cours 1 drt 2401 droit des affaires 1 lundi 25 août 2008 (13h – 16h) b – 3325 vincent gautrais

Cours 1

DRT 2401

Droit des affaires 1

Lundi 25 août 2008 (13h – 16h)

B – 3325

Vincent Gautrais

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Bienvenue !

Présentation générale du cours

Présentation du domaine du cours

Début du cours (Partie 1 – Introduction)

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DRT 2401

• Présentation du professeur • Cours magistraux mais … participation conseillée

•Règle des 5 X 20% •Pas de questions idiotes! •Permet de jauger votre compréhension •Mais étant donné le nombre, nécessaire prise de contrôle si dérive

• Déroulement du cours (2 pauses de 10 minutes max.) • Évaluation

•Examen intra 20% - 07 octobre 2008 (16h30-18h)•Examen final 80% - 09 décembre 2008 (13h00 – 16h00) •Documentation autorisée

• C.c.Q.• Notes personnelles • Recueil • Tout sur papier (pas d’électronique)

• Lectures obligatoires … et conseillées • Présentation powerpoint … pour l’instant • Outils disponibles

•Site Internet http://www.gautrais.com > Cours > drt2401•Recueil (assez court … ) Pourquoi? •Syllabus •Plan détaillé•Ppt = des fois = souvent = parfois Pourquoi un ppt?

• Mes coordonnées = vincent.gautrais at umnontreal.ca + 7534 + 8474

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Références possibles

• Guy LEFEBVRE et Stéphane ROUSSEAU (dir.), Introduction au droit des affaires, Montréal, Éditions Thémis, 2006. (réserve)• ANTAKI, Nabil et Charlaine BOUCHARD, Droit et pratique de l’entreprise, t. 1, Entrepreneurs et sociétés de personnes, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1999.• ANTAKI, Nabil et Charlaine BOUCHARD, Droit et pratique de l’entreprise, t. 1, 2ième éd., Entrepreneurs et sociétés de personnes, par Charlaine BOUCHARD, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2007. (réserve)• Charlaine BOUCHARD, Droit et pratique de l'entreprise, tome 2 - Fonds d'entreprise, concurrence et distribution , Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005. (réserve)• Geneviève DUFOUR, Le droit moderne des entreprises et des différents véhicules juridiques pour les exploiter, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2008 (à paraître).

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Calendrier

Cours 1 - 25 août 2008Cours 2 - 08 septembre 2008Cours 3 - 15 septembre 2008Cours 4 - 22 septembre 2008Cours 5 - 29 septembre 2008Cours 6 et Examen intra - 07 octobre 2008Action de grâce - 13 octobre 2008Semaine de lectures - 20 octobre 2008Cours 7 - 27 octobre 2008Cours 8 - 03 novembre 2008Cours 9 - 10 novembre 2008Cours 10 - 17 novembre 2008Cours 11 - 24 novembre 2008Cours 12 - 01 décembre 2008Cours 13 - ????????? (vendredi PM à déterminer) Examen final - 09 décembre 2008

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Autour de la matière du DRT 2401

• Cours obligatoire (premier de 2) • Cours de culture générale en droit des affaires • Grande souplesse possible

•Traiter de certains points qui ne sont pas vus ailleurs •Ne pas traiter de certains points qui seront vus ailleurs •Traiter de certains points qui seront approfondis dans d’autres cours

• Inciter à suivre ces cours • Inciter à aimer le domaine

• Publicité pour votre Faculté •LLM en droit des affaires•Chaire en droit des affaires •Chaire en droit des affaires électroniques •Centre de recherche en droit des affaires

• Publicité pour ce domaine pour le moins porteur • Cours basé sur l’entreprise

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5financement

6différends

1introduction

2organisation

3fonctionnement

4propriété

entreprise

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Valeurs mobilières

Droit de la concurrence

Droit des compagnies

Droit fiscal

Droit des transactions internationales

Droit de la failliteDroit de la consommation

Droit des contratsFinancement des

entreprises

Propriété intellectuelle

Droit de la preuve

Droit des sûretés

Droit de l’arbitrage

Droit du travail

Contrats et usages commerciaux

Droit des sociétés Droit de l’informatique

Droit de la distribution

Etc…

Droit criminel

Droit maritime

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P1-C1-S1-1 Définitions S2 Histoire - S3 différent? – droit des affaires

• Nouveau (EX: USA et UCC)

• Définition: «DROIT DES AFFAIRES fait référence à l’ensemble des règles juridiques qui s’intéressent aux rapports juridiques qui s’établissent dans le cadre d’activités commerciales, financières, industrielles. »

• Flou (Clare Dalton) => 2 fonctions du droit

• substance (censeur)

• outil (facilitateur)

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P1-C1-S1-1 Définitions S2 Histoire - S3 différent? – droit des affaires

• DROIT SUBSTANCE:•Production (biens ou services) •Circulation et distribution (détaillants, courtiers, intermédiaires) (EX: cd)•Financement

• EX: Vente de 100 tonnes de blé du Canada vers la Chine (Vente - Transport - Assurance - Financement - Douanes – Fisacalité – etc.)

• DROIT OUTIL: « ensemble des règles juridiques qui établissent les véhicules juridiques utilisés dans le cadre d’activités commerciales, financières, industrielles, etc. »

• Droit sans distinction « privé / public » •Privé: rapports entre les différents acteurs intervenant dans la chaîne de

production

•Public: limitations des acteurs (criminel – travail – fiscal – concurrence – consommation – droit d’auteur – etc.)

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P1-C1-S1-2 Définitions S2 Histoire - S3 différent? – droit économique

• Définition: « droit d’intervention publique afin de réguler ou influencer l’économie de marché privé »

• Nombreuses variantes des plus interventionistes aux moins interventionistes (communisme versus néolibéralisme)

• Au plan macro-économique •Politique fiscale (EX: paradis fiscaux) •Contrôle des prix (EX: lait) •Contrôle de la production (EX: nationalisation du pétrole)

• Au plan micro-économique •Loi sur la protection du consommateur •Loi sur la concurrence •Loi sur les compagnies•Loi sur les valeurs mobilières •Droit du travail •Concept d’ordre public

• Droit sans distinction « privé / public » • Plus étroit que le droit des affaires

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P1-C1-S1-3 Définitions S2 Histoire - S3 différent? – droit commercial

• Définition: « Domaine généralement formé en opposition au droit civil fournissant un régime d’exception qui tient compte des spécificités du marché »

• Souvent attaché aux contrats entre gens d’affaires (EX: B2B)

• Expression liée au C.c.B-C. (quelque peu désuète)

• Héritage du droit français et de la classification napoléonienne (1807 Code de commerce + tribunaux spécialisés)

•Acte civil •Acte commercial •Acte mixte plus tard

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P1-C1-S1-3 Définitions S2 Histoire - S3 différent? – droit commercial

• Distinction inexistante en droit anglais (sauf autrefois…)

• Notion qui dépend du concept de « commerçant » (théorie de la commercialité, voir plus tard)

• C.c.Q. innove et intègre la notion « d’entreprise »

• Plus étroit que le droit des affaires et droit économique et notamment plus proche du privé que du public

• Totalement désuet? •NON. EX: définition du commerçant dans la

Loi sur la protection du consommateur (1978) L.R.Q. c. P-40.1

art. 2: «La présente loi s'applique à tout contrat conclu entre un consommateur et un commerçant dans le cours des activités de son commerce et ayant pour objet un bien ou un service. »

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P1-C1-S1-4 Définitions S2 Histoire - S3 différent? – droit de l’entreprise

• Définition de l’entreprise: « Notion en émergence se situant en marge des précédentes et qui axe ses intérêts sur les acteurs intervenant dans le marché »

• Cela concerne: •L’organisation de l’entreprise (sa création) et les rapports internes

de ses membres (travailleurs, fournisseurs de capitaux, dirigeants);

•Les activités de l’entreprise (et notamment les rapport avec les tiers autres entreprises, particuliers comme fournisseurs, créanciers, ou consommateurs).

• Plus étroit que le droit des affaires (nécessite par essence… une entreprise)

• Pas de distinction nette entre droit privé et droit public

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P1-C1-S2 Historique S1 Définitions - S3 différent?

• RÉSUMÉ : le droit des affaires s’est depuis TOUJOURS distingué des règles ordinaires, des règles communes.

• Spécificités•Droit basé sur le mouvement •Droit basé sur la différence (EX: esclaves)

• Conséquences

•Règles différentes •Institutions différentes

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- 5000

- 4000

- 3000

- 2000

0

- 1000

2000

1000

Rome (-753/+476)

Phénicien (-700/-200)

Grèce (-1500/-146)

Baylone (-4000/-539)

Antiquité (-5000/+476)

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P1-C1-S2-1 Historique S1 Définitions - S3 différent? – Antiquité

• Période de - 5000 à + 476 • L’antiquité: « Le cycle est maintenant bien connu, qui part de

l’économie agricole domestique et fermée pour arriver à la ville avec ses institutions commerciales: division du travail, échanges de groupes à groupes hostiles d’abord par le commerce muet (par dépôts), conventions de paix accordant l’hospitalité à des étrangers de passage, permettant la caravane et enfin le marché qui, en se stabilisant, devient la ville. (…)Si le marché amène le développement des villes et donc des institutions politiques et de l’État, il suscite aussi l’apparition d’un droit propre aux gens du marché et au marché lui-même. » R. SRAMKIEWICZ (page 6-7 du recueil)

• Étude qui montre qu’à côté de certaines règles liées à l’organisation de la CITÉ, s’en développent d’autres en marge.

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P1-C1-S2-1A Historique S1 Définitions - S3 différent? – Antiquité

Paradoxalement, presque moderne dès le départ

1. International (voire anational)

2. Individualiste (versus les coopératives agricoles)

3. Laïc (croyances tribales)

4. Conventionnel (« Faite le commerce et pas la guerre »)

5. Non répressif (loi du Tallion) •Peu être repressif mais organisé

•Repression « constructive » non basée sur la vengeance

6. Non formaliste (différent du droit civil) (EX:vente immobilière en Allemagne)

Distinct du droit ordinaire (civil)

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P1-C1-S2-1B Historique S1 Définitions - S3 différent? – Babylone

• Babylone (-4000 jusqu’à -539) • Apogée autour de – 2000 • Code Hamourabi (environ 1780 ou 1730 av J.C.) (voir wikipedia) • Précisions

•Pas vraiment un code (plus un recueil de jurisprudence) •Pas le plus ancien (mais le mieux conservé)•Mode pour rendre le droit accessible (nul n’est censé ignorer le droit sauf

que…) •Mode pour rendre le droit intègre (non altéré) •Mode qui s’effectuait en complément d’un droit comptable utilisant

l’argile

• Aparté: droit = contrôle des technologies (Michel Serres)

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• Babylone inventa certains éléments substantiels du droit des affaires

Vlaemminck: «Déjà dans le monument juridique d'Hammourabi, on trouve des textes qui attestent la tenue des comptes, tel celui qui est relatif au contrat de commission et qui semble bien constituer l'obligation légale sinon de la tenue d'une véritable comptabilité, tout au moins, de l'enregistrement en forme de compte de certaines transactions.» (1956)

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• Babylone inventa certains éléments institutionnels du droit des affaires

Car qui dit comptabilité dit administration.

Samuel Noah Kramer, L'histoire commence à Sumer: «La plupart des documents comptables mis à jour viennent des temples, comme le temple rouge d'Uruk. Les prêtres de Sumer ont "inventé" l'administration et le premier parlement, la bureaucratie, le droit et la jurisprudence, les procédures de contrôle. Le temple était la pierre angulaire de la société et sa vie religieuse s'appuyait sur une activité commerciale importante. Ces "dieux-banquiers" étaient étroitement associés au commerce et à l'industrie. »

• Dons non volontaires• Dons forcés (impôts) • Prêts (sanction) • Laïcisation • Faiblesse majeure: l’absence de monnaie (orge)

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• Civilisation créée sur la maîtrise de la technologie •Basalte •Argile •Écriture (cunéiforme) •Etc.

• Civilisation a disparu (XIIe siècle av. J.C.) à cause d’une concurrence d’autres civilisations maîtrisant des technologies plus performantes

•Langue araméenne avec des caractères (alphabet phénicien)•Écriture sur cuir et papyrus•Invasion du perse Cirrus et disparition de l’argile •Invasions perse et grecque valorisèrent la simplicité araméenne

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P1-C1-S2-1B Historique S1 Définitions - S3 différent? – Carthage

• Carthage (-700 jusqu’à -200)

•Créé par les phéniciens (page 9 du recueil)•Peuple de la mer •Ville commerçante de la Méditerranée •Traité de paix avec Rome (-348 / -308) •Destruction de la ville par Rome (-146) •Pas ou peu de traces (sel sur les routes) •Sans doutes un droit commercial exemplaire

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P1-C1-S2-1B Historique S1 Définitions - S3 différent? – Grèce

• Grèce (-1500 jusqu’à -146) (apogée en -500)

• Civilisation plutôt qu’un État (milliers de cités – comptoirs)

• Plus un droit d’institutions que de « droit » à proprement parler (différent de Rome)

•Monnaie (crésus) avec conversion •Banques •Monopoles d’État •Greniers d’État •Fiscalité élaborée (voir recueil page 11)

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P1-C1-S2-1B Historique S1 Définitions - S3 différent? – Grèce

• Quelques principes substantiels néanmoins •Loi rhodienne du jet à la mer (mitiger les dommages) •Prêt nautique (gestion de risque) •Droit des sociétés développé (voir au recueil page 11 des

exemples de société possible) •Mais aucune tentative de compilation ou mieux codification

• Droit dépend des acteurs•Grecs propre à chaque cité •Métèques (marchands) besoin d’uniformisation •Barbares passablement nébuleux

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P1-C1-S2-1B Historique S1 Définitions - S3 différent? – Rome

• Rome (-753 jusqu’à +476) (apogée César)

• Droit comme instrument de conquête

• Droit comme instrument de pacification

• Droit comme instrument de valorisation du commerce •Commerce = CUM (avec) + MERX (marchandises)

• Droit fort•Sur le plan institutionnel (inspiration grecque) •Sur le plan substantiel

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• Forte présence d’institutions fort utiles

•« Société marchande » élaborée • Bourgeoisies (2 castes dominantes: immobilier/mobilier)•

Banquiers • Négociants maritimes• Publicains

•État fort • Leveur d’impôts (administratif)• « Préteur » (sorte de juge commercial) (judiciaire)• État interventionniste (exécutif)• État législateur (code de Théodose, Justinien) (législatif)

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• Droit substantiel très présent mais pas toujours adapté (3 grand problèmes)

•Droit applicable aux seuls romains (pas aux « météques ») •Droit familial difficile à transposer aux affaires (besoin de

connaître l’état civil pour faire des affaires) •Procédure très formelle (paroles rituelles)

• Droit substantiel en quête d’adaptation

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• Évolution vers plus de souplesse - Le « préteur » et le « jus gentium » (sorte de juge errant, créateur de jurisprudence)

•Systématisation du droit

• Avènement des codes (différents d’hamourabi)

• Contrat réel

• Contrat « verbis »

• Contrat écrit

• Contrat consensuel •Introduction de principes fondamentaux

• Bonne foi • Consentement• Solidarité en droit commercial (1525 CCQ) • Droit de la famille réinventé (pécule) • Etc.

• Nouveaux outils • Prêt • Vente • Société • Faillite (bon exemple de l’évolution nécessaire)

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P1-C1-S2-2 Historique S1 Définitions - S3 différent? – de l’époque pré-moderne

• Moyen-âge (+476 jusqu’à +1453 (fin 15ième siècle))

• 5 siècles de régression

• l’impulsion des croisades vers plus d’international

• Multitude de droits locaux• Droits seigneuriaux • Droit canonique

• L’essor des foires • Italie du nord (Venise – Pise – Gênes) • Flandres (Bruges – Anvers – Amsterdam)

• Permet de pallier les inconvénients • Insécurité (caravanes en groupe – à dates fixes) • Raffermir les contacts internationaux

• Création de zones franches (républiques italiennes) • Vers une lex mercatoria (usage commercial) • Justice propre au droit commercial • Idem en common law • Redécouverte du droit romain

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• Besoins pour un droit spécifique favorisant le commerce1. Rapidité• Besoin selon les marchandises • Beson inhérent au commerce• EX: consentement – l’écrit facilitateur de commerce • Besoin de rupture avec les droits existants (canon – germanique –

romain)

2. Crédit • Besoin car souvent vente finale n’est pas effectuée• Besoin pour les projets d’envergure => emprunt

3. Garanties• Besoin de sécurité (corrolaire du crédit)

• Que pas défaut• Que si défaut, moyen de retrouver sa mise (ou une partie)• EX: solidarité (1525 CCQ) • EX: droit des sûretés (ordre) • EX: faillite (ordre)

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• Éléments qui permettent de croire a un droit spécifique

1. Droit autonome dans le sens où il concerne une «caste» de personnes spécifiques

2. Droit coutumier (même si parfois documents écrits)

3. Droit anational = lex mercatoria (droit d’autant plus fort que l’État est d’autant plus faible)

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P1-C1-S2-2 Historique S1 Définitions - S3 différent? – … aux relents de modernité

• Renaissance / Siècle des Lumières (+1453 jusqu’au 19ième)

• Dualité des régimes • France (commerce – clergé – droit commun) • France (force et autonomie des corporations) • Common law (Amirauté – droit commun)

• Consolidation limitée du droit des sociétés en France • Retard par rapport aux Flandres et à l’Italie

• Émergence des compagnies coloniales (ancêtres des sociétés d’économie mixte)

• Émergences des manufactures

• Mais relative méfiance de l’esprit sociétal

• Consolidation pragmatique du droit des affaires en common law• Cours spécialisées (piedpoudre (note 5) – Amirauté) • Développements des ports de commerce• Développement du droit maritime substantiel

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P1-C1-S2-2 Historique S1 Définitions - S3 différent? – … à la réelle modernité

• 19ième siècle

• Dualité contestée•Perdure en France (Code du commerce – 1807) •Disparaît en Angleterre (série de réforme procédurales)

• Essor considérable et uniformisation •Essor du machinisme avec la révolution industrielle •Avènement du droit des sociétés moderne en France

• Apport public • Responsabilité limitée

•Interventionnisme mesurée (premières lois sur le droit du travail) •Consolidation du droit des contrats

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P1-C1-S2-3 Historique S1 Définitions - S3 différent? – … et au Québec

• Code civil du Bas-Canada (1866) •Acte de Québec (1774) et application des ordonnances françaises•Influence française et conservation de la dualité •Néanmoins, acculturation partielle (preuve – procédure)

• Pas d’unité formelle (EX: droit de la faillite – lettre de change) •Les règles applicables aux activités commerciales se retrouvent dans de

multiples textes législatifs.

• Pas d’unité matérielle (dualité entre droit commun et règles d’exception)

•Droit commun général qui s’applique à toutes les relations juridiques.•Certaines règles d’exception ne s’appliquent qu’aux actes de commerce

(maintenant à l’entreprise).

•Il n’y a pas de tribunaux judiciaires spécialisés pour entendre les litiges commerciaux.

• Caractère hybride du C.c.B-C•Droit d’exceptionexception pour les actes de commerce/ l’entreprise (droit civil) •Pas de distinction de principeprincipe entre les types d’actes (common law)

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P1-C1-S2-2 Historique S1 Définitions - S3 différent? – …récapitulatif

• ObjectifObjectif de ce droit • Rapide (EX: biens périssables, rapidement obsolètes, prix

volatiles) • Facile • Crédit (EX: biens pas encore disponibles, gros projets) • Garantie (EX: solidarité, droit de la faillite)

• SpécificitéSpécificité de ce droit • Isolement / rapprochement du droit commun • Droit plural (place des usages commerciaux)

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P1-C1-S3 Différent? S1 Définitions – S2 historique

• Dualité sous le C.c.B-C•Actes civils •Actes de commerce

• Raisons liées à la rapidité / garanties / Crédit • Nécessité de distinguer la nature de la relation

•Distinction boiteuse •Terminologies changeantes (commerçant – commerce – matières

commerciales – affaires de commerce – conditions d’ouverture du régime d’exception)

• Question demeure sous le C.c.Q.•Analogie •Loi sur la protection du consommateur, art. 2

• Intérêt de la qualification •Preuve •Mise en demeure •Solidarité •Régime de la vente •Prescription •Nantissement •Régime de la vente en bloc

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• Deux théories en lice (subjective / objective) •Théorie subjective = statut de la personne (approche générale du CcBc)•Théorie objective = qualification de l’acte (approche ponctuelle du

CcBc)• Théorie subjective (3 critères cumulatifs)

1.Personne qui fait des actes de commerce • Intention de réaliser un profit (spéculation) (subjectif)

– Prise de risques – Différent de la recherche d’un gain régulier– Différent du simple travail – Dépend de l’organisation

• Circulation des biens et services (objectif)• Agit à titre d’intermédiaire • Surtout le premier critère évoqué par la jurisprudence

2.De façon habituelle • Indices

– Permis – Location d’espace – Publicité– Équipement

3.À son propre compte• Exclu le salarié

• Sont des non-commerçants (artisans / agriculteurs / professions libérales, immobilier, coopératives, etc.)

Ménard c. Brault, [1945] B.R. 340, 343Relativement à un petit agriculteur: «L’idée d’entremise n’existe pas, pas

davantage l’idée de spéculation . Il n’achètepas pour vendre, il désire faire un gain et

ce gain n’a aucun caractère de spéculation.»

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• Théorie objective • Même critères de base

•Spéculation •Circulation •intermédiaire

• Tendance à admettre que certains actes sont des actes commerciaux même si non respect des 3 critères ci-dessus

•Mais en plus prise en compte des actes accessoires si cela ne fonctionnait pas.

•Critère téléologique: « acte fait dans le cours du commerce ou pour des fins du commerce » « participation aux profits »

•EX: engage du personnel – agrandi son commerce – etc.

• Exception par la loi•Commercial: Assurance : (2492 C.c.B-C.) – vente d’effet

mobiliers entre particulier et commerçant (2260 (5) C.c.B-C.) •Non commercial: opérations immobilières•Actes mixtes: création jurisprudentielle: chaque partie a droit

d’être régie par sa propre loi

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• Et le C.c.Q.???

• Pas de modification quant à la dualité

• Mais ne se base plus sur la notion de commercialité mais d’entreprise

• Raisons du dénigrement de la commercialité•Notion difficile à appliquer (floue) •Notion trop restrictive

• Avocats et notion de spéculation

• Agriculteur et PME

•Volonté d’étendre le concept d’entreprise• Moins de formalisme

• Faciliter le crédit

• Renforcer les garanties

• Notion d’entreprise traitée plus tard (partie 2 – chapitre 1)

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Lecture pour lundi 08 septembre

• Didier LLUELLES, « Du bon usage de l'usage comme sources de stipulations implicites », (2002) 36-1 Thémis 83.

cours 1 drt 2401 droit des affaires 1 lundi 25 août 2008 (13h – 16h) b – 3325 vincent gautrais

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