2006-7 – la CDC connait des résultats financiers très positifs.

Elle est gestionnaire des régimes de retraites et banquier des services publics de la justice.

Elle finance les politiques des transports. Elle est très impliquée dans les habitations écologiques.

Elle est très impliquée dans les Sociétés d’économie mixte (SEM) locales et nationales. Elle intervient

dans le microcrédit.

Le statut et l’organisation de la CDC Elle est régie par l’art L518-2 et svt du CMF, revus en 2008 par la loi de modernisation de

l’économie. Elle est une personne morale de droit public sui generis. Elle est dotée d’un statut et

d’un mode de gouvernance unique en France. Ils visent à assurer son autonomie afin qu’elle puisse

gérer des fonds privés nécessitant une protection particulière. Elle est placée de la manière la plus

spéciale sous la surveillance et la garantie de l’autorité législative exercée par une commission de

surveillance. La CDC dépend du parlement.

La commission de surveillance Elle est présidée par un député, comprenant 3 autres parlementaires. C’est une instance

indépendante composée de 12 personnalités qualifiées. Elle exerce son contrôle sur :

- des décisions majeures,

- des décisions stratégiques,

- gestion de fonds d’épargne,

- vérification des comptes,

- les prises de participation.

Elle comporte 2 comités spécialisés :

���� Comité de fond d’épargne

���� Comité d’examen des comptes et des risques

La commission de surveillance, la direction générale et les instances de décision : Le directeur général est nommé par décret par le Président de la république, pris en Csl des

min pour un mandat de 5 ans. A son entré en fonction il prête serment à la commission de

surveillance de maintenir de tout son pouvoir l’inviolabilité de la CDC.

27

Il est assister par le comité de direction « caisse des dépôts » et du comité de direction

groupe. L’administration est confiée à un DG et à un caissier général. Elle emploie des

fonctionnaires et du personnel de droit privé pour le groupe de caisse des dépôts + la CDC.

Remarque : il y a de plus en plus de tâches externalisée et confiée directement ou

indirectement à des personnes privées.

Elle est sous le contrôle de la Cour des comptes.

Sur le plan institutionnel, c’est une institution publique qui gère des fonds privés à la

demande de l’Etat. Elle met des liquidités à la disposition des PME, des banques, des collectivités

locales. Elle gère le « fonds stratégique d’investissement » (FSI) qui a pour but de protéger les

entreprises françaises. Elle aide li financement des entreprises en lançant des emprunts massifs.

Sur le plan financier, la CDC représente le « bras financier » de l’Etat. Aujourd’hui les

circonstances sont très différentes au niveau des moyens utilisés et de l’encadrement juridique. Le

droit communautaire décide de la conformité des aides par rapport au droit communautaire. La

CDC étant une institution publique, elle considérer comme une sorte de démembrement de l’Etat.

Sur le plan économique, l’effort demandé à la CDC a une incidence sur sa politique

d’investissement. L’entreprise fait face à ses nouvelles missions. Elle est dotée de 20 milliards d’€.

Elle doit apporter 30 milliards € en aide. Une partie du capital est investi en bourse. Elle a obtenu

d’excellents résultats grâce à son portefeuille. Elle doit verser à l’Etat sur ce résultat, le dividende

qui lui revient. Il est risqué de lui demander d’investir dans des entreprises peu fiables, mais en

même temps quand on lui demande d’investir – c’est toujours dans des entreprises en difficultés

qu’elle doit investir.

Remarque : l’exécutif donne des ordres, alors que la CDC dépend du législatif ! Le DG met en

avant que l’Etat a découvert la seule structure au niveau national disposant d’autant d’argent sous

forme de liquidités.

28

PARTIE 3 Les politiques économiques

SOUS-PARTIE 1 LA POLITIQUE DES RESEAUX D’UTILITE PUBLIQUE ET LEUR LIBERALISATION

Les grands secteurs de réseaux – « grands SP marchands », constituent une branche du

DPE. Il s’agit des réseaux d’utilité publique gérés de façon monopolistique sous forme de SP dans un

régime traduisant les prérogatives de l’Etat dans les CL en application du droit administratif et sous

contrôle de la juridiction administrative.

Les grands réseaux étaient traditionnellement monopolistiques pour des motifs divers (ex :

la poste), des motifs fiscaux, des motifs techniques (ex : transport ferroviaire, la distribution de

l’eau et du gaz), des motifs de économiques etc. Ces réseaux d’utilité publique traduisaient les

prérogatives imminentes de l’Etat ou des CL dans leur organisation et leur fonctionnement et donne

au juge administratif un rôle clé dans leur régularisation.

Dans ce système, les obligations de SP ont joué un rôle important – aménagement du

territoire, politique sociale. L’évolution de la gestion des réseaux a été rendue nécessaire par

l’intégration des choix des consommateurs et par la considération technique et par des raisons

tenant à l’évolution internationale. Le cadre réglementaire européen est très important pour une

ouverture du secteur des réseaux (ch.1) + les principes communs.

Chapitre 1 LE CADRE COMMUNAUTAIRE DES RESEAUX D’UTILITE PUBLIQUE

(RUP)

Même si parfois il a été précédé par l’application des règles de concurrence du traité et s’il

peut être accompagné par la régulation générale de la concurrence – le nouveau cadre juridique des

RUP a été posé par la législation dérivée prise selon les besoins par voie de directive, de règlements

ou de simples recommandations.

S1 : LES BUTS

A. Assurer la sécurité juridique

Les règles du traité sont difficiles à interpréter. Le cadre réglementaire précise à l’avance aux

opérateurs et aux autorités les règles applicables sans attendre que les solutions se dégagent en

fonction du contentieux.

Cependant l’adoption du cadre réglementaire ne signifie pas que les règles soient stables.

D’abord pour tenir compte de la libéralisation, ensuite pour adapter le cadre qui a servi à

emménager la mise en concurrence. Il n’en reste pas moins qu’il est difficile pour les juges de partir

du traité pour en tirer des règles précises et transparentes.

B. La mise en concurrence

Si l’application du traité se faisait à postériori, sera laisserait sur une longue période – les

entreprises et investisseurs, dans l’incertitude. Ex : accès au réseau, politique tarifaire, mise en

place de la concurrence. Des règles précises doivent être connues en avances. Il faut bâtir en amont

un contrôle des pratiques permettant de faire face aux insuffisances d’une intervention en aval par

les autorités de concurrence. Ex : cette nécessité a été rencontrée dans le droit de

télécommunications (ARCEP, CRE).

Le droit dérivé communautaire permet d’élaborer une politique plus cohérente que ne

le permettent les interventions juridictionnelles au coup par coup. Le cadre réglementaire permet

d’assumer une fonction spéciale dans le processus de libéralisation qui est une véritables fonction

29

de mis en concurrence. C’est vrai pour l’accès au réseau, le même raisonnement peut être utilisé

pour tout accès à des ressources rares. (Remarque : pas de précision sur le type d’organe

concerné !)

L’organisme, quel qu’il soit doit avoir des pouvoir renforcé. Il doit s’agir de pouvoirs autres

que celui d’un juge. L’organisme intervient ex-hanté (à priori).

S2 : LA POLITIQUE DE LIBERALISATION

A. L’instauration d’une politique commune

Le cadre réglementaire permet une harmonisation qui tient compte des diverses politiques, qui de part le traité, sont de la responsabilité de la communauté. Celui-ci prévoit que la

commission, dans ses propositions, prend pour base un niveau de protection élevée des

consommateurs. La communauté contribue à la réalisation d’un objectif des intérêts des

consommateurs d’un niveau élevé de protection par des mesures adoptées dans le cadre de la

réalisation d’un marché intérieur.

Il est prévu la formulation et la mise en œuvre d’un marché intérieur doit prendre en compte

une action tendant au renforcement de la cohésion économique et sociale. Le but est de réduire

entre les niveaux de développement des diverses régions et le retard de régions/îles les moins

favorisés. Le degré d’harmonisation est une des questions les plus discutées lors de l’élaboration de

chaque secteur du cadre réglementaire. La commission prend soin de bien justifier l’harmonisation

des règles.

B. La libéralisation, déréglementation, reréglementation

La libéralisation des réseaux dans le cadre de la politique commune ne peut pas être

ramenée uniquement à une déréglementation. On constate que l’ouverture des marchés à plus de

concurrence s’accompagne d’une nouvelle réglementation. La réglementation doit prévoir dans

quelles conditions les opérateurs obtiendront des licences pour accéder au marché.

Elles prévoient l’articulation entre secteur encore monopolistique et secteur déjà ouvert à la

concurrence. Elle réglemente l’utilisation des ressources rares.

Elle définit les obligations des SP. Dans un secteur concurrentiel, il est important de

déterminer quelles sont les missions d’IG et quel l’opérateur qui en restera dépositaire. Et

comment, une fois le coût évalué, il va être indemnisé sans fausser la concurrence.

On ne peut pas tout ouvrir à la concurrence, ils restent des traces du SP ! Il faut compenser

les charges du SP sans fausser la concurrence. On ne peut pas renoncer totalement à certain

dirigisme (ex : certaines ressources sont rares – les voies ferrées).

Une certaine reréglementation a été nécessaire, on a vu alors l’émergence d’un « Etat de

droit économique ». Une nouvelle régulation a été nécessaire sur la base du droit communautaire.

Le contrôle par la puissance publique est considéré comme suffisant dans le cadre du monopole

pour assurer les missions d’intérêt public du réseau. On était traditionnellement dans un état de

discrétion administrative. Il a fallut attendre la loi 10/2/2000 pour qu’en France, les principes de

péréquation tarifaire de la distribution d’électricité soit inscrits dans un texte.

Les grandes décisions qui engagent l’avenir étaient prises par des services et des textes sud-

alternes. Les tarifs étaient discrétionnairement fixés par le ministère des tutelles. C’est moins le

droit qui prime que les décisions des ingénieurs.

C. Le concept de régulation La régulation constitue « l’ensemble des intervention des pouvoirs publics visant à

instaurer la concurrence autant qu’il est nécessaire dans un secteur où elle n’existait pas ou très

peu et à concilier l’exercice loyal de cette concurrence avec les missions d’IG dont sont investis les

SP en réseaux ».

Les missions de la régulation sont nombreuses :

- Attribuer des licences

30

- Créer des normes

- Contrôler des tarifs

- Attribuer des biens rares

- Pouvoir de sanction

Qu’y a-t-il de plus dans le cadre réglementaire ? Il faut distinguer le cadre réglementaire dans

lequel s’inscrit la régulation. La régulation est une application du cadre législatif réglementaire

général. Le cadre réglementaire est une définition des normes et des standards généraux de la

régulation

Exemple : la détermination des missions de SP dans chaque secteur relève de la mission pas

de régulation, mais du législateur et du gouvernement. La frontière entre cadre réglementaire et

régulation est délicate à tracer. En théorie, les organismes français de régulation ne disposent pas

du pouvoir réglementaire. Ils ne font que mettre en œuvre des principes inscrits dans des lois et des

décrets.

Il existe une zone de floue entre l’espace de la régulation et l’exercice des pouvoirs

législatifs et règlementaires. La distinction entre cadre réglementaire et régulation doit être

relativisé, car sur certains points la régulation complète le cadre réglementaire par l’interprétation

de ses dispositions. C’est ce que l’on indique en parlant de régulation dans les réseaux, on veut

parler de la nécessité de prolonger le cadre règlementaire. Cela exige une technique d’application

originale qui échappe aux tribunaux.

Cette différence est bien définit : « la règlementation est un processus rigide qui se satisfait des

incertitudes et des lenteurs du débat judiciaire. La régulation implique la souplesse et l’instantanéité

par des solutions immédiates ou quasiment telles ». La réglementation c’est le contrôle à postériori, la

régulation c’est le pilotage et l’adaptation permanente du cadre règlementaire.

La régulation sectorielle se définit négativement par rapport au droit de la concurrence. Le

droit de la concurrence consiste à accompagner un secteur où fonctionne la concurrence. Elle est

destinée à mettre un secteur en concurrence. Elle s’inspire des mêmes principes que le droit de la

concurrence. Elle est sensible à d’avantages de facteurs. Elle s’exerce ex-hanté, tandis que le droit

de la concurrence s’exerce ex-post (par le contentieux). La frontière est poreuse. Les moyens ne son

pas nécessairement différents, le contrôle des concentrations s’opéra à priori.

Il existe une complémentarité entre le droit de la concurrence et la réglementation. Il

y a une continuité entre la régulation et l’application du droit de la concurrence. Ce dernier doit

prendre à terme le relai de la régulation de mise en concurrence. L’application du droit de la

concurrence dans le secteur des réseaux peut être confiée à l’autorité de régulation sectorielle

(CRE, ARCEP) et même être enlevée à l’autorité générale de concurrence (C.ccrr).

On peut imaginer un système où la régulation sectorielle est confiée à l’autorité de

concurrence, mais en général, comme c’est le cas en France, la séparation est marquée. Le droit de

la concurrence même dans les secteurs de réseaux, il continue de relevé du C.ccrr. l’ensemble des

missions de régulation est confié à une autorité sectorielle et au ministre responsable du secteur.

En même temps, la loi confie à l’autorité sectorielle des compétences directement concurrentes des

compétences du C.ccrr.

S3 : LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE (C.CCRR)

A. La création

Après divers essayes d’organisation, le C.ccrr est créée par l’ORDO 1/12/1986. Son but est de

contrôler les pratiques commerciales anticoncurrentielles, celles qui ont pour but ou pour effet de

fausser la concurrence sur un marché. La création d’une autorité indépendante dégage cette

fonction du contrôle du gouvernement, des entreprises et des particuliers.

La solution de la remettre au juge pénal n’a pas été concluante. L’appréciation de faits

économiques complexes exige la rapidité et la réaction est d’autant plus difficile qu’il n’existe pas de

listes limitatives des pratiques prohibées ou de mesures étatiques contraires au droit de la

concurrence. Ce sont les conditions dans lesquelles interviennent ses comportements ou ses

31

mesures qui sont restrictives de concurrence. La considération de leur influence favorable pour le

progrès de l’économie peut conduire à les admettre. Un nombre important de facteurs doit être

considéré :

- les caractéristiques d’un marché où interviennent ses mesures,

- le nombre d’opérateur,

- la taille des entreprises.

B. Les moyens

Le conseil comprend 17 membres. Il s’agit d’anciens membres du CE, C.cass, Cour des

comptes flaqués de 110 agents.

C. Les missions

Le C.ccrr a compétence pour accompagner la politique de libre concurrence et de liberté des

prix définis dans l’ORDO « Laqueront ». Il exerce une mission de consultation sans pouvoir

d’autosaisie sur toutes questions de concurrence.

Il peut être saisit par un organisme parlementaire, par le gouvernement, par les autorités

agissant dans le secteur. Sa consultation est obligatoire par le gouvernement dans 3 cas :

- Soumettre à des restrictions l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché ;

- Etablir des droits exclusifs ;

- Imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente.

Le rôle décisionnel du C.ccrr concerne les cas où le mécanisme du marché est affecté par

rapport à des pratiques anticoncurrentielles définies aux articles L420 (1, 2, 4) – il s’agit de

pratiques qui ne sont pas prohibées en elles mêmes, mais en raison de leur effet anticoncurrentiel.

Une analyse du marché doit être effectuée. Des sanctions et injonctions sont prévues (L464-

2, C.com), amendés par la loi 15/5/2002.

Le C.ccrr doit se prononcer sut toutes les demandes qui lui sont adressées. La procédure

est contradictoire. Un recours contre sa décision peut être formé devant la CA Paris. Le ministre de

l’économie est un acteur essentiel, il peut saisir le conseil. S’in est en désaccord avec la décision, il

peut former un recours devant la CA Paris.

32

Chapitre 2 LES PRINCIPES COMMUNS AUX DROITS DES RESEAUX

Ils existent des principes communs au-delà de la sectorisation. Le principe de séparation

régulateur/opérateur, principe de transparence par la séparation comptable des activités, nous

étudierons ces principes au travers de l’exemple du secteur des communications électroniques.

S1 : LA SEPARATION REGULATEUR/OPERATEUR

Il faut totalement séparer la fonction de régulation de la fonction assurée par les opérateurs de réseau. C’est un des principes communs du droit des réseaux. Il est partiellement

déduit de la jurisprudence – l’arrêt de la CJCE « RTT » 13/12/1991 confirmé par l’arrêt « Decosder »

25/10/1993, n’interdisent pas la confusion des rôles d’opérateur et de régulateur si ce n’est dans

des circonstances particulières.

L’article 6 de la directive 19/12/1996 concernant des règles communes pour le marché

intérieur de l’électricité ou la directive 15/10/1996 relative à l’accès aux marchés de l’assistance en

escale dans les aéroports de la communauté – prévoit que l’entité gestionnaire de l’aéroport ne

peut elle-même à la sélection des prestataires de service en escale que si elle ne fournit pas de

services similaires. Dans les autres cas, les prestataires sont choisis par les autorités compétentes

des Etats membres, indépendantes des entités gestionnaires.

La portée du principe communautaire de séparation reste floue ! Quand il s’agit de

séparer les fonctions de l’Etat actionnaire et celle de l’Etat régulateur. Le principe de séparation

impose que l’autorité de régulation soit distincte de l’autorité de tutelle de l’entreprise publique qui

subsiste sur le marché. Sur le plan institutionnel on ne sait pas où passe la limite.

S2 : LE PRINCIPE DE TRANSPARENCE

1§ Le contrôle des subventions croisées

Les subventions croisée font appel à la technique par laquelle une entreprise fait supporter

ou impute tout/partie des coûts de son activité sur un marché géographique ou sur un marché de

produits donnés à son activité sur un autre marché géographique ou marché de produits.

Les subventions croisées ne sont poursuivies si elles servent à aider des activités qui ne sont

pas ouvertes à la concurrence. A partir du moment où il y a ouverture à la concurrence, la

subvention est prescrite. L’opérateur historique a des marques de ce qui était son ancien monopole

qui lui confère toujours une position dominante. Il peut y avoir des entreprises historiques ou des

entreprises publiques financées sur des aides publiques dans un secteur particulier.

Le contrôle de subventions croisées peut être effectué sous l’angle de l’abus de position

dominante (art. 82 du traité CE). Il peut être exercé par la Commission sous l’angle des aides d’Etat

(article 81 & 87). Parfois, sous les 2 imputations à la fois.

Il y a des différences, les 2 arguments n’ont pas la même portée sur la base institutionnelle.

Le concept des aides d’Etat peut concerner l’ensemble des types d’aides, qu’elles prennent la forme

de subventions financière ou de prise de participation au capital, qu’elles soient des actions ou des

prestations allégeant les charges, grevant le budget d’une entreprise. Parmi les aides d’Etat peuvent

figurer des aides faciales, ou de sécurité pour les locaux. La CJCE reconnait une aide à l’Etat du fait

que la poste a apporté de l’assistance logistique et commerciale à une de ses filiales, de même pour

un mode de dépôt de bilan plus favorable.

Pour être une aide d’Etat, il faut que l’avantage provienne de ressources d’Etat. Il faut que

l’avantage soi accorder sans « contrepartie normale » (CJCE 2/2/1998 « Vanderkooy c/

Commission »). La Cour ne dit pas quels sont les critères à retenir pour apprécier si le

comportement de l’opérateur est « normal » dans un contexte d’économie de marchés.

33

2§ Les règles de transparence

Elles sont prévues dans les textes. La directive postale souligne que les prestataires de SU

(service universel) tiennent dans leur comptabilité interne des comptes séparés ou mois pour

chacun des services compris dans le secteur réservé d’une part, et pour les services non-réservés

d’autre part.

Les comptes relatifs aux services réservés doivent établir une nette distinction entre les

services qui font partie des services universels et ceux qui n’en font pas partie. Exemple :

télécommunication, transports terrestres, électricité, etc.

La Commission a adopté sur la base des pouvoirs qu’elle détient, une modification de la

directive « Transparence » 25/6/1980 relative à l transparence financière entre les Etats membres

des entreprises publique, modifiée le 26/7/2000 - elle s’appelle « directive relative à la

transparence de relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques ainsi que la

transparence financière dans certaines entreprise ». Elle exige la transparence des transports

financiers des Etat vers les entreprises publiques. Elle n’aborde pas la transparence entre les

différentes activités d’une même entreprise.

Lorsqu’une entreprise dispose de droits spéciaux ou qu’elle est chargée de missions de

générale et qu’elle reçoit des aides à ce titre, l’établissement de comptes séparés permet de garantir

les règles de concurrence.

Remarque : Le SU consiste à offrir à l’ensemble des usagers,

- à des conditions abordables : principe d’universalité,

- quelque soit leur situation géographique : principe d’égalité, et

- en garantissant une offre de service d’une qualité définie de façon ininterrompue :

principe de continuité.

S3 : L’OUVERTURE DES ACTIVITES DE RESEAU A LA CONCURRENCE : L’exemple du secteur des communications électronique

Le processus de libéralisation a commencé avec la directive de la Commission du

16/5/1998, relative à la concurrence dans les marchés de terminaux de télécommunication. Elle

impose la suppression des droits exclusifs sur la vente, l’importation, l’entretient, la pose des

appareils reliés à la télécommunication et la séparation de l’entreprise gestionnaire du réseau et de

l’autorité de régulation technique des terminaux.

Une directive de 1990 élargie le mouvement de libéralisation aux services de

télécommunication, elle admet la maintenance de droits exclusifs et la pleine concurrence est

prévue par une directive de 1996 et organisée par le cadre réglementaire nouveau de 2002 qui

simplifie et allège les contraintes. Il est constitué d’une directive cadre et de 3 directives

particulières.

L’apport consiste en une harmonisation des règles : en la suppression des autorisations

préalables individuelles pour le régime d’exploitation, en un renforcement des moyens

d’interventions des autorités réglementaires nationales. La dernière réforme concerne le

fonctionnement des SU.

Le nouveau cadre réglementaire a été transposé par la loi du 9/7/2004 et loi 31/12/2003

insérés dans le Code des postes et communications électroniques (CPCE).

A. Les obligations des SU sur les marchés de détail

La libéralisation doit aller de paire avec la mise ne place d’un cadre réglementaire harmonisé

garantissant la prestation d’un SU. Celui-ci est définit (art L35-1, CPCE). Il est prévu que les Etats

membres veillent à ce qu’une entreprise au moins puisse remplir les demandes raisonnables de

raccordement au réseau téléphonique.

Des mesures particulières sont prévues aussi en faveur des utilisateurs finaux handicapés.

Il doit être tenu compte des difficultés de certaines catégories de personne en raison de leur revenu

et doit être proscrite toute discrimination fondée sur la localisation géographique de l’utilisateur.

34

Les Etats membres doivent veiller aux caractères abordables des tarifs applicables aux

services. Les Etats membres peuvent exiger des entreprises assurant un SU qu’elles appliquent une

tarification commune sur l’ensemble du territoire. Elles peuvent prendre des mesures en faveur des

personnes ayant un faible revenu. Il n’est pas préciser s’il s’agit que des raccordements des lignes

fixes.

La désignation de l’opérateur chargé du SU : Les Etats membres peuvent désigner 1/plusieurs entreprises chargées de la fourniture du

SU. Si elles le font, elles sont invitées à désigner plusieurs entreprises différentes par une méthode

non-discriminatoire et répondant et critère de rentabilité. La loi française a choisi d’attribuer le SU

sur l’ensemble du territoire national.

Le ministre chargé des télécommunications électroniques désigne les opérateurs à la suite

d’appel à candidature pour la fourniture de chacune des composante des SU – les appels fixe, les

obligations minimales incombant à l’opérateur de fournir un service minimal en terme de qualité

de service. Ces critères sont fondés sur l’aptitude de l’opérateur à fournir un service de qualité sur

l’ensemble du territoire à un prix abordable. L’appel est assorti d’un durée <5ans.

Si les conditions de la concurrence ne sont pas respectées :

L’Autorité des règles internationales a l’obligation (selon art. 14 de la directive cadre)

d’imposer les obligations adéquates.

B. Le financement du SU

Les conditions de financement du SU doivent être compatibles avec un système

concurrentiel. La Commission a constaté que seule la France a mis en place un système de

financement du SU sous la forme d’un fond de péréquation (géré par la CDC). Les 1èree estimations

sur le coût de SU des télécom ont été réévalué à la baisse.

La CJCE a condamné la France sur le mode de calcul des SU (1997,1998). La France a prévu

qu’il y aurait bien un coût lié à la fourniture des SU et que l’évaluation des ces coûts sera faite par

l’ARCEP. C’est fait sur la base d’une comptabilité tenue par les opérateurs et revu ensuite par

l’ARCEP.

La contribution de chaque opérateur est prévue au prorata de son CA.

C. L’application de la concurrence

Le cadre sectoriel applique les règles de concurrence communautaire. Les directives

soulignent que leurs dispositions n’écartent pas les règles du traité. La Commission rappelle que les

problèmes d’accès peuvent être traités à plusieurs niveaux. Un prestataire de service lorsqu’il a

besoin d’accéder à un réseau et qu’il éprouve des difficultés, peut envisager plusieurs voies de

recours : chercher réparation au niveau nationale.

Il est possible d’invoquer les procédures nationales conformes au droit communautaire,

mais la partie lésée peut aussi engager devant une juridiction nationale ou devant une autorité

nationale de la concurrence, une action conformément au droit national et au droit communautaire.

Les plaintes produites devant la Commission sont traitées en fonction de leur urgence et

leur caractère transnational. La Commission reconnait que les autorités réglementaires nationales

ont des taches différentes des siennes et opèrent dans un cadre juridique différent.

Le droit national se fonde sur des considérations de politiques de télécom. Ses objectifs, tout

en étant compatibles avec le droit communautaire, peuvent être légèrement différents. Les ANR ont

des compétences plus larges et jouent un rôle d’une portée considérable dans ce secteur.

Suivant la doctrine de subsidiarité, les autorités nationales doivent résoudre un litige dans

un délai raisonnable (<6mois). Les ANR doivent s’assurer, en vertu de l’autorité donnée par le traité

de la CJCE, que les actions qu’elles mènent sont cohérentes avec les réglementations

communautaires en matière de concurrence. Elles ne peuvent pas amener une entreprise à abuser

de sa position dominante ou créer des déséquilibres de marché.

Il faut tenir dans la répartition de la plus grande juridicité de l’autorité nationale de la

concurrence (ANC) qui permettrait de mieux réguler si on place le contrôle à son niveau. On

considère qu’elle reste imperméable aux intérêts particuliers du secteur contrôlée –

35

télécommunication, poste. L’ANC ne peut pas couvrir les problèmes les plus techniques relevant des

autorités sectorielles. La France a fait le choix de ne pas soustraire le secteur des communications

électroniques à la compétence exclusive du C.ccrr et de faire application des rège générale du droit

de la concurrence.

Il y a une coordination entre le C.ccrr/la CA Paris et l’autorité sectorielle – ARCEP. La

France a fait un choix qui n’existe pas dans tous les pays. Dans s’autres pays l’application de droit de

la concurrence relève de l’autorité sectorielle, ou est partagé entre les 2 autorités. En France cela

pose des problèmes de coordination, mais cela oblige les différentes instances de se consultées.

L’ARCEP et le C.ccrr relèvent, pour les litiges d’interconnexion et d’accès au réseau, de la CA Paris.

L’ARCEP doit appliquer la jurisprudence du CE (3/11/1997, « Société Miyon et Marais »).

36

SOUS-PARTIE 2 L’ACTION ECONOMIQUE DES COLLECTIVITES LOCALES

Biblio :

Régis de Castelnau – spécialiste du contrôle des interventions économiques.

Jean François Gestier –

Filipe Cossaltère – RFDA 2005 « Sociétés d’économie mixte et mise en concurrence »

Les CL ne peuvent créer ou soutenir d’activité économique que si un intérêt local le justifie.

Les conditions ont cessé d’être discutées par la doctrine et précisées par la jurisprudence. L’IPL

(intérêt public local) justifie l’intervention d’un CL que si celle-ci satisfait directement les besoins

essentiels de la population et que le système privé est défaillant.

La défaillance de l’initiative privée

La jurisprudence a toujours insisté sur cette condition. La CE 29/3/1901 « Casanova » relève

les « circonstances exceptionnelles » et les circonstances particulières… (30/5/1930 «

Nevers »). La jurisprudence conserve les mêmes principes.

(CE 23/12/1994 « Commune de Clairevaux d’avignant ») : Le CE annule les délibérations par

lesquelles 3 communes entrent dans le capital d’une SEN locale, fabricant des matériaux pour la

construction pour toute clientèle (publique et privée). Dans une note Martine C. ne relève pas que

sa création était rendue nécessaire par une absence ou une défaillance de l’initiative privée.

Le CE, dans 2 arrêts a modifié sa présentation sur la présence de l’intérêt local (CE

18/5/2005 « Territoire de la Polynésie française »). Le desserte aérienne de la Polynésie française

est indispensable et constitue un IPL. (CE Ass.plé 31/12/2006 « Ordres des avocats du barreau de

Paris »)

Pour intervenir sur un marché, les personnes publiques doivent également justifier d’un

intérêt public lequel peut résulter de la carence de l’initiative privée. Le CE souligne qu’il existent

des interventions publiques naturelles pour lesquelles les CT n’ont pas à démontrer la carence de

l’initiative privée. Dans ce contexte, la jurisprudence « Ville de Nevers » reste toujours vivace. Le

développement de l’application du droit de la concurrence aux personnes publiques ne l’a pas

rendue dépassée.

Malgré l’avis « Société Bernard Consultant », il n’y a pas de remise en cause de l’intervention

des CT. On reconnait que les contraintes apportées par la jurisprudence à la prise en charge par la

collectivité des CT ont connu des assouplissements. Toute activité nécessaire à la population a

vocation à devenir SP (ex : plan culturel).

La défaillance de l’initiative privée est souvent facile à démontrer, puisque celle-ci ne

peut pas assurer les tarifs et les conditions aussi favorables que le SP, donc dès qu’une activité est

SP offerte à des tarifs plus favorables, il y a défaillance de l’initiative privée.

37

Chapitre 1 LE NOUVEAU DISPOSITIF D’AIDES AUX ENTREPRISES

La législation d’Aout 2004

Les préfets appliquaient les circulaires prévus par le ministère de l’intérieur que dans des

cas exceptionnels. Il était nécessaire de revenir sur cette réglementation. La loi 2/3/1982 a inscrit la

réglementation des aides locales dans la loi. Ses dispositions ont été souvent modifiés, ils ont été

codifiés et insérés au CGCT. La réforme date de la loi 13/8/2004 relative aux libertés et

responsabilités locales.

Les aides au développement économique se trouvent consignées dans le CGCT (art L1511

& svt). Il faut qu’un intérêt local soit respecté. Il y a un système d’ensemble d’encadrement législatif

des aides locales. La construction est complexe. La loi distingue 2 types d’aides économiques :

- Aides au développement économique : extension et création d’activité économique

- Aides destinées à la satisfaction des besoins de la population (CH2)

On y trouve aussi une réglementation sur les garanties d’emprunt, combinée avec le système

des aides locales aux entreprises.

La loi 2004 prolonge la loi 27/2/2002 en renforçant les prérogatives de la région dans son

rôle de chef de fille dans la politique des aides au développement économique. Elle supprime une

distinction aides directes/aides indirectes. Le législateur voit dans le territoire le lieu du

développement local.

La région y joue incontestablement un rôle renforcé.

A. Les aides au développement économique (ADE)

La région joue un rôle de chef de fille, redistribuant ainsi le rôle des autres intervenants. Ils

sont en retrait par rapport au projet initial du gouvernement. La région définit le régime des ADE

sans avoir à respecter une réglementation nationale. Elle définit le régime des ADE, décide de

l’octroi des ADE et de la mise en œuvre de ce régime.

Cette responsabilité de la région pour la définition des aides fonctionne sous réserve des

missions incombant à l’Etat. On ne retrouve plus les aides directes réglementées par la région et par

l’Etat ; et les aides indirectes pouvant être accordées librement.

Les aides accordées sous forme des subventions ne sont plus limitées comme par le passé

aux seuls régimes nationaux des primes régionales à l’emploi ou des primes régionales à la création

d’entreprises. Ce sont tous types de subventions qui peuvent être librement accordé par la région

ou dans le cadre fixé par la région.

Ils existent des infrastructures publiques (ex : les transports) mises à dispositions des

entreprises et que les CL intègrent dans leur politique économique générale. Cette action relève des

transferts de compétences aux CT (Loi 2004 relative aux liberté et responsabilités locales, art 28 &

29).

Sous réserves des missions incombant à l’Etat, la région coordonne les actions de

développement économique des CT et de leur groupement. L’Etat peut confier à la région

l’élaboration d’un schéma régional de développement économique. Sa portée juridique n’est pas

précisée, mais un bilan quinquennal doit être effectué. Le président du Conseil régional doit

organiser une concertation avec les présidents des Conseils généraux et les maires.

Les autres collectivités interviennent par des aides aux entreprises uniquement si elles

s’inscrivent dans le cadre fixé par la région (art 1511-2, CGCT). La loi consacre un dispositif qui a

été retenu dans le commentaire des dispositions de la loi 27/2/2002. Il était prévu des possibilités

de cofinancement des aides.

Le cas particulier de l’Etat. Son rôle reste central. La région coordonne sur son territoire

les actions des CT sous réserves des missions incombant à l’Etat. Il a la responsabilité de la conduite

de la politique économique et sociale et de la défense de l’emploi. Il peut prendre l’initiative de

confier à la région la responsabilité de dispositifs nationaux pour contribuer au développement

économique local.

38

L’art 1511-5 (CGCT) : une convention peut être conclue entre l’Etat et un CT autre que la

région pour compléter les aides.

L’Etat a un rôle fondamental du fait de sa responsabilité pour notifier à la Commission au

titre de l’article 88 les régimes d’aides. C’est à l’état de projet que ces notifications doivent être

faites. La mise à exécution ne peut intervenir qu’avec l’accord de la Commission. Si des aides ont été

versées en dehors de ces régimes, elles ne pourront être mises à exécution qu’après une décision de

la Commission qui serait saisie directement par l’Etat.

C’est une responsabilité qui découle du traité CE et qui recrée une sorte de tutelle sur les

aides régionales. C’est la contrepartie de l’abandon par l’Etat de toute réglementation. L’Etat notifie

à la Commission européenne les projets d’aides que les CT souhaitent mettre en œuvre (art L1511-

1-1). Cette disposition du CGCT redouble les dispositions du traité.

Cela permet à l’Etat de vérifier la compatibilité de ce régime d’aides. C’est un remplacement

d’une réglementation nationale par une réglementation communautaire en matière d’aides locales

aux entreprises.

C’est la région qui crée par les délibérations du CR les régimes d’aides et les ADE, soit :

- Les régimes régionaux s’inscrivent dans le cadre d’un des règlements communautaires d’exemption pris par la Commission (ex : aides des minimis) – pas de

communication ;

- Les régions veulent s’écarter des réglementations communautaires/nationales.

Il faut suspendre la mise en application des ces aides à l’approbation de la Commission et

c’est à l’Etat de communiquer le projet d’aides à la Commission.

B. Les aides à l’immobilier de l’entreprise (AIE) C’est également un secteur dans lequel les communes manifestent un intérêt tout particulier.

Il est fréquent qu’elles organisent des opérations de types « usine-relai », « zone-industrielle ». Le

département et la région interviennent aussi dans le capital (L1511-3, CGCT).

Le montant des aides que les CT peuvent attribuer est calculer par références aux conditions

de marché selon des règles de plafond et de zone déterminées par décret en CE. Elles donnent lieur

à l’établissement d’une convention :

- Directement versée à l’entreprise

- Versée au maitre de l’ouvrage…

Le nouveau texte élargit les aides aux rabais sur la vente et sur la location et subventions

accordées par les CT à une entreprise achetant ou louant à un tiers un bâtiment ou un terrain. Ces

aides donnent lieu à l’établissement d’une convention.

39

Chapitre 2 LES INTERVENTIONS POUR LA SATISFACTION DES BESOINS ESSENTIELS DE LA POPULATION

Communes aux départements et régions peuvent intervenir pour le maintient des services

nécessaires à la satisfaction de la population en milieu rural. Départements et régions peuvent

intervenir pour aider les entreprises en difficulté. Le régime de ces aides des régions est aligné sur

celui des départements par l’article 4211-1 6° (CGCT).

S1 : LE MAINTIENT DES SERVICES NECESSAIRES A LA SATISFACTION DES BESOINS DE LA POPULATION EN MILIEU RURAL

Article L2251-3 (rédaction issu Loi 23/2/2005): lorsque l’initiative privé est défaillante ou

insuffisante, pour assurer la création ou le maintient de la satisfaction des besoins de la population

en milieu rural, la commune peut confier la responsabilité de le créer ou de la gérer à une association régie par la Loi 1/7/1901.

Elle peut accorder des aides sous réserves de la conclusion du bénéficiaire de l’aide d’une

convention des obligations de ce dernier. Pour compléter ces aides la commune peut passer des

conventions avec d’autres CT disposant de moyens adaptés à la conduite de ces actions, notamment

au plan financier.

Article 3231-3 CGCT : avec l’avis préalable du Conseil municipal et lorsque la protection

des intérêts économiques et sociaux de la population départemental l’exige, le département peut

accorder des aides à des entreprises « lorsque l’intervention a pour but d’assurer le maintient des

services nécessaires à la satisfaction des besoins de la de la population en milieu rural et que

l’initiative privée est défaillante/absente ».

La loi réserve les aides aux activités nécessaires à la satisfaction des besoins de la population

en milieu rural (TA Poitier 9/10/1991 « Préfet de la Charente maritime c/ Commune de Lagord »).

La commune de Lagord constate que les 2 commerces du bourg aller disparaitre décide

d’acheter un des locaux mis en vente mais ne trouvant pas acquéreur, tout en payant une indemnité

d’éviction à l’exploitant. Elle loue l’autre commerce à l’ancienne exploitante qui part à la retraite, le

donne en location-gérance. Le nouvel exploitant n’a pas de frais de reprise ou de rafraichissement –

n’est pas en terme normal de concurrence (CE 30/11/1994 « Commune de Lagord »).

Cas particulier des salles de cinéma : (L2251-4, CGCT) la commune peut attribuer des

subventions à des entreprises existantes d’exploitation de salles de spectacles cinématographique.

Ces établissements doivent faire <7700 entrés hebdomadaire ou des salles classées art et dessin.

L’aide doit être faite dans le cadre d’une convention.

Le département et la région peuvent aussi attribuer les mêmes subventions dans les mêmes

conditions.

S2 : LES AIDES AUX ENTREPRISES EN DIFFICULTES

La faculté est maintenue pour les départements et les régions, est prévue à l’article 3231-3

(CGCT), car la pression était moindre. Il faut un préavis préalable du Conseil municipal de la

commune ou est située l’entreprise concernée. La réglementation prévoit une convention entre

la/les CT et l’entreprise. Les montants de ces aides ne sont pas exagérés du fait des difficultés

qu’elles peuvent entrainer pour les élus.

Soutenir une entreprise en difficulté peut conduire, dans la mesure où cela s’accompagne

d’un regard sur la stratégie de l’entreprise, l’embauche des dirigeants et leur décisions, du risque

d’être considérée comme un dirigeant de fait. Il y a alors la possibilité d’être recherché en action de

responsabilité, du fait des faute de gestion, en cas de PLJ de l’entreprise concernée.

La doctrine est départagée devant cette assimilation du dirigeant de fait au dirigeant de

droit. Une évolution de la jurisprudence a eu lieu (1° civ 11/2/2003 « Ville de Boulonne Villon

Cours »). La C.cass reproche à la CA de ne pas avoir cherché à établir si la commune était dirigeant

de droit ou de fait de la société en question. La CA n’a pas recherché si le SP était administratif ou

industriel et commercial.

40

On déduit que si une société ou une association gère un SPIC, la juge judiciaire n’est

compétente que dans l’hypothèse où la personne publique agit en tant que dirigeant de droit (non

comme dirigeant de fait).

L’aide à l’équipement rural (art L3232-1, CGCT) : donne des compétences particulière en

matière d’équipement rural. Le juge considère que cela permet au département d’intervenir par des

aides sans avoir à respecter les dispositions générales sur les aides au développement économique

(CE 11/7/1991 « Préfet, Commissaire de la République du département de la Haute Saune »). En

l’espèce : création d’un hôtel soutenu par une subvention rurale. Les possibilités sont beaucoup

plus large à partir du moment où on est dans le cadre d’un équipement rural.

S3 : LA PARTICIPATION FINANCIERE DES CT AU CAPITAL DES SOCIETES COMMERCIALES

1§ Communes et départements

Il faut une autorisation en décret de CE pour qu’une commune puisse prendre une

participation dans le capital d’une société commerciale (art 2253-1, CGCT), de même pour les

départements (art 3331-6, CGCT).

L’interdiction vaut, pour la participation des CT au capital à des SCI (CE 24/11/1989

« Commune d’Iffendic »). Elle ne joue pas pour la participation des CT aux SEL locales, de même pour

la participation des CT dans des organismes à but non-lucratif et même si elles se livrent à des

activités commerciales.

Par dérogation, communes et département peuvent prendre des participations dans le

capital de sociétés gérant le fonds de garanties d’emprunt dans lesquelles sont également présents

au moins un établissement de crédit. L4253-3 : même possibilité pour les régions.

Le cas particuliers des aéroports : (art 7, Loi 20/4/2007) par dérogation à l’interdiction faite

aux CT, de prendre des participations dans le capital de sociétés commerciales, la CT peuvent

prendre des participations dans les sociétés destinées à devenir des concessionnaire de l’Etat. Le

capital de ses sociétés est détenu majoritairement par les SCI. La participation des CT restera

minoritaire dans les aéroports où l’Etat reste propriétaire et concédant.

2§ Les régions

L4211-1 8° : la région contribue au développement économique social et culturel par la

participation au capital des sociétés de développement régional (SDR) et des sociétés de

financement interrégional (SFI) ou propres à chaque région, existantes ou à créer et des sociétés

d’économie mixte (SEM).

La région peut participer aux SDR (solution simple) ou elle prend des participations dans

le capital de sociétés commerciales (solution complexe) de sorte qu’elle peut financer

indirectement, ce que les autres CT ne peuvent pas faire.

Les communes et départements ne peuvent pas prendre de parts dans le capital de SDR. La région peut souscrire des parts dans uns fond de placement à risque régional ou

interrégional (art 4211-1 9°). Le montant total par location versée par une/plusieurs régions ne

peut excéder 50% du montant du fonds. La région passe avec la société gestionnaire du fonds

d’investissement, une convention déterminant l’objet, le montant et le fonctionnement du fonds.

La loi 1/8/2003 : la région peut agir par le financement ou l’aide à l’investissement de

proximité par convention avec la société de gestion du fonds qui détermine les objectifs

économiques du fonds. Dans le cadre de cette convention, des départements, des communes, des

groupements peuvent participer financièrement à la mise en œuvre du fonds.

41

Chapitre 3 LES GARANTIES D’EMPRUNT

C’est une technique tentante pour les CL. La banque est un peu délaissée car elle ne va plus

traiter les dossiers viables ou pas – elle ne prend plus en considération l’intérêt du projet. Elles vont

juste distinguer selon les garanties fournies. L’intérêt économique d’un projet mis en avant était

basé sur le niveau de risque et les garanties apportées. La législation intervient par une Loi de

décentralisation et ensuite d’amélioration de la décentralisation (1988) en prévoyant des méthodes

de gestion des garanties d’emprunt. Ces réformes sont portées au CGCT :

- Pour les communes (L2252-1 & svt)

- Pour les départements (L3251-5)

- Pour les régions (L4251-1)

Il n’y a pas de compétences nouvelles pour les CT, l’article 2252-1 prévoit le comportement

prudentiel de la commune accordant une garantie d’emprunt. Il faut combiner ce texte avec les

autres réglementations des aides locales aux entreprises.

Remarque : Une commune ne peut pas accorder sa garantie à l’emprunt demandé par une

entreprise en difficulté dans le but d’aider cette entreprise à maintenir l’emploi.

Si on se place dans le cadre de l’aide de besoin de la population en milieu rural, il faudra qu’il

y ait défaillance de l’initiative privée. Le fait que la loi réglemente les garanties d’emprunt ne doit

pas limiter les possibilités pour les CT de se porter garantes d’autres dettes que celles qui naissent

des emprunts.

Le TA Bordeaux 3/12/1992 « Commune de Ville Nave d’Ornons » se fonde sur les dispositions

relatives aux garanties d’emprunt pour sanctionner une garantie, non d’un emprunt, mais des

pertes financières d’une SEL locale. Or cette garantie de perte d’exploitation constitue une aide

directe (à l’époque elle était illégale dès lors qu’elle n’intervenait pas en complément d’une aide

régionale). Le TA avait commit une erreur, c’est le CE qui relève l’erreur du TA (CE 6/11/1995

« Commune de Ville d’Ornons »).

A. Le respect des ratios prudentiels

3 ratios prudentiels doivent être respectés pour les garanties octroyées à des personnes

privées, hors logement social :

1. Ratio sur l’emprunt total de garantie au profit des personnes privées hors construction de logements sociaux

Il s’agit de limiter le montant total des emprunts qui peuvent être garantis. Le montant total

des annuités déjà garanties ou cautionnées ne peut excéder un pourcentage fixé par décret des

recettes réelles de la section de fonctionnement du budget de la CL. Le pourcentage est fixé à 50%.

2. Ratio destiné à diviser les risques entre les débiteurs Le montant total des annuités garanties/cautionnées au profit d’un même débiteur est

plafonné à 10% du montant total des annuités susceptibles d’être garanties ou cautionnées.

3. Ratio visant à partager les risques entre les CL et les établissements de crédit

préteurs La quotité garantie par 1/plusieurs CL sur un même emprunt ne peut excédée 50% de

l’emprunt. Cette disposition ne s’applique pas aux garanties accordées par certains organismes

(organismes d’IG).

L’article 2252-3, CGCT : une commune de >3500 habitants, qui accorde elle-même des

emprunts à des organismes autres que d’IG, doit obtenir un cautionnement à cet effet. Elle est

dispensée du cautionnement si elle provisionne les annuités d’emprunts cautionnés par ses soins.

Les communes sont tenues d’anticiper les sinistres éventuels.

La loi, pour inciter les CL à être prudentes dans ses accords de garanties, les incite à

créer des fonds de garantie. Ils sont versés à des organismes financiers qui gèrent pour le compte

des CL, le fonds de garantie. L’effet est immédiat, ce qui diminue le risque. L’organisme gère le fonds

ce qui permet aux CL d’avoir une gestion correcte du risque. Ces fonds sont assez peu répandus.

42

B. Le respect de règles de sécurisation

Pour sécuriser la procédure, la délibération de l’assemblé qui octroi la garantie à l’entreprise

devait être suivie d’un contrat/convention signé par le maire ou la Président du Conseil général ou

du Conseil régional.

Comment peut-on accorder l’emprunt ?

Il faut que se soit une délibération de l’assemblé pour décider de l’accord de garantie.

L’absence de signature par l’exécutif de la convention de garanties ne vicie pas la procédure. Cette

jurisprudence de la CA Paris a été reprise par la C.cass – une CL ne peut pas échappée à son

engagement en invoquant le fait que l’autorité exécutive n’a pas signé de convention de

cautionnement.

La nullité d’une délibération ne permet pas l’engagement valable de la CL même si

l’exécutif a signé le contrat de garantie. C’est une signature sans cause si la délibération n’a pas eu

lieu.

La délibération par laquelle le Conseil municipal accorde la garantie de la commune à

l’emprunt contracté par une association est une décision individuelle à caractère pécuniaire. En

conséquence, comme elle est prise dans l’exercice du pouvoir d’appréciation du pouvoir municipal,

elle a créé des droits au profit de son bénéficiaire. Il n’est pas possible de rapporter la décision par

une délibération ultérieure.

Quelle est la nature juridique des conventions de garantie d’emprunt ?

Lorsqu’il s’agit d’une caution, elle est accessoire d’un contrat principal et prend la

qualification juridique de celui-ci. De ce fait le contrat accessoire d’un contrat de droit administratif

se retrouve administratif, alors que le fait de ne pas comporter des clauses exorbitantes, de tels

contrats seraient de droit privé. Dans certains cas ils vont être publics (« l’accessoire suit le

principal»).

43

Chapitre 4 LES SOCIETES D’ECONOMIE MIXTES LOCALES

Le principe des SEM d’une idée allemande, que la France a retrouvé en reprenant les

territoires d’Alsace et de Lorraine. Pour exploiter des services communaux, les participations

publiques dans les sociétés privées étaient autorisées par… (la participation était limitée à 40%).

(JCP 29/1/2003 concernant la dernière réforme, P.173)

Une SEM, c’est une société commerciale dérogatoire (une SA).

Les relations financières : La loi 2/1/2002 tend à moderniser le statut des SEM locales, elle introduit des modifications

entre les relations entre les CL et leur SEM. Elle revoit la répartition du capital. Le plafond de la

participation des CL est relevé. L’article 1 fait passer la part minimal de capital privé de 20% à 15%.

Cette loi a été inspirée de l’état de l’économie se fondant sur l’idée que la limite de capital

privé serait ramenée à 0% ! La prééminence du capital public donne au CT, une maitrise complète

de la gestion de la SEM. Les partenaires privés viennent chercher dans ce voisinage – l’attribution

de marché et de contrats, de droits de construire. Certaines activités (ex : aménagement, mise en

place des SP) ne séduisent guère les investisseurs privés. Souvent, le complément de capitaux vient

de la CDC ou d’organismes apportant des fonds privés (en réalité d’origine publique). Il aurait été

plus clair de desserrer le seuil de capitaux publics. Ces amendements ne passent jamais, car le Sénat

ne les laisse pas être adoptés. Le plafond est fixé à 85% (min = 15%) pour les capitaux publics.

L’implication des CL est renforcée.

L’article 11 : Des entreprises étrangères peuvent participer aux capitaux des SEM. Pour les

modifications apportées au capital (article 2 – avance vers le droit commercial), il est possible de

procéder à des modifications de capital. La mixité oblige que le droit des sociétés se concilie avec le

droit public – le législateur tranche en faveur du droit commercial.

La loi 1983 prévoyait des limitations à la logique commercialiste, tandis que la loi 2002

supprime une limitation supplémentaire qui avait été tirée d’une interprétation restrictive de la

jurisprudence du CE par l’administration. Les opérations sur le capital sont confirmées comme

légales par le législateur et permettent à l’actionnaire public de venir en aide à la SEM en difficulté.

La décision de l’organe délibérant doit respecter 2 restrictions :

- Il faut rester dans la fourchette prévue par les textes ;

- Il ne doit pas y avoir d’erreur manifeste d’appréciation au regard des situations

financière respectives de la commune et de la SEM.

Remarque : les AVANCES EN COMPTE COURANT D’ASSOCIES PAR LA CL ACTIONNAIRE

L’article 2 ouvre à la SEM, l’usage d’une technique existant dans le droit des sociétés. Tout

associé membre d’une SA a le droit de consentir à celle-ci des avances en compte courant

d’associé. C’est une technique financier largement utilisée dans les SA pour des financements en

court terme (en opposition de l’augmentation du capital pour le long terme). Il procède par le dépôt

de fonds ou par la renonciation de paiement d’une créance.

La loi 1983 aurait du faciliter de telles avances. Elle n’en parle pas – donc elles sont admises.

La jurisprudence annule l’avance en CC d’associé comme venant rompre l’égalité de concurrence. Le

législateur encadre ces avances : elles doivent être consignées dans une convention et ne peuvent

pas durer plus de 2 ans. Au terme du délai - l’associé reprend son argent (restitution de l’avance, reconduction pour 2 ans de +) ou

- on procède à une augmentation du capital du montant de la somme avancée.

Pour les subventions, on a vu la même solution de passer une convention ! Tout doit être

consigné – même une éventuelle reconduction de l’avance ou sa transformation en augmentation

du capital si le besoin de financement persiste toujours. Une avance ne doit pas servir à rembourser

une autre avance. Encadrer les apports en CC d’associé, doit mettre l’actionnaire public à l’abri de

pressions faites pour obtenir un soutient abusif (+ règles prudentielles sur les avances).

Certaines dispositions (art.2) montrent bien le besoins des CL d’avoir à aider une SEM sans

avoir à connaitre les difficultés en amont u avoir cherché à les maitriser. Il y a des moyens de

44

transparence et d’informations qui sont prévues (au moyen d’un rapport). Les motifs, le montant, la

durée, les modalités de l’avance doivent y être exposées.

Problème : LES SUBVENTIONS

Il faut faire la distinction au niveau de l’intervention de la CL : à titre d’actionnaire ou à titre

de cocontractante. Il y a des opérations (ex : gestion de SPIC, construction de logements, opérations

publiques d’aménagement) au titre desquelles les CL peuvent attribuer au SEM des avances

cocontractantes ou des subventions actionnaires.

La loi 13/12/2000 autorise les CL à apporter des subventions au SEM exerçant une activité

de construction et de gestion de logement. Les mêmes possibilités devraient être données au SEM

exerçant dans le domaine des activités économiques et de développement du territoire. Les SEM

destinataires des avances et subventions doivent mener des programmes d’IG liées à la promotion

économique du territoire pour ne pas être exposées à des risques juridiques au regard du droit

communautaire de la concurrence.

L’article 4 fait intervenir le fonds de compensation de la TVA, il ne prévoit que le

financement d’un équipement public destiné à être intégré dans le patrimoine d’une collectivité

publique (art. L300-5 C.urb) ouvre droit au bénéfice de fonds de compensation de la TVA. Jusque là

les SEM en été exclues, depuis la loi SRU – elles peuvent bénéficier d’un mode particulièrement

avantageux. L’assiette est calculer prend en compte la TVA et le coût de l’ensemble de l’opération.

Chapitre 4 LES SOCIETES D’ECONOMIE MIXTES LOCALES

Le principe des SEM d’une idée allemande, que la France a retrouvé en reprenant les

territoires d’Alsace et de Lorraine. Pour exploiter des services communaux, les participations

publiques dans les sociétés privées étaient autorisées par… (la participation était limitée à 40%).

A. Les relations financières : La loi 2/1/2002 tend à moderniser le statut des SEM locales, elle introduit des modifications

entre les relations entre les CL et leur SEM. Elle revoit la répartition du capital. Le plafond de la

participation des CL est relevé. L’article 1 fait passer la part minimal de capital privé de 20% à 15%.

Cette loi a été inspirée de l’état de l’économie se fondant sur l’idée que la limite de capital

privé serait ramenée à 0% ! La prééminence du capital public donne au CT, une maitrise complète

de la gestion de la SEM. Les partenaires privés viennent chercher dans ce voisinage – l’attribution

de marché et de contrats, de droits de construire. Certaines activités ne séduisent guère les

investisseurs privés. Souvent, le complément de capitaux vient de la CDC ou d’organismes

apportant des fonds privés (en réalité d’origine publique). Il aurait été plus clair de desserrer le seuil

de capitaux publics. Ces amendements ne passent jamais, car le Sénat ne les laisse pas être adoptés. Le plafond est fixé à 85% (min = 15%) pour les capitaux publics. L’implication des CL est renforcée.

L’article 11 : Des entreprises étrangères peuvent participer aux capitaux des SEM. Pour les

modifications apportées au capital (article 2 – avance vers le droit commercial), il est possible de

procéder à des modifications de capital. La mixité oblige que le droit des sociétés se concilie avec le

droit public – le législateur tranche en faveur du droit commercial.

La loi 1983 prévoyait des limitations à la logique commercialiste, tandis que la loi 2002

supprime une limitation supplémentaire qui avait été tirée d’une interprétation restrictive de la

jurisprudence du CE par l’administration. Les opérations sur le capital sont confirmées comme

légales par le législateur et permettent à l’actionnaire public de venir en aide à la SEM en difficulté.

La décision de l’organe délibérant doit respecter 2 restrictions :

- Il faut rester dans la fourchette prévue par les textes ;

- Il ne doit pas y avoir d’erreur manifeste d’appréciation au regard des situations

financière respectives de la commune et de la SEM.

Remarque : les AVANCES EN COMPTE COURANT D’ASSOCIES PAR LA CL ACTIONNAIRE

L’article 2 ouvre à la SEM, l’usage d’une technique existant dans le droit des sociétés. Tout

associé membre d’une SA a le droit de consentir à celle-ci des avances en compte courant

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d’associé. C’est une technique financier largement utilisée dans les SA pour des financements en

court terme (en opposition de l’augmentation du capital pour le long terme). Il procède par le dépôt

de fonds ou par la renonciation de paiement d’une créance.

La loi 1983 aurait du faciliter de telles avances. Elle n’en parle pas – donc elles sont admises.

La jurisprudence annule l’avance en CC d’associé comme venant rompre l’égalité de concurrence. Le

législateur encadre ces avances : elles doivent être consignées dans une convention et ne peuvent

pas durer plus de 2 ans.

Pour les subventions, on a vu la même solution de passer une convention ! Tout doit être

consigné – même une éventuelle reconduction de l’avance ou sa transformation en augmentation

du capital si le besoin de financement persiste toujours. Une avance ne doit pas servir à rembourser

une autre avance. Encadrer les apports en CC d’associé, doit mettre l’actionnaire public à l’abri de

pressions faites pour obtenir un soutient abusif (+ règles prudentielles sur les avances).

Certaines dispositions (art.2) montrent bien le besoins des CL d’avoir à aider une SEM sans

avoir à connaitre les difficultés en amont u avoir cherché à les maitriser. Il y a des moyens de

transparence et d’informations qui sont prévues (au moyen d’un rapport). Les motifs, le montant, la

durée, les modalités de l’avance doivent y être exposées.

Problème : LES SUBVENTIONS

Il faut faire la distinction au niveau de l’intervention de la CL : à titre d’actionnaire ou à titre

de cocontractante. Il y a des opérations (ex : gestion de SPIC, construction de logements, opérations

publiques d’aménagement) au titre desquelles les CL peuvent attribuer au SEM des avances

cocontractantes ou des subventions actionnaires.

La loi 13/12/2000 autorise les CL à apporter des subventions au SEM exerçant une activité

de construction et de gestion de logement. Les mêmes possibilités devraient être données au SEM

exerçant dans le domaine des activités économiques et de développement du territoire. Les SEM

destinataires des avances et subventions doivent mener des programmes d’IG liées à la promotion

économique du territoire pour ne pas être exposées à des risques juridiques au regard du droit

communautaire de la concurrence.

L’article 4 fait intervenir le fonds de compensation de la TVA, il ne prévoit que le

financement d’un équipement public destiné à être intégré dans le patrimoine d’une collectivité

publique (art. L300-5 C.urb) ouvre droit au bénéfice de fonds de compensation de la TVA. Jusque là

les SEM en été exclues, depuis la loi SRU – elles peuvent bénéficier d’un mode particulièrement

avantageux. L’assiette est calculer prend en compte la TVA et le coût de l’ensemble de l’opération.

B. La loi opère un certain nombre de modifications : Certaines mesures sont propres aux contrats des SEM (article 9 de la loi), sauf si le règlement

de la consultation prévoit exactement l’impossibilité qu’une entreprise actionnaire d’une SEM se

porte candidate à un appel d’offre lancé par cette même SEM. On peut craindre le délit de

favoritisme qui est extrêmement fréquent.

L’attribution de délégation de SP à des sociétés (SEM/pas) est prévu, qui ne sont qu’en

cours de constitution (art. 6 de la loi). Souvent les SEM sont créées dans le but d’être

concessionnaires de ce SP. En cas de PLJ, les biens retournent à la collectivité. Celle-ci indemnise le

cocontractant dans les conditions prévues par la clause qui doit figurer au contrat.

Une harmonisation est réalisée avec les dispositions de la loi SRU du 13/12/2000 (art.7).

Une telle convention liant la SEM à une CT, un groupement de collectivité ou une autre personne

publique, doit comporter un certain nombre de mentions (objet du contrat, durée, conditions de

renouvellement / rachat / indemnisation, contrôle technique etc.).

La convention doit prévoir « les conditions dans lesquelles la personne publique contractante

peut consentir des avances justifiées par un besoin de trésorerie temporaires de l’opération ». L’organe

délibérant de la personne publique contractante doit approuver le montant, la durée et l’échéancier

de remboursement. Tout le dispositif dénote le souci de ne pas entrainer la CL dans une implication

financière supérieure à ce qu’elle peut gérer. Elle refonde la légalité des aides.

Remarque : seules 2 catégories de concours financiers devraient donc pouvoir être

demandée aux actionnaires de la SEM.

46

Le législateur dissocie le cas des conventions publiques d’aménagement. La C.comptes

insiste sur les insuffisances des charges financières entrainées par les opérations d’aménagement

pour les CL. Une comparaison avec le régime des avances (art. 2) permet de voir la possibilité de

cumuler les 2 types d’avances (celle de l’art.2 et celle de l’art.7 – spécifique aux conventions publiques

d’aménagement).

L’information devant être faite dans le 2ème cas auprès de la CL à la fois en tant qu’associé et

contractante. La SEM peut obtenir, si les conditions sont remplies, à la fois des avances u titres de la

société et d’autres au titre des opérations d’aménagement. Le législateur n’a pas voulu supprimer

cette possibilité.

C. La situation de l’élu représentant le mandataire : La présence des représentants des CL au sein des organes sociaux des SEM est maintenue et

aménagée par l’article 5 de la loi. Il est mandataire de la CL et conjointement chargé de la

surveillance de la société pour la CL.

1. Mandataires locaux et entrepreneurs locaux La loi prise les incompatibilités et inéligibilités touchant les entrepreneurs de services

locaux. Le législateur reprend la jurisprudence et la conforte : les CL doivent se faire représenter

par des membres de leur assemblés délibérantes, siégeant en tant que mandataires dans les

conseils d’administration ou de surveillance.

Ceci est une dérogation à l’inéligibilité des mandataires des CT, au sein d’un CA ou un CS.

Cette exception recherche la conciliation entre le statut d’élu local et celui d’administrateur de droit

privé. Avant cette dérogation, les élus étaient sous la menace d’une inéligibilité en tant

qu’entrepreneurs locaux. La loi confirme les incompatibilités et inéligibilités, et écarte les

incapacités des membres et des présidents des CA et des CS des SEM.

2. L’interdiction de cumuler une fonction élective et une fonction salariale Le cumul des fonctions de mandataires avec l’exercice de toutes fonctions salariées (ex :

celles de membres du directoire), fait perdre à l’élu sa qualité de mandataire. Il devient inéligible.

3. La rémunération des mandataires Elle est prévue, à condition d’avoir été autorisée par une délibération expresse de

l’assemblée qui les a élus. La délibération doit prévoir un plafond à la rémunération/rétribution. Il

faut qu’il y ait une information de la CL et une transparence.

Remarque : Une limite d’âge est aussi prévue.

D. L’emprise du droit communautaire Les SEM locales paraissent être une source inépuisable de contentieux. Quelques étapes

importantes : les dispositions de la Loi Sapin (1993) n’ont pas eu pour objet ou pour effet, de

soustraire aux dispositions du dit code, les contrats de prestations de services passés par les CT

avec une SEM. C’est le droit communautaire qui a profondément modifié l’analyse des relations

entre les SEM et ses actionnaires (CA Bordeaux 17/3/1997 « Département de Lérot »).

L’arrêt « Teckal » (CJCE 18/11/1999) reconnait que l’application même des principes

généraux de transparence découlant du traité, pouvait être écartée dans le cas particulier où les

marchés particulier entre le CL et les personnes morales sur lesquelles les collectivités

contractantes disposaient d’un contrôle analogue à celui exercé sur leur propre service.

La notion de contrat « dans la maison » permet d’éluder la mise en compétition dans les

situations selon différentes conditions :

- Exercice d’un contrôle analogue

- Le cocontractant réalise l’essentiel de son activité avec les collectivités qui le détiennent.

Conclusion : En France il y a un engouement pour les SEM locale. Elles sont objet de contentieux par

leur caractère privé, par leur caractère public et par le fait de la combinaison des 2.