Université de Neuchâtel Neuchâtel, avril 2009Faculté de droit

Le contrat de franchise

Seconde dissertationSous la direction du Professeur Christoph Mueller

Présentée par Frédéric Erard

Table des matières

Liste des abréviations..................................................................................................3

Bibliographie................................................................................................................4

1. Introduction..............................................................................................................5

2. Bref historique..........................................................................................................5

3. Concept...................................................................................................................6

3.1 Définition/Qualification........................................................................................6

3.2 Buts....................................................................................................................7

3.3 Types de franchises...........................................................................................8

3.4 Délimitations.......................................................................................................8

3.4.1 Le contrat de représentation exclusive........................................................8

3.4.2 Le contrat d’agence.....................................................................................8

3.4.3 Le contrat de licence....................................................................................8

3.4.4 Le contrat de travail.....................................................................................9

4. Formation du contrat................................................................................................9

5. Obligations des parties............................................................................................9

5.1 Obligations du franchiseur................................................................................10

5.1.1 Obligation de délivrance............................................................................10

5.1.2 Obligation de tolérance..............................................................................10

5.1.3 Obligation de garantie................................................................................10

5.1.4 Obligation de conseil et d’assistance.........................................................11

5.1.5 Autres obligations......................................................................................11

5.2 Obligations du franchisé...................................................................................11

5.2.1 Obligation d’exploiter les biens immatériels concédés et de maintenir une qualité standard..................................................................................................12

5.2.2 Obligation de rémunérer le franchiseur......................................................12

5.2.3 Obligation de s’approvisionner exclusivement chez le franchiseur............12

5.2.4 Obligation de garder le secret....................................................................12

5.2.5 Autres obligations......................................................................................12

6. Extinction du contrat..............................................................................................13

6.1 Résiliation ordinaire..........................................................................................13

6.2 Résiliation extraordinaire..................................................................................13

6.3 Indemnité pour la clientèle...............................................................................14

7. Conclusion.............................................................................................................14

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Liste des abréviations

al. alinéa

art. article(s)

ATF recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse

cf. confer

CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations ; RS 220)

éd. édition

édit. éditeur(s)

et al. et alii (= et autre[s])

etc. et caetera

ex. exemple

JdT Journal des Tribunaux

LBI Loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d’invention (Loi sur les brevets ; RS 232.14)

LPM Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la protection des marques ; RS 232.11)

n. note(s)

n° numéro(s)

p. page(s)

RS recueil systématique du droit fédéral

s. suivant(e)

ss. suivant(e)s

TF Tribunal fédéral suisse

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Bibliographie

W. AMSTUTZ / W. SCHLUEP, in: H. Honsell / N. P. Vogt / W. Wiegand (édit.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, 4ème éd., Bâle 2007, introduction aux art. 184ss CO.

C. BAUDENBACHER, Die Behandlung des Franchisevertrages im schweizerischen und im europäischen Recht, in: E. Kramer (édit.), Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, 2ème éd., Berne / Stuttgart / Vienne 1992.

M. BENNANI, Le contrat de franchise et le redressement et la liquidation judiciaire, thèse, Lausanne 2006.

T. DE HALLER, Le contrat de franchise en droit suisse, thèse, Lausanne 1978.

M. EBNETER, Der Franchise-Vertrag: unter besonderer Berücksichtigung der Inhaltskontrolle vorformuliert Verträge, thèse, Zürich 1997.

P. ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème éd., Berne 2000.

P. ENGEL / A. THÉVENAZ, Le contrat de franchise, in : I. Cherpillod et al. (édit.), Les contrats de distribution – Mélanges offerts au Professeur François Dessemontet à l’occasion de ses 50 ans, Lausanne 1998.

F. LA SPADA, La typologie des accords de distribution, in : P. Gilliéron / P. Ling (édit.), Les accords de distribution, Lausanne 2005.

C. MATRAY, Le contrat de franchise, in : Les dossiers du Journal des Tribunaux, n°1, Bruxelles 1992.

V. SCHULTHESS, Der Franchise-Vertrag nach schweizerischem Recht, thèse, Zurich 1975.

U. STREIFF / B. PELLEGRINI / A. VON KAENEL, Vertragsvorlagen, 4ème éd., Zurich / Bâle / Genève 2008.

P. TERCIER / P. FAVRE, Les contrats spéciaux, 4ème éd., Genève / Zurich / Bâle 2009.

F. WERRO / E. BELSER / E. PANTELIDOU, L’impact du droit européen de la concurrence sur le contrat de franchise, in : F. Werro (sous la direction de), L’européanisation du droit privé, Fribourg 1998.

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1. Introduction

Un succès rapide, voici l’avantage d’un contrat de franchise bien mené. Ce contrat plutôt récent en Suisse comme dans le reste de l’Europe, mérite d’être étudié pour les possibilités qu’il offre aux sociétés de grandes tailles de s’étendre facilement sur de vastes territoires et aux plus petites de profiter d’un concept et d’une enseigne qui a déjà fait ses preuves.

A l’origine américain, le système de franchise s’est spécialement développé dans les domaines de l’hôtellerie (Hilton), de la restauration rapide (Mac Donald’s) ou encore de la distribution de boissons non alcoolisées (Coca-Cola), permettant ainsi à de nombreuses grandes marques une expansion fulgurante à travers le monde. La raison de ce succès réside principalement dans la possibilité qu’offre la franchise de transférer et d’exploiter un savoir-faire de valeur, sans toutefois consentir de grands investissements, mais en gardant un certains contrôle sur les droits transférés.

Au vu du sujet très large que recouvre le contrat de franchise, de sa complexité et de ses multiples applications, la présente étude ne se propose d’offrir qu’un aperçu général des différents aspects du contrat de franchise en droit suisse. Dans un premier temps, il sera fait état d’un bref historique dans le but de mieux comprendre les raisons de son développement et de son utilisation. Par la suite, il sera nécessaire d’offrir une définition et d’examiner les particularités qui le distinguent d’autres contrats nommés et innommés. Il sera ensuite traité de la formation du contrat et des différentes obligations pouvant venir se greffer à celui-ci. Un dernier chapitre traitera enfin des causes d’extinction du contrat. Pour des raisons de longueur, les problèmes liés à la concurrence ne seront pas traités et les questions relatives à l’extinction ne le seront que sommairement.

Le contrat de franchise étant innommé et ne faisant donc l’objet d’aucune réglementation spécifique dans la loi, les sources de cette étude seront en grande majorité doctrinales, suisses pour la plupart mais également étrangères. En effet, les grands principes de la franchise sont unifiés en Europe, sous réserve de quelques spécificités. Le peu de jurisprudence s’explique principalement par l’utilisation étendue de clauses d’arbitrages, fréquentes dans le domaine commercial.

2. Bref historique 1

C’est aux Etats-Unis, à la fin du XIXème siècle, qu’on vit apparaître la première forme de franchise avec la société Singer, fabricante de machines à coudre, mais ce sont deux autres domaines industriels qui ont réellement contribué au développement du système de franchise : l’industrie automobile d’une part et l’industrie des produits pétroliers d’autre part (au début du XXème siècle).

En ce qui concerne l’industrie automobile américaine, ce sont les nécessités de disposer de nombreux points de vente pour le producteur et d’effectuer de lourds investissements pour les distributeurs qui amenèrent les différentes parties à conclure des accords par lesquel le producteur garantirait une certaine rentabilité (par l’exclusivité territoriale), permettrait d’utiliser son enseigne et son savoir-faire tout en offrant une formation adéquate et un suivi pendant la durée du contrat. C’est ainsi que furent mises sur pied les premières bases du système de franchise.

D’autres cas de franchises sont apparus par la suite dans différents domaines et tout particulièrement dans celui des boissons (ex. : Coca-Cola, Pepsi-Cola, etc.). Dans le cas des « franchisés embouteilleurs », la principale nouveauté réside dans le fait que ceux-ci sont également producteurs et ne se limitent donc pas à revendre les produits du franchiseur. Ils ont également une activité industrielle et le transfert du savoir-faire prend une importance particulière.

1 Pour l’ensemble du chapitre 2 : DE HALLER, p. 13ss.

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Après une certaine perte de vitesse due à la crise économique de 1929 et la seconde Guerre mondiale, le système de franchise a connu une véritable explosion avec les franchises dites « d’exploitation d’entreprise ». Celles-ci recouvrent alors les entreprises de restauration rapide, les hôtels, les locations de voiture, les services de nettoyage, etc.

Bien que des systèmes similaires se soient mis en place tout au long du XXème siècle en Europe, c’est surtout dès le début des années septante que les Européens se sont mis à créer leurs propres systèmes de franchises sur la base du modèle américain. La Suisse aussi a suivi le mouvement, mais l’absence de données statistiques ne permet pas de déterminer l’évolution exacte des franchises sur le territoire helvétique.

3. Concept

3.1 Définition/Qualification

Le contrat de franchise ne faisant l’objet d’aucune réglementation spécifique dans la loi, il s’agit d’un contrat de distribution innommé qui ne trouve sa définition qu’au travers de la doctrine, la jurisprudence et la pratique. Vouloir en donner une définition précise et unique semble complexe, voire impossible. En effet, le contrat de franchise doit pouvoir s’adapter aux différents marchés qu’il intègre et prend alors des tournures différentes selon les situations rencontrées.2 La doctrine s’est d’ailleurs abondamment penchée sur la définition du contrat de franchise et nombre d’auteurs s’y sont essayés avec des résultats différents, mais parfaitement soutenables pour la plupart.3 En raison de son caractère complet et précis, la solution retenue pour la présente étude est celle proposée par ENGEL/THÉVENAZ4, soit :

« [Un contrat] conclu par deux personnes indépendantes l’une de l’autre, par lequel la première, le franchiseur, cède à la seconde (le franchisé), moyennant rémunération, le droit d’utiliser notamment son nom, sa marque, son enseigne, son image ou son savoir-faire, le bénéficiaire s’engageant à commercialiser des produits ou à offrir des services en utilisant, avec l’aide et les conseils de son cocontractant, les droits immatériels dont l’usage lui a été cédé. »

De son côté, le TF a également eu l’occasion de se prononcer sur les éléments constitutifs d’un contrat de franchise en déduisant trois caractéristiques nécessaires à l’existence d’un tel contrat5 :

- Le franchiseur doit céder l’usage de certains droits immatériels au franchisé en lui permettant de s’intégrer dans son réseau et profiter ainsi de son organisation commerciale.

- Le franchisé a une obligation de promotion, c’est-à-dire qu’il doit faire tout ce qui est en sa mesure pour promouvoir les produits et services du franchiseur, en restant toutefois dans le cadre des consignes données par ce dernier.

- Le franchisé paie une rémunération pour pouvoir intégrer le réseau, utiliser les signes distinctifs du franchiseur et profiter de l’assistance technique et commerciale. Il s’agit en général d’une taxe d’entrée puis d’une redevance périodique fixée par les parties. La question est toutefois discutée en doctrine de savoir si le paiement d’une redevance est un élément essentiel du contrat ou non.6 Il semble toutefois qu’il faille

2 ENGEL/THÉVENAZ, p. 76. 3 Pour différentes définitions : DE HALLER, p. 21ss ; ENGEL, p. 790 ; AMSTUTZ/SCHLUEP, n. 148 ; ENGEL/THÉVENAZ, p. 77.4 ENGEL/THÉVENAZ, p. 77.5 ATF 118 II 157, considérant non-traduit au JdT 1993 I 648 (à noter qu’il s’agit de l’unique cas où le TF a été confronté à cette question) ; TERCIER/FAVRE, n. 8015-8017.6 DE HALLER, p. 103s.

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répondre par l’affirmative, la cession de droits immatériels au franchisé à titre gratuit semblant hautement improbable dans le cadre d’un accord commercial.

ENGEL/THÉVENAZ ajoutent l’obligation pour le franchiseur de conseiller et d’assister le franchisé comme condition de l’existence du contrat.7 Il va cependant de soi que le franchiseur a tout intérêt à offrir la meilleure assistance possible s’il souhaite promouvoir au mieux son image de marque auprès du public.

S’agissant de la qualification du contrat de franchise, il s’agit d’un contrat de durée, synallagmatique, à titre onéreux et générateur d’obligations.8 Le contrat de franchise doit également être qualifié d’innommé, ce qui le rend complexe puisqu’il peut comprendre des aspects de contrats nommés comme les contrats de travail, mandat, bail ou de contrats sui generis tels que la licence ou la représentation exclusive par exemple.9 Nous veillerons toutefois à distinguer clairement le contrat de franchise de ces contrats dont il reprend certains éléments seulement (cf. 3.4).

3.2 Buts

Le contrat de franchise réunit deux parties indépendantes juridiquement dont les situations sont sensiblement différentes.

D’une part, le franchiseur dispose d’un patrimoine particulier, constitué de divers éléments10 :

- un capital attractif, c’est-à-dire toute caractéristique propre au franchiseur ayant pour but d’identifier celui-ci et d’attirer ainsi la clientèle ;

- un capital technique. Il s’agit de toutes les connaissances nécessaires pour atteindre le niveau de qualité des produits ou services du franchiseur et

- un savoir-faire déterminé.

Le franchiseur, qui peut être une entreprise possédant un nom, un produit ou une marque connue par exemple, cherche à exploiter et étendre son marché sans toutefois vouloir en supporter les risques économiques ni consentir de lourds investissements.11 Le recours au contrat de franchise lui apportera de nombreux avantages, tels que la diminution des problèmes relatifs aux recherches de personnel ou à d’éventuels manques de capital, respectivement la diminution de problèmes de financement en comparaison avec le système des filiales.12

D’autre part, le franchisé est un commerçant ou une société commerciale indépendante qui, en intégrant le réseau du franchiseur, peut exploiter une activité sous le nom, l’enseigne, la marque de celui-ci tout en profitant de son expérience commerciale et technique, mais en se soumettant toutefois aux contrôles, conseils et instructions.13 Ainsi, le contrat de franchise offre notamment au franchisé de grandes chances de développement, le profit d’une forte publicité régionale, nationale, voire internationale ou encore une indépendance accrue en comparaison du système des filiales.14

3.3 Types de franchises

7 ENGEL/THÉVENAZ, p. 76.8 ENGEL/THÉVENAZ, p. 77 ; TERCIER-FAVRE, n. 8019.9 SCHULTHESS, p. 132ss ; ENGEL/THÉVENAZ, p. 77 ; TERCIER-FAVRE, n. 8021 ; 10 DE HALLER, p. 37ss.11 MATRAY, p. 19 ; WERRO/BELSER/PANTELIDOU, p. 272 ; TERCIER/FAVRE, n. 8013 ; AMSTUTZ/SCHLUEP, n. 150.12 SCHULTHESS, p. 82. 13 MATRAY, p. 20 ; TERCIER/FAVRE, n. 8011, AMSTUTZ/SCHLUEP, n. 148.14 EBNETER, p. 38.

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La doctrine distingue généralement trois types de franchises15 :

- La franchise industrielle ou de production : il s’agit d’un système où le franchisé fabrique et vend lui-même les produits imaginés par le franchiseur, le tout sous la marque et en respectant les techniques et conseils de ce dernier. Ex. : Coca-Cola.

- La franchise de services : le franchisé offre un service sous l’enseigne et le nom, voire la marque du franchiseur, tout en se soumettant aux directives de ce dernier. Ex. : Mac Donald’s, Hilton, Ibis.

- La franchise de distribution : le franchisé se limite à vendre des produits dans un magasin portant l’enseigne du franchiseur. Ex. : Yves Rocher, Laurent David, Pronuptia.

3.4 Délimitations

Au vu de ses étroites relations avec d’autres contrats tant nommés qu’innommés (cf. 3.1), il est indispensable de poser des délimitations claires et de s’assurer que le contrat de franchise est un contrat à part entière.

3.4.1 Le contrat de représentation exclusive

Le contrat de franchise est souvent, confondu à tort avec le contrat de représentation exclusive. Dans ce dernier, « une personne (…) promet à une autre (…) de lui livrer des biens déterminés à un certain prix et de lui en assurer l’exclusivité dans un rayon déterminé, contre l’engagement de payer le prix et d’en promouvoir la vente dans ce rayon. »16

Même si le contrat de franchise est souvent doté d’une clause d’exclusivité (élément non essentiel du contrat de franchise s’il en est), il se différencie du contrat de représentation exclusive sur des points importants. En effet, le franchiseur ne fait que céder des droits immatériels au franchisé, alors que l’obligation principale du concédant est de livrer des biens déterminés.17 De plus, les relations du contrat de franchise sont plus complexes de par la plus grande intégration du franchisé dans la structure du franchiseur (méthodes commerciales uniformes, même enseigne). Le contrat de représentation exclusive se distingue également par le mode de paiement entre les deux parties : alors que le franchisé paie généralement une taxe d’entrée suivie de redevances périodiques souvent basées sur le chiffre d’affaire, le concédant, lui, vend directement sa marchandise au concessionnaire.18

3.4.2 Le contrat d’agence

Contrairement au contrat d’agence (art. 418a CO), le franchisé agit en son propre nom, pour son compte et en dehors de tout rapport de représentation, alors que l’agent agit au nom et pour le compte du mandant.19

3.4.3 Le contrat de licence

Une composante du contrat de franchise se recoupe avec le contrat de licence, dans le sens où il y a cession de droits immatériels exclusifs. Cependant, comme vu précédemment, le contrat de franchise va plus loin avec son système économique uniforme, ses obligations de conseils et d’assistance pour le franchiseur et de promotion pour le franchisé.

3.4.4 Le contrat de travail

15 ENGEL/THÉVENAZ, p. 79; WERRO/BELSER/PANTELIDOU, p. 273 ; MATRAY, p. 17; TERCIER/FAVRE, n. 8026. 16 TERCIER-FAVRE, n. 7884.17 ENGEL/THÉVENAZ, p. 81. 18 BENNANI, n. 72.19 TERCIER-FAVRE, n. 8022.

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La principale différence entre le contrat de travail et le contrat de franchise est l’absence de l’élément de subordination dans ce dernier.20 En effet, le contrat lie deux personnes indépendantes que l’assistance et les conseils ne sauraient placer dans un rapport de subordination. Toutefois, le franchisé peut se retrouver dans une position de subordination économique en fonction des engagements qu’il prend.21 Il s’agira alors d’examiner au cas par cas quels sont les problèmes posés et voir si l’on peut appliquer par analogie des règles de droit du travail.22

4. Formation du contrat

Tout comme le contrat de licence ou de représentation exclusive, le contrat de franchise est soumis aux règles générales du code et plus particulièrement à l’art. 11 al. 1 CO qui prescrit la liberté de la forme pour la conclusion du contrat. Dans la pratique pourtant, c’est la forme écrite qui prévaut quasiment sans aucune exception, ceci étant dû à la complexité évidente du contrat de franchise ainsi que pour des raisons de sécurité juridique. 23

Dans le but d’uniformiser son réseau de distribution, le franchiseur intégrera généralement des conditions générales dans le contrat de franchise.24 Elles permettront de fixer les grandes lignes communes entre le franchiseur et les différents franchisés, libre ensuite aux parties de conclure d’autres contrats subséquents (contrats d’application) dans le cadre de la relation de franchise, permettant ainsi de régler des points susceptibles d’être modifiés avec le temps sans toutefois revoir les bases du contrat de franchise.25

Des liens spécifiques étant nécessaires entre les parties, le choix d’un cocontractant n’est pas neutre. Autant le franchiseur que le franchisé chercheront une relation contractuelle basée sur une forte confiance mutuelle. En effet, un mauvais choix pourrait s’avérer désastreux au vu des enjeux. Le franchiseur pourrait voir sa marque déshonorée et perdre les faveurs du public par l’intermédiaire d’un mauvais franchisé, alors qu’un franchisé doit consentir de forts investissements dans sa tâche, spécialement au début de son activité, et l’on imagine les conséquences d’un mauvais franchiseur tombant en faillite dès les premiers mois de collaboration.26

Le contrat est généralement conclu pour une durée minimale de 1 à 10 ans.27

Avant la conclusion du contrat, les règles de la bonne foi sont applicables, faute de législation sur les rapports entre franchiseurs et franchisés. Le devoir d’information reposant sur les épaules du franchiseur est très important en raison de la position de dépendance du de son partenaire. Ce dernier, sur le point de consentir de forts investissements, doit être informé de manière large sur les détails et les risques qu’il encourt en intégrant le réseau de franchise.28

5. Obligations des parties

20 AMSTUTZ/SCHLUEP, n. 153.21 WERRO/BELSER/PANTELIDOU, p. 275.22 ATF 118 II 157. Dans cet arrêt, le TF a admis l’application de règles du droit du travail, en particulier celles qui protègent le travailleur en cas de résiliation sans justes motifs. 23 BAUDENBACHER, p. 377.24 AMSTUTZ/SCHLUEP, n. 155. 25 BENNANI, n. 42.26 BENNANI, n. 230ss.27 AMSTUTZ/SCHLUEP, n. 169.28 TERCIER/FAVRE, n. 8030.

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Donner une définition du contrat de franchise n’était pas chose aisée et pour cause, outre les caractéristiques essentielles du contrat de franchise telles que décrites plus haut29, un grand nombre d’obligations peuvent venir se greffer au contrat de base, pour une partie comme pour l’autre.30 Ceci s’explique par la nécessité d’adaptation du contrat de franchise aux nombreuses situations économiques auxquelles il peut s’appliquer, nécessitant ainsi l’ajout de nombreuses obligations.

Pour ces raisons, le contrat de franchise est un contrat complexe et vouloir composer une liste exhaustive des obligations applicables semble hors de portée. Dans le présent chapitre, il sera fait état de diverses obligations du franchiseur dans un premier temps, puis du franchisé dans un deuxième temps, sachant qu’il n’est pas nécessaire de les étudier d’un angle différent d’après les différentes sortes de franchises (industrielle, de distribution ou de service).31

5.1 Obligations du franchiseur

5.1.1 Obligation de délivrance

L’obligation de délivrance est un élément essentiel du contrat de franchise. On entend ici le fait de mettre à disposition du franchisé les biens immatériels qui font l’objet-même du contrat. Tels que décrit dans la définition de ENGEL/THÉVENAZ32, les biens immatériels exclusifs peuvent comprendre le droit d’utiliser une marque, une enseigne, un savoir-faire, une expérience, un système d’organisation ou d’autres droits immatériels dont le franchiseur est titulaire. Cela suppose que le franchiseur soit bel et bien titulaire des droits qu’il transmet et qu’il puisse en assurer la jouissance au franchisé pour la durée du contrat.  

Dans ce contexte, il est pertinent de souligner l’importance de la transmission du savoir-faire. Il est fondamental que celle-ci ait lieu avant que le franchisé ne débute ses activités à proprement parler. Le savoir-faire peut être aussi bien constitué de méthodes commerciales de fabrication ou distribution que de technique administrative et financière. Il faut également qu’il soit transmissible et reproductible. Le tout est fréquemment compilé dans un document à part entière du contrat (ex. : « bible »).33

Cette délivrance peut prendre diverses formes, de la simple remise de documents aux stages de formations. Le contrat contient généralement les modalités précises de l’obligation de délivrance. Dans le cas contraire, il est indispensable que le mode de délivrance permette au moins au franchisé de tirer avantage du contrat conclu. Il est également possible qu’une instruction particulière se poursuive par la suite au moyen d’une formation continue.34

5.1.2 Obligation de tolérance

Une fois la délivrance des droits immatériels ainsi que du savoir-faire effectuée, le franchiseur, par respect du contrat de franchise, doit s’engager à ne pas faire valoir ses droits exclusifs à l’égard du franchisé durant la période du contrat. Il s’agit de l’obligation typique d’un contrat de licence.35

5.1.3 Obligation de garantie

Tout au long de la vie du contrat, il est nécessaire que le franchiseur maintienne la valeur des droits franchisés en veillant notamment à remplir les conditions légales de protection des droits exclusifs. Cet élément est important au sein du contrat de franchise, car le franchisé

29 Cf. supra 3.130 ENGEL/THÉVENAZ, p. 82.31 ENGEL/THÉVENAZ, p. 82.32 ENGEL/THÉVENAZ, p.77 ; cf. 3.1.33 MATRAY, p. 66s.34 DE HALLER, p. 96s.35 DE HALLER, p. 97.

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qui procède souvent à de forts investissements au début de son activité dépend fortement de la valeur des biens immatériels qu’il exploite.36

Le franchiseur, titulaire officiel des droits en question, ne pourra jamais se détacher complètement des obligations précitées, bien qu’il ait la possibilité de s’en séparer partiellement (ex. : faire payer les taxes au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle par le franchisé).37

5.1.4 Obligation de conseil et d’assistance

Le franchiseur ne doit pas seulement se contenter de céder ses droits exclusifs et de les garantir, mais il a également un devoir d’assistance et de conseil auprès du franchisé. Il est évident qu’une telle obligation constitue un intérêt commun pour les deux parties et que le franchiseur ne saurait délaisser un franchisé, il en paierait lui-même les conséquences. Ainsi, le franchisé pourra bénéficier de la forte expérience commerciale et industrielle du franchiseur dans le domaine concerné.

L’assistance pourra comprendre plusieurs aspects, telles qu’une formation permanente sous forme de participation à des colloques ou séminaires, généralement contre participation financière.38 Le franchiseur peut en outre disposer de personnel spécialisé, chargé non seulement de procéder à des contrôles réguliers dans les différentes franchises, mais également d’apporter une assistance technique si besoin. De plus, le franchiseur est parfois plus apte à accomplir certains services lui-même, comme la publicité qui doit être faite de manière uniforme ou compatible dans l’ensemble des territoires occupés par les franchisés.39

5.1.5 Autres obligations

Selon la volonté des parties, diverses obligations peuvent encore venir se greffer au contrat. Ainsi, il est généralement convenu d’une clause territoriale d’exclusivité par laquelle le franchiseur s’oblige à ne pas conclure d’autres contrats de franchise et de ne pas exercer d’activités commerciales lui-même sur le territoire concerné.40 Bien que fréquente en pratique, elle n’est pas considérée comme une clause essentielle du contrat de franchise par la doctrine suisse, considérant même qu’elle représente une caractéristique notoire à la différenciation entre contrat de franchise et de représentation exclusive.41

Parmi d’autres obligations envisageables, on peut évoquer le contrat de bail qui permet au franchiseur de remettre au franchisé des locaux commerciaux compatibles avec les conceptions de son réseau économique. A ce propos, le TF a jugé que les règles protectrices du bail n’étaient pas applicables lorsque celles-ci ne représentent qu’un aspect accessoire du contrat de franchise.42

5.2 Obligations du franchisé

5.2.1 Obligation d’exploiter les biens immatériels concédés et de maintenir une qualité standard

Une fois le droit d’utiliser les biens immatériels faisant l’objet du contrat de franchise passé au franchisé, celui-ci a une obligation de les exploiter. En effet, il s’agit d’une obligation légale d’existence des biens immatériels (cf. LBI, LPM) et si le franchisé ne s’exécute pas

36 DE HALLER, p. 97s.37 DE HALLER, p. 98.38 MATRAY, p. 69s. 39 DE HALLER, p. 48.40 STREIFF/PELLEGRINI/VON KAENEL, p. 280. 41 ENGEL/THÉVENAZ, p. 78ss.42 ATF 118 II 157, considérant non-traduit au JdT 1993 I 648.

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correctement, il existe un risque de voir les protections en question disparaitre.43 Dans son intérêt comme dans celui du franchiseur, le franchisé ne doit pas seulement utiliser ces biens exclusifs, mais il doit aussi les maintenir à un niveau de qualité standard, voire les développer afin qu’ils ne perdent pas leur valeur aux yeux du public.44 Dans cette perspective, il doit notamment accepter de se soumettre à des contrôles réguliers, veiller à la formation correcte du personnel ou encore suivre des cours de perfectionnement.

5.2.2 Obligation de rémunérer le franchiseur

Malgré la définition du contrat de franchise donnée dans le présent travail qui cite la rémunération due par le franchisé au franchiseur comme élément constitutif du contrat de franchise, on doit admettre qu’une franchise accordée à titre gratuit n’est pas impossible, mais hautement improbable.45

La rémunération peut prendre différentes formes. En général, il s’agira d’abord d’une taxe d’entrée qui couvrira principalement les frais de formation et de transfert de savoir-faire, puis de redevances périodiques qui peuvent être des sommes fixes, éventuellement indexées, ou proportionnelles au chiffre d’affaire réalisé.46

5.2.3 Obligation de s’approvisionner exclusivement chez le franchiseur

Le franchiseur a la possibilité d’introduire une clause contractuelle ayant pour objet l’obligation faite au franchisé de ne s’approvisionner ou de se servir qu’exclusivement chez le lui, éventuellement accompagnée d’une condition de minimum.47 Cette obligation dépendra du contexte économique. En effet, si le franchiseur se trouve être un fabricant, le franchisé lui achètera directement les produits afin de les revendre ensuite sous l’enseigne du franchiseur. D’autres systèmes sont également envisageables : le franchiseur peut par exemple constituer une centrale d’achat par laquelle le franchisé devra transiter ou alors désigner des revendeurs agréés. Une formule mixte est également imaginable.48

5.2.4 Obligation de garder le secret

Le franchisé a le devoir de garder le secret sur les biens immatériels tels que le savoir-faire ou les conceptions commerciales.49 Bien qu’une telle obligation puisse être acceptée sans l’existence de clause spécifique50, on peut toutefois la déduire de manière analogique du contrat d’agence51 (art. 418d CO), qui impose à l’agent de ne pas utiliser ou révéler les secrets d’affaires du mandant qui lui ont été confiés ou dont il a eu connaissance en raison du contrat. On notera cependant qu’une telle interdiction recouvre la divulgation de secrets seulement, mais pas l’utilisation des droits puisqu’elle fait l’objet-même du contrat de franchise.

5.2.5 Autres obligations

Parmi les autres obligations que peut contenir le contrat, on citera notamment une obligation d’accepter les prix fixés par le franchiseur ou de suivre ses recommandations à ce propos.52 Le contrat peut également stipuler une obligation de rendre des comptes régulièrement sur l’état de la franchise53, de faire préalablement contrôler ses propres campagnes de publicité

43 TERCIER-FAVRE, n. 8043.44 ENGEL/THÉVENAZ, p. 83.45 DE HALLER, p. 103. 46 MATRAY, p. 79s. 47 ENGEL, p. 794.48 Pour les différentes obligations de s’approvisionner : MATRAY, p. 85.49 AMSTUTZ/SCHLUEP, n. 160.50 TERCIER/FAVRE, n. 8045.51 DE HALLER, p. 104.52 ENGEL, p. 794.53 AMSTUTZ/SCHLUEP, n. 160.

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par le franchiseur, de participer à hauteur d’un certain pourcentage aux campagnes du franchiseur54 ou encore de réaliser un chiffre d’affaire minimal ou le plus élevé possible.55

Une clause interdisant de faire concurrence au franchiseur après la fin du contrat est également envisageable. Le cas échéant, on se reportera aux conditions qui s’appliquent au contrat d’agence (art. 418d II CO) et au contrat de travail. Par analogie, la clause perd sa validité dans le cas où le contrat est résilié par le franchisé pour justes motifs. On peut également se demander si le franchisé a un droit de réclamer une indemnité en échange de son abstention de faire concurrence au franchiseur après la fin du contrat. Il semble qu’il faille admettre cette possibilité au vu du besoin de protection du franchisé dans le cadre du contrat de franchise.56

6. Extinction du contrat

Le présent chapitre distingue l’extinction ordinaire de l’extinction extraordinaire du contrat. Il sera ensuite fait état de la question d’une éventuelle prétention du franchisé pour perte de clientèle.

6.1 Résiliation ordinaire

En règle générale, le contrat de franchise est conclu pour une durée déterminée variant entre un et dix ans et prend fin au terme convenu sans action particulière des cocontractants. Lorsqu’aucun terme n’a été conclu, un problème apparait quant aux normes applicables. Selon la doctrine, il faut exclure l’application des règles du mandat proprement dit (art. 404 CO) ainsi que les règles du contrat d’agence (art. 418q CO) en raison de leurs délais de résiliation trop courts au regard du niveau d’intégration du franchisé au sein de la franchise.57 On retiendra alors une solution issue du droit des sociétés par l’application de l’art. 546 I CO (règles sur la société simple de durée indéterminée) qui prévoit un délai de résiliation de 6 mois.58

Il faudra également examiner au cas par cas la situation concrète du franchisé. S’il appert que celui-ci se trouve dans une situation comparable à celle d’un travailleur en raison d’un lien poussé de dépendance, il sera adéquat, comme l’a jugé le TF59, d’appliquer l’art. 336a CO par analogie, ce dernier prévoyant une indemnité pour résiliation abusive du contrat.

En dehors de ce cas, le franchisé devrait pouvoir demander une indemnité lorsqu’il a effectué de forts investissements basés sur un rapport de confiance avec le franchiseur, que ces investissements n’ont pas été rentabilisés et qu’ils sont spécifiques au rapport contractuel.60

6.2 Résiliation extraordinaire

Comme tout contrat de durée, le contrat de franchise doit pouvoir être résilié de manière extraordinaire lorsque des raisons sérieuses ne permettent objectivement plus la continuation du contrat. Dans ce cas, la partie qui souhaite se départir doit pouvoir se prévaloir de justes motifs. Ceux-ci comprennent des motifs objectifs découlant du changement de l’état fait tels qu’un bouleversement technologique, la cessation de l’activité,

54 MATRAY, p. 88.55 « minimal » : SCHULTHESS, p. 101 ; « le plus élevé possible » : DE HALLER, p. 51s.56 Pour la clause de non-concurrence après la fin du contrat : TERCIER/FAVRE, n. 8048.57 AMSTUTZ/SCHLUEP, n. 169s. 58 AMSTUTZ/SCHLUEP, n. 170.59 ATF 118 II 157, JdT 1993 I 648.60 TERCIER/FAVRE, n. 8051.

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la mort d’une des parties, l’incapacité de payer ou encore la mise en faillite d’une des parties.61 A côté des motifs objectifs, le contrat peut également être résilié pour justes motifs lorsqu’une des parties viole ses obligations contractuelles.62

La partie qui résilie le contrat pour justes motifs peut prétendre à une réparation. S’il s’agit d’une violation fautive du contrat, la réparation consistera en l’intérêt positif alors que le juge décidera librement en tenant des circonstances dans toutes les autres situations recouvertes par les justes motifs (art. 337b II CO en rapport avec art. 418r CO, par analogie).63

6.3 Indemnité pour la clientèle

La doctrine est divisée sur l’application par analogie de l’art. 418u CO (contrat d’agence, par analogie) au contrat de franchise.64 La norme en question prévoit une indemnité convenable pour l’agent qui augmente sensiblement le nombre des clients du mandant et que ce dernier tire un profit effectif de ses relations d’affaires avec ces clients. Il convient cependant de garder à l’esprit que, contrairement à l’agent, les deux parties au contrat de franchise sont indépendantes (cf. 3.4.2) tout comme dans les relations de représentation exclusive et que, par conséquent, l’art. 418u CO ne devrait pas trouver application.

On devrait toutefois changer d’avis dans des circonstances particulières, typiquement dans des cas où le franchisé est fortement intégré dans le système de distribution et que la clientèle fidélisée par le franchisé continue à profiter au franchiseur après la fin du contrat.65

7. Conclusion

En guise de conclusion, il est important de rappeler que le contrat de franchise réunit deux parties indépendantes. On ne saurait donc appliquer les règles protectrices de la partie faible par analogie au contrat de travail ou de bail que dans des situations exceptionnelles où il existe un véritable lien de subordination ou typique de « parties fortes/faibles ».

Le contrat de franchise a connu un développement spectaculaire de par les avantages qu’il présente, tels que la diminution des risques d’investissements pour une partie ou la possibilité de profiter d’une marque de renommée pour l’autre partie. On peut affirmer sans trop de risque que la franchise a encore de beaux jours devant elle. Une législation spécifique ne semble pas souhaitable dans la mesure où les règles appliquées aujourd’hui semblent adaptées. Il faudra cependant garder un œil attentif sur les rapports précontractuels qui nécessitent un devoir d’information tout particulier de la part du franchiseur. C’est spécialement durant ce laps de temps que le franchisé pourrait se trouver dans une position de « partie faible » et subir les conséquences d’un partenaire mal intentionné.

Au vu du caractère complexe et étendu du contrat de franchise et des restrictions de longueur pour ce travail, il était nécessaire, mais quelque peu regrettable, de ne se borner qu’à présenter les facettes principales du contrat de franchise. Objet de nombreuses études doctrinales, il eût été intéressant de se pencher plus en détails sur certaines problématiques particulières telles que les questions précontractuelles ou la résiliation du contrat qui n’a été traité ici que de manière sommaire.

61 ENGEL/THÉVENAZ, p. 88 ; AMSTUTZ/SCHLUEP, n. 172. 62 TERCIER/FAVRE, n. 8053.63 TERCIER/FAVRE, n. 8053 ; AMSTUTZ/SCHLUEP, n. 174.64 SCHLUEP/AMSTUTZ, n. 177 ; LA SPADA, n. 70.65 LA SPADA, n. 70 ; TERCIER/FAVRE, n. 8057.

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