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CONCOURS INTERNE DE RÉDACTEUR TERRITORIAL

Spécialité administration générale SESSION 2011

NOTE ADMINISTRATIVE à partir d’un dossier portant sur le DROIT CIVIL

en relation avec les missions des collectivités territoriales

Durée : 3h00 Coefficient : 4

Vous êtes rédacteur territorial au sein du service de l'état civil de la commune X. Votre directeur vous demande de rédiger à son attention, exclusivement à l'aide des documents joints, une note sur la prise en compte, par le droit, des familles recomposées. Document 1 : « Intérêt de l'enfant, autorité parentale et droits des tiers » (Extrait) -

Rapport de M. Jean Leonetti remis au Premier Ministre - Octobre 2009 - 2 pages

Document 2 : « 1,2 million d’enfants de moins de 18 ans vivent dans une famille

recomposée » (Extrait n° 1259) - Insee - Octobre 2009 - 1 page Document 3 : Arrêt n° 16 du 12 janvier 2011 (09-16.527) - Cour de cassation -

Première chambre civile - 1 page Document 4 : « Quand le père par le sang doit verser une obligation d’entretien au

père adoptif… » - Observations d’Hubert Bosse-Platière sur l’arrêt de la Cour de cassation (1ère chambre civile) du 14 avril 2010 - JCP G 2010 - 1 page

Document 5 : « Les liens génétiques ne déterminent pas les liens de parenté » -

Le Monde - 15 février 2011 - 2 pages Document 6 : « Enfants au cœur des séparations parentales conflictuelles » -

Extrait du rapport de la Défenseure des enfants - 2008 - 2 pages Document 7 : « Le statut du beau-parent » (Extrait) - Etude de législation comparée

n° 196 - www.senat.fr - Avril 2009 - 4 pages Document 8 : « Le statut du beau-parent : un leurre » - www.fondation-copernic.org

Mars 2009 - 4 pages

Ce dossier contient 18 pages, y compris celle-ci.

Certains documents peuvent comporter des renvois à des notes ou à des documents volontairement non fournis car non indispensables à la compréhension du sujet.

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DOCUMENT 1

« Intérêt de l'enfant, autorité parentale et droits des tiers » (extrait) CONCLUSION Dans le respect des engagements pris par le Président de la République et conformément à la mission que m’a confiée le Premier ministre, l’évaluation de l’avant-projet de loi du gouvernement sur le statut du beau-parent et les droits des tiers exigeait une large réflexion sur l’exercice de l’autorité parentale, en s’entourant pour ce faire du maximum d’avis de professionnels et de représentants du monde associatif. C’est la démarche que nous avons suivie en les consultant. Certains y voyant un premier pas vers la reconnaissance de l’adoption par les couples homosexuels, d’autres craignant une remise en cause du rôle joué par le parent séparé au profit du tiers, cet avant-projet a suscité une vive polémique. Il visait notamment à clarifier le droit existant à la lumière de la jurisprudence, qu’il s’agisse du partage de l’autorité parentale avec un tiers, de la distinction entre actes usuels et actes importants ou de l’exercice de l’autorité parentale après le décès d’un parent. Il s’était assigné dans cet esprit un double objectif : reconnaître la fonction des tiers dans les familles recomposées tout en renforçant la coparentalité et régler les problèmes de la vie quotidienne des enfants après la séparation des parents. Cependant il ressort de l’ensemble des auditions qui ont été réalisées que certaines des propositions de ce texte sont susceptibles de nourrir un contentieux supplémentaire. En effet il est très difficile de définir précisément dans la loi ce qui doit être considéré comme un acte important et ce qui doit être regardé comme un acte usuel. Cette appréciation varie selon la perception qu’en ont les parents et dépend de l’existence ou non de tensions dans la famille. Si le tiers peut sans difficulté remplir son rôle auprès de l’enfant dans un contexte apaisé, sa fonction peut être contestée dans ses moindres détails en cas de conflit entre les parents. La place du tiers ne peut en outre être affirmée au détriment de la coparentalité. On ne saurait sous estimer enfin la diversité et la complexité de situations qui constituent autant de cas particuliers. De manière générale, la quasi-unanimité des personnes auditionnées – les juristes, les pédopsychiatres, les acteurs de terrain – s’est montrée réticente vis-à-vis du texte proposé, le droit existant répondant déjà selon elles à la plupart des problèmes rencontrés. Elles ont notamment fait valoir que s’engager dans la voie d’une complexité accrue d’un droit déjà très dense ne servirait pas les intérêts des enfants, souvent instrumentalisés par des adultes tentés d’en faire les victimes voire parfois les otages de leurs conflits. Loin de devenir la variable d’ajustement des intérêts des adultes au gré de leurs besoins, l’intérêt supérieur de l’enfant plaide beaucoup plus pour des solutions sur mesure que pour des règles uniformes. Fort de ce constat, je me suis attaché, tout en maintenant certaines orientations du texte, à proposer des solutions plus souples, propres à faire prévaloir l’intérêt supérieur de l’enfant dans la vie quotidienne des familles recomposées. Il apparaît en effet que certaines des difficultés liées à l’application pratique d’un certain nombre de propositions de l’avant-projet de loi pourraient être levées grâce à la médiation familiale. L’encouragement au dialogue et au pragmatisme, que suscite l’arbitrage offert par la médiation, pourrait trouver à ce titre deux terrains d’élection privilégiés abordés dans le texte : la définition des actes usuels et importants et le partage de l’autorité parentale. Un domaine dans lequel la médiation familiale trouverait utilement à s’appliquer pourrait être celui de la prévention du contentieux lié à la détermination des actes usuels et importants visée à l’article 2. Entre les problèmes soulevés par l’inscription d’un enfant dans une école confessionnelle et une intervention médicale bénigne, n’y-a-t-il pas en effet un espace qui pourrait relever de la médiation en amont du juge ?

Reproduction effectuée par le CIG Petite Couronne avec l’autorisation du CFC. Toute nouvelle reproduction interdite.

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On pourrait également imaginer aisément qu’avant d’être homologuée par le juge, la convention de partage de l’autorité parentale, prévue à l’article 8, soit définie d’un commun accord par les parties en présence d’un médiateur, pour satisfaire les besoins d’éducation de l’enfant. L’intervention de cet arbitre impartial et indépendant constituerait une garantie supplémentaire du primat qui doit être accordé en toutes circonstances à l’intérêt supérieur de l’enfant. Dans cette perspective, le tiers vivant sous le toit de l’enfant pourrait bénéficier d’une responsabilité partagée dans l’éducation de l’enfant avec lequel il a noué des liens affectifs. Pour se conformer à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la gratuité de l’accès à la justice, cette médiation familiale serait assortie d’une aide financière, en fonction des revenus des personnes. Confier cette mission à la médiation familiale permettrait en revanche de désengorger la justice et de générer des économies. Au sein des familles recomposées, le tiers joue dans la plupart des cas un rôle éducatif utile à l’enfant. Il convient donc de définir la place qui lui revient dans l’intérêt supérieur de l’enfant et ce grâce à des solutions simples et efficaces visant à privilégier le pragmatisme et à favoriser le traitement des conflits potentiels en amont de la saisine du juge. L’expérience du Québec, où le contentieux familial diminue régulièrement et où le taux de satisfaction des personnes ayant recours à la médiation atteint 80 %, est à cet égard riche d’enseignements. S’inspirer de cet exemple, c’est faire le choix de procédures souples et modernes, s’inscrivant dans une dynamique revendiquée par les acteurs du droit, répondant à l’intérêt supérieur de l’enfant et adaptées aux besoins des familles.

Jean LEONETTI Octobre 2009, rapport remis au Premier Ministre.

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DOCUMENT 2

1,2 million d’enfants de moins de 18 ans vivent dans une famille recomposée

En 2006, 1,2 million d’enfants de moins de 18 ans vivent au sein d’une famille recomposée en France métropolitaine. Parmi eux, 800 000 vivent avec un parent et un beau-parent, le plus souvent un beau-père. Quand leur parent et leur beau-parent n’ont pas d’enfant en commun, ils vivent dans une famille comprenant peu d’enfants. Ainsi, pour un tiers, ils sont les seuls enfants de la famille. 400 000 enfants sont nés après la recomposition familiale : ils résident donc avec leurs deux parents et un demi-frère ou une demi-soeur. Ils appartiennent plus souvent à des familles nombreuses. Le plus âgé des enfants de l’union actuelle a en moyenne sept ans de moins que le plus jeune de ses demi-frères ou demi-soeurs. Dans les familles recomposées, la femme est plus souvent plus âgée que l’homme : c’est le cas une fois sur trois dans les familles recomposées, contre une fois sur cinq dans les familles traditionnelles. Les parents de famille recomposée sont moins diplômés et sont dans une situation plus fragile sur le marché du travail que les autres couples avec enfants. Les mères de famille recomposée ont un niveau de diplôme très proche de celui des mères de famille monoparentale. En 2006, 3,3 millions d’enfants de moins de 18 ans ne vivent plus avec leurs deux parents en France métropolitaine, dans la plupart des cas suite à une séparation des parents. Le plus souvent, ils vivent avec un seul parent qui n’a pas de nouveau conjoint : 2,2 millions d’enfants vivent au sein d’une famille monoparentale. 1,9 million vivent avec leur mère et 300 000 avec leur père. Quand le parent se remet en couple, l’enfant peut habiter avec le nouveau conjoint, qui devient alors son beau-parent. En 2006, 780 000 enfants vivent avec un parent et un beau-parent, dont 600 000 avec un beau-père. 9 % des enfants mineurs vivent dans une famille recomposée. En 2006, 580 000 familles sont recomposées en France métropolitaine, soit 7,7 % des familles avec au moins un enfant mineur. Dans la moitié de ces familles, (300 000), il y a des enfants du couple actuel. Ainsi, 380 000 enfants vivent avec leurs deux parents, au sein d’une famille recomposée

Extrait n° 1259 - Émilie Vivas, division Enquêtes et études démographiques, Insee, Octobre 2009


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DOCUMENT 3

Arrêt n° 16 du 12 janvier 2011 (09-16.527) - Cour de cassation – Première chambre civile Demandeur(s) : Le procureur général près la Cour d'appel de Montpellier Défendeur(s) :Mme M... X..., épouse Y... ; M. L... Y...-Z... Sur le premier moyen, pris en sa première branche, qui est recevable : Vu l’article 346 du code civil ; Attendu que nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est par deux époux ; Attendu que M. L... Y...-Z... est né en 1968, du mariage de J... Y... et de Mme M... A..., dissout par divorce quelques années après sa naissance ; que sa mère, Mme A..., a épousé en secondes noces M. Z... ; qu’un jugement du 27 mai 2002 du tribunal de grande instance de Béziers a prononcé l’adoption simple de M. L... Y... par M. Z... et dit que l’adopté se nommerait à l’avenir Y...-Z... ; que, par requête du 1er février 2007, Mme X..., épouse en secondes noces depuis 1972 de J... Y..., décédé en cours d’instance, a sollicité l’adoption simple de M. L... Y...-Z... ; Attendu que, pour accueillir cette demande, la cour d’appel a décidé qu’il convenait d’écarter l’application de l’article 346 du code civil non conforme en l’espèce aux articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme dès lors qu’il s’agissait d’officialiser et de conforter juridiquement une situation familiale et des liens affectifs anciens et bien établis et que le refus de cette deuxième adoption aboutirait à une discrimination entre les deux “beaux-parents” ; Qu’en statuant ainsi, alors que le droit au respect de la vie privée et familiale n’interdit pas de limiter le nombre d’adoptions successives dont une même personne peut faire l’objet, ni ne commande de consacrer par une adoption, tous les liens d’affection, fussent-ils anciens et bien établis, la cour d’appel a violé par refus d’application le texte susvisé ; Et vu l’article L. 411-3 du code de l’organisation judiciaire ; PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du premier moyen et le second moyen : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; Dit n’y avoir lieu à renvoi ; Et statuant à nouveau : Réforme le jugement ; Président : M. Charruault (…)


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DOCUMENT 4

Quand le père par le sang doit verser une obligation d’entretien au père adoptif… L’arrêt rendu par la première Chambre civile de Cour de cassation, le 14 avril 2010, est de ceux qui devraient inciter les juristes à davantage de prudence lorsqu’il s’agit de conseiller l’adoption simple lors des recompositions familiales. Que le père par le sang soit condamné à verser une pension alimentaire au père adoptif – le nouveau mari de la mère – n’a rien de surprenant puisque l’article 367 du Code civil l’envisage expressément «…. Les père et mère de l'adopté ne sont tenus de lui (à l’adoptant) fournir des aliments que s'il ne peut les obtenir de l'adoptant ». Certes, l’obligation alimentaire n’est que subsidiaire par rapport à celle que doit l’adoptant et il aura fallu, pour en arriver à ce résultat, un enchainement de circonstances qui, sans être fréquent, n’a rien d’extraordinaire : adoption simple de l’enfant mineur par le nouveau mari de la mère, divorce de la mère et du père adoptif, fixation de la résidence habituelle de l’enfant chez le père adoptif, « faiblesse des revenus du père adoptif pour faire face à l’entretien quotidien de trois personnes », condamnation du père à une contribution partielle par les juges du fond et confirmation par la Cour de cassation. L’arrêt appelle, cependant, trois brèves observations. La première concerne le caractère partiel de la contribution du père. La Cour de cassation prend le soin d’affirmer que « cette subsidiarité n’est pas exclusive d’une contribution partielle ». La formule est bienvenue pour le père adoptif et pour l’enfant adopté. Elle n’allait pas forcément de soi. On aurait pu tout aussi bien considérer que la subsidiarité imposait d’abord de constater une impossibilité totale pour le père adoptif de subvenir aux besoins de l’adoption. La précision, importante, attenue fortement le caractère subsidiaire de l’obligation alimentaire des père et mère du fait de l’adoption simple. La deuxième concerne la nature de l’obligation. L’arrêt vise – semble-t-il - la contribution d’entretien et non seulement l’obligation alimentaire. Or, pour certains, les parents par le sang ne sont plus tenus d’une obligation d’entretien mais seulement d’une obligation alimentaire (V. Cl. Neirinck, J.-Cl. Civil Code, Art. 343 à 370-2, Fasc. 30 spéc. n° 94). En effet, si l’adopté reste dans sa famille d’origine (C. civ., art. 364), seul l’adoptant est investi de la titularité de l’autorité parentale (C. civ., art. 365). Le fondement de l’obligation d’entretien demeure toutefois discuté (filiation pour les uns, autorité parentale pour les autres, V. Bonnet, Droit de la famille, Paradigme, 2009, p. 138). La troisième concerne l’usage de l’adoption simple dans le cadre des recompositions familiales. Dans sa figure d’origine, l’adoption simple vise à juxtaposer une nouvelle famille adoptive à la famille biologique préexistante. La subsidiarité de l’obligation alimentaire des parents par le sang se comprend alors aisément. Elle ne se justifie plus lorsque le nouveau mari de la mère adopte l’enfant de cette dernière. Comment expliquer que la mère, qui s’occupe quotidiennement de l’enfant, ne soit tenue qu’à titre subsidiaire de fournir des aliments à l’adopté ? Face aux transformations de la famille, l’arrêt invite, avec d’autres, à repenser notre droit de l’adoption.

Observations d’Hubert Bosse-Platière,sur l’arrêt de la Cour de Cassation. 1re civ. 14 avril 2010, JCP G 2010


Observations d’Hubert Bosse-Platière, sur l’arrêt de la Cour de Cassation. 1re civ. Du 14 avril 2010,JCP G 2010

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DOCUMENT 5

Les liens génétiques ne déterminent pas les liens de parenté

Les cadres traditionnels de la famille ont été profondément bouleversés par les évolutions de la société telles que l'accès à la contraception, le divorce par consentement mutuel, l'adoption internationale et les progrès de la science. Parenté, procréation et sexualité ne se confondent plus. Les parents ne sont pas toujours ceux qui ont procréé. Si notre droit promeut encore les vieux adages "un père, une mère, pas un de plus, pas un de moins" et "la mère est celle qui a accouché de l'enfant", pour faire coïncider autant que faire se peut filiation et procréation, aujourd'hui, de nombreuses familles s'en éloignent. Qu'elles soient monoparentales ou recomposées, hétéroparentales ou homoparentales, qu'elles dépendent ou non de donneurs de gamètes ou de femmes prêtes à porter l'enfant d'autrui, toutes ces familles ne répondent pas aux définitions légales.

Pendant les années de débat qui ont précédé la discussion du projet de loi de bioéthique à l'Assemblée nationale, les associations se sont exprimées. Elles ont fait valoir l'attente de ces familles. Leurs témoignages ont mis en évidence les obstacles que la loi de bioéthique dresse sur leurs parcours.

Aujourd'hui, les femmes célibataires et les couples lesbiens sont encore obligés de se rendre à l'étranger, par exemple en Belgique ou en Espagne, pour bénéficier d'une procréation assistée. Seules les femmes vivant avec un homme infertile ou porteur d'une maladie génétique peuvent bénéficier, en France, d'un don de gamètes. L'ouverture de la procréation assistée ne devrait plus se fonder sur le constat d'une infertilité médicale, mais sur celui d'un projet familial, à travers lequel les parents font acte d'engagement. Il est temps d'autoriser la procréation assistée avec don à toute femme s'engageant dans un projet parental.

Aujourd'hui, les parents qui ne peuvent pas porter leur enfant sont encore obligés de se diriger vers d'autres pays pour bénéficier de l'aide d'une femme prête à le porter. Seules les femmes qui accouchent de leur enfant peuvent faire valoir en France leurs droits de mères. Voilà pourtant trente ans que les techniques médicales permettent aux femmes de porter l'enfant d'une autre famille. Pour lutter contre les dérives et pour protéger le principe qui énonce que la mère est celle qui accouche, le juge puis le législateur ont préféré la prohibition à l'encadrement. C'est ainsi que toute gestation pour autrui (GPA) est interdite en France depuis 1991. Nous n'avons aucune raison de croire que notre droit serait moins capable d'encadrer une gestation pour autrui qu'il est capable de l'interdire aujourd'hui. Les propositions d'encadrement sont nombreuses et documentées. Aujourd'hui, notre droit considère qu'une femme qui accouche n'a pas besoin de déclarer sa volonté d'être mère, que l'accouchement fait d'elle une mère. Il est temps de reconnaître aux femmes le droit de mettre au monde l'enfant d'une autre famille.

Les progrès de la science et les acquis des combats féministes ont abouti à la maîtrise de la procréation. Dès lors, le projet familial résulte bel et bien d'une volonté. Ce projet familial engage les parents de manière irrévocable. C'est cette intention de faire famille, cet engagement parental, qui doit constituer le fondement du droit de la famille. Le parent est celui qui exprime une volonté de l'être, et qui s'engage de manière irrévocable à subvenir aux besoins matériels, affectifs et éducatifs d'un enfant.

UN RENDEZ-VOUS MANQUÉ

Aujourd'hui, les enfants nés d'un don de gamètes sont encore confrontés à des gardiens qui les privent de leurs secrets pour mieux faire passer leurs parents pour leurs géniteurs. Parfois, ces enfants veulent savoir qui a permis leur venue au monde. En refusant aux enfants nés du don l'accès à cette information, notre société mythifie le lien génétique. Le résultat obtenu est l'inverse de celui que vise la règle de l'anonymat : cacher aux enfants l'identité de ceux qui ont contribué à leur donner la vie, c'est leur accorder une importance qu'ils n'ont pas. C'est considérer que leur existence menacerait les statuts parentaux. Or les liens génétiques ne déterminent pas les liens de parenté. La règle de l'anonymat du don de


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gamètes a pour fondement la protection des liens de filiation établis entre l'enfant né d'un don et ses parents. Cette règle ne s'impose pas si les liens de filiation entre l'enfant et ses parents ne sont plus confondus avec les liens procréatifs mais fondés sur un engagement parental. La connaissance des liens procréatifs entre l'enfant et ses géniteurs ne menace en rien les liens parentaux. Il est temps de répondre aux demandes de ceux qui souhaitent connaître les conditions de leur conception.

Aujourd'hui, le droit prive certains enfants, notamment les enfants des familles homoparentales et ceux nés du recours à une GPA, de tous leurs parents au motif que leur reconnaître un statut parental menacerait notre ordre social.

Selon toute vraisemblance, aucune de ces demandes exprimées mille fois pendant les débats préparatoires ne trouvera de réponse au cours de la discussion parlementaire. La révision de la loi de bioéthique aurait dû être l'occasion de proposer une réforme du droit de la famille, faisant primer l'engagement parental sur les liens procréatifs. Tout porte à croire que ce rendez-vous sera manqué.

Le Monde - 15 février 2011

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DOCUMENT 6

Enfants au cœur des séparations parentales conflictuelles

Le maintien des relations personnelles entre l’enfant et chacun de ses parents est avant tout un droit de l’enfant. Même s’il n’est pas encore formulé dans la loi comme un véritable « droit de l’enfant », le droit au respect et au maintien des relations personnelles de l’enfant avec chacun de ses parents découle de l’article 373-2 al. 2 du code civil qui prévoit une obligation importante, mise à la charge des parents : « chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ». Ce maintien des relations personnelles peut se matérialiser de différentes façons, et avec souplesse : il peut s’agir du séjour de l’enfant chez le parent dont il est séparé, ou de rencontres, ainsi que de toutes formes de communication entre l’enfant et ce parent (téléphone, correspondance, internet). Il s’agit également de toute communication d’informations au sujet de l’enfant à ce parent, ou inversement (photos, informations sur la scolarité, santé, vacances...). Le maintien et le développement de ces relations doivent correspondre à l’intérêt supérieur de l’enfant et prendre en compte les droits de chaque parent. D’une façon générale, le juge aux affaires familiales est garant du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents. Ainsi, lorsque surgissent des difficultés, il peut de « prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents ». « Les pères réclament la coparentalité mais en considérant que, auprès de l’enfant, père ou mère c’est pareil ; pour eux l’égalité c’est la similitude. Comme psychologue et psychanalyste d’enfants je sais qu’il n’en est rien. Les fonctions maternelles et paternelles sont importantes et différentes. Certes, un père peut donner des soins à son enfant, lui donner le biberon… mais ce n’est pas cela qui fait qu’il sera un père. Un père est là pour assurer sa fonction de père qui est de couper le cordon ombilical, de faire sortir l’enfant des jupes de sa mère, de parler comme un père, de montrer à l’enfant ce que c’est qu’être un homme. Lorsqu’une résidence alternée se décide sur une telle base d’égalité et de similitude elle a toutes les chances de déboucher sur d’innombrables conflits. Ne perdons pas de vue que la priorité c’est l’enfant, son devenir. De telles décisions doivent se prendre au cas par cas. Les parents ont, chacun, à se sentir responsable de l’enfant car un enfant n’a pas à être utilisé comme l’instrument ou le médicament d’un de ses parents ». Sur le modèle de l’article 371-4 du code civil qui reconnaît à l’enfant « le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants » ; le terme d’ « ascendants » recouvrant de façon traditionnelle la catégorie des grands-parents dans la jurisprudence. La Défenseure des enfants constate que l’obligation, issue du principe de coparentalité, et dévolue à chaque parent de maintenir des relations personnelles avec l’enfant et de respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent n’est pas suffisamment comprise et intégrée par de nombreux parents, particulièrement dans les situations où la résidence de l’enfant est fixée chez l’un des parents. De nombreuses réclamations illustrent les difficultés, plus ou moins importantes, rencontrées par certains parents pour se maintenir dans une coparentalité respectueuse de la place de chacun malgré la séparation. Celles-ci sont bien souvent liées aux tensions entre les parents et à la mauvaise volonté de l’un des deux parents et risquent de finir par entraver nettement le maintien de relations personnelles de l’enfant avec son autre parent. Comme on l’a vu, elles découlent d’une méconnaissance par les parents du principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale, ou d’une mauvaise compréhension des décisions de justice, ou encore d’une décision judiciaire concernant l’organisation des relations personnelles entre l’enfant et chaque parent insuffisamment détaillée. Le parent auprès duquel réside habituellement l’enfant doit respecter les relations de l’enfant avec l’autre parent. Les difficultés constatées sont fréquemment celles d’un non-respect, par le parent chez lequel l’enfant réside habituellement, du rythme des droits de visite et d’hébergement, ou des droits de contact (téléphone notamment). Il s’agit également de situations dans lesquelles le parent n’informe pas l’autre suffisamment à l’avance de sa disponibilité pour les périodes de vacances. Il arrive aussi qu’un parent « abuse » de son droit de visite ou de contact pour empiéter sur la vie privée de l’autre. Mais, le parent auprès


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duquel l’enfant ne réside pas habituellement doit également respecter les contacts réguliers entre l’enfant et l’autre parent dans les moments où il accueille l’enfant. Il arrive que le parent qui exerce ses droits de visite et d’hébergement considère qu’il s’agit de « son » temps avec l’enfant et, de ce fait, coupe durant ce temps toute relation entre l’enfant et son autre parent, en violation des droits de ce dernier. Par exemple, il ne l’informe pas du lieu de vacances dans lequel il emmène l’enfant, et ne lui communique pas de numéro de téléphone où joindre l’enfant. Le maintien régulier des liens avec l’autre parent s’applique de la même façon dans une résidence alternée. Maintenir les liens avec l’enfant n’est pas seulement un droit pour le parent, c’est aussi un devoir ; il s’agit avant tout d’un droit pour l’enfant. Quelques situations révèlent une autre difficulté : un parent ne maintient pas les liens avec l’enfant, par exemple en n’exerçant pas ou peu le temps d’accueil dont il bénéficie avec l’enfant. Ces « démissions » d’un parent peuvent être dues au conflit, mais aussi au désintérêt, voire à la négligence. Ces situations douloureuses sont difficiles à prendre en charge car on ne peut pas forcer un parent à voir son enfant. Toutefois la jurisprudence a indiqué que « le droit de visite et d’hébergement s’analyse aussi comme un devoir pour le parent à qui il a été reconnu et son non-exercice est constitutif d’une faute sur le fondement de l’article 1382 du code civil », c’est-à-dire qui peut donner lieu à réparation. Quand bien même cette voie pourrait être explorée, ou celle de la sanction financière notamment par voie d’astreinte fixée par le juge, ou encore celle du retrait de l’autorité parentale conjointe, là encore il s’agit avant tout de trouver les moyens de sensibiliser et d’aider les parents à assurer les relations. Submergés par leurs propres difficultés et leur propre souffrance, des parents deviennent parfois aveugles à la souffrance et aux besoins de l’enfant et n’ont pas conscience que le maintien des relations personnelles de l’enfant avec chaque parent est déterminant pour son équilibre et son développement. Or les relations de l’enfant avec chacun de ses parents sont parfois envisagées de manière réductrice, comme l’exercice du « droit de l’autre », alors qu’il s’agit en premier lieu du droit de l’enfant à maintenir les liens avec chacun. Le droit au maintien des relations personnelles doit être reconnu avant tout comme un droit de l’enfant, qui a besoin de ses deux parents pour grandir et se construire. Lorsqu’un parent ne respecte pas le droit de visite et d’hébergement d’un autre parent, lorsqu’il fait entrave aux relations entre ce parent et l’enfant, c’est avant tout les droits de son enfant qu’il ne respecte pas. La CIDE énonce dans son article 9 alinéa 3 un « droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant ». Son article 10 alinéa 2 prévoit par ailleurs « le droit pour l’enfant dont les parents résident dans des États différents d’entretenir, sauf circonstances exceptionnelles, des relations personnelles et des contacts directs réguliers avec ses deux parents ». Le Conseil de l’Europe donne également une impulsion tout à fait importante dans la consécration de ce droit. Il semblerait plus conforme aux standards internationaux, et symboliquement important, d’opérer un renversement, en plaçant le droit de l’enfant au cœur et au fondement même du principe. Il s’agirait par conséquent de créer dans le code civil un véritable droit de l’enfant à entretenir des relations régulières avec chacun de ses parents lorsqu’ils sont séparés. D’autant qu’un « droit de l’enfant » d’entretenir des relations personnelles avec ses grands-parents est déjà consacré par le droit français, sous la réserve de l’intérêt de l’enfant qui seul peut faire obstacle à ce droit ; il semblerait d’autant plus naturel de le consacrer concernant les parents.

Extrait du rapport de la Défenseure des enfants – 2008


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DOCUMENT 7

Le statut du beau-parent

En France, le beau-parent n'a en principe aucun droit ni aucun devoir envers l'enfant de son conjoint ou de la personne avec laquelle il vit. Toutefois, deux dispositions du code civil lui permettent l'une d'exercer, totalement ou partiellement, l'autorité parentale sur cet enfant, et l'autre de partager l'exercice de l'autorité parentale avec l'un des deux parents, voire avec les deux. Ces mesures ne sont pas réservées au beau-parent et peuvent donc être mises en œuvre au bénéfice d'autres tiers. Dans tous les cas, une décision du juge aux affaires familiales, qui ne peut être saisi que par le ou les parents détenteurs de l'autorité parentale, est nécessaire. La délégation volontaire par les parents à un tiers est régie par l'article 377 du code civil, qui prévoit que le juge peut décider la délégation totale ou partielle de l'exercice de l'autorité parentale à un « proche digne de confiance » à la demande des père et mère, agissant ensemble ou séparément « lorsque les circonstances l'exigent ». La délégation-partage, introduite par la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale, figure à l'article 377-1 du code civil, qui déclare que le juge peut prévoir un partage de l'autorité parentale entre le ou les parents de l'enfant et le tiers délégataire « pour les besoins de l'éducation de l'enfant ». À la différence de la délégation volontaire, ce dispositif permet au beau-parent de participer à l'exercice de l'autorité parentale sans qu'aucun des deux parents ne perde ses prérogatives. Comme « le partage nécessite l'accord du ou des parents en tant qu'ils exercent l'autorité parentale », le beau-parent est réputé agir avec l'accord du ou des parents. Cependant, le consentement exprès de ces derniers reste nécessaire pour les actes graves. La Cour de cassation, par un arrêt du 24 février 2006, a autorisé la délégation partielle de l'autorité parentale par une mère au bénéfice de sa compagne, les deux femmes étant liées par un pacte civil de solidarité. En considérant que « l'article 377, alinéa 1er, du code civil ne s'oppose pas à ce qu'une mère, seule titulaire de l'autorité parentale en délègue tout ou partie de l'exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, dès lors que les circonstances l'exigent et que la mesure est conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant », la Cour de cassation a contribué à la reconnaissance du beau-parent à l'intérieur des couples homosexuels. Depuis quelques années, la multiplication des familles recomposées suscite diverses réflexions sur le statut du beau-parent. Ainsi, le rapport annuel de 2006 de la Défenseure des enfants, qui traitait plus particulièrement du « rôle du tiers dans la vie quotidienne de l'enfant », proposait notamment d'instituer « une convention de partage de l'exercice de l'autorité parentale avec un tiers » judiciairement homologuée. Un avant-projet de loi relatif à l'autorité parentale et aux droits des tiers a été élaboré au cours de l'année 2008. Selon la réponse du ministère de la justice publiée dans le JO Sénat du 12 mars 2009, ce texte distingue le partage de l'exercice de l'autorité parentale de la délégation de cette autorité et prévoit que « le partage pourra se faire par une convention homologuée par le juge aux affaires familiales qui vérifiera la conformité de cette convention avec l'intérêt de l'enfant. En revanche, la délégation devra toujours résulter d'un jugement ». Un groupe de travail rassemblant plusieurs députés de la majorité examine actuellement les questions qu'une telle réforme soulèverait.


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Ces réflexions justifient l'analyse du statut du beau-parent - et en particulier l'examen des prérogatives dont ce dernier dispose pour résoudre les questions qui se posent dans la vie quotidienne - dans plusieurs pays européens. Les pays suivants ont été retenus : l'Allemagne, la Belgique, le Danemark, l'Espagne, l'Italie, les Pays-Bas, le Royaume-Uni, la Suède et la Suisse. S'agissant du Royaume-Uni, seules les dispositions en vigueur en Angleterre et au pays de Galles ont été examinées. L'étude prend en compte les familles recomposées quelle que soit l'orientation sexuelle du couple qui en constitue le centre, et l'expression « partenariat enregistré » a été utilisée pour qualifier les formes d'union civile comparables au pacte civil de solidarité français. L'analyse des textes étrangers montre que, si l'on excepte la Belgique, l'Espagne et l'Italie, tous les pays étudiés reconnaissent le beau-parent. Ils le font à des degrés divers et dans des conditions variables : - la loi anglaise permet au beau-parent de partager l'autorité parentale avec les parents quels que soient le statut juridique et l'orientation sexuelle du couple recomposé ; - en Allemagne, au Danemark et aux Pays-Bas, la participation du beau-parent à l'exercice de l'autorité parentale est subordonnée au fait que celle-ci est exercée par un seul des deux parents ; - en Suisse, le beau-parent est considéré comme un auxiliaire du parent ; - la loi suédoise ne reconnaît le beau-parent que dans le cas des enfants nés au sein de couples homosexuels ; 1) La loi anglaise permet au beau-parent de partager l'autorité parentale avec les parents quels que soient le statut juridique et l'orientation sexuelle du couple recomposé Deux mesures permettent au beau-parent de partager l'autorité parentale avec les parents, mais leur application n'est pas automatique. Depuis 1991, le beau-parent peut, de même que n'importe quel tiers, s'adresser au tribunal pour demander qu'une décision relative à la résidence de l'enfant soit prise en sa faveur. Dans ce cas, il dispose automatiquement de l'autorité parentale sur l'enfant. Cette disposition peut bénéficier à tout tiers, et donc en particulier au beau-parent au sens large, c'est-à-dire à toute personne qui vit avec le parent, et ce indépendamment du statut juridique ainsi que de l'orientation sexuelle du couple. Par ailleurs, depuis la fin de l'année 2005, une disposition spécifique permet au beau-parent d'acquérir l'autorité parentale sur l'enfant de son conjoint ou de la personne du même sexe à laquelle il est lié par un partenariat enregistré. Pour cela, l'intéressé doit soit conclure un accord avec les personnes qui détiennent l'autorité parentale sur cet enfant soit saisir le juge. À la différence de la précédente, cette mesure vise le beau-parent stricto sensu, mais pas la personne qui cohabite avec un parent biologique sans que la relation ait été officialisée. Dans tous les cas où un tiers obtient l'autorité parentale, il en devient détenteur au même titre que les parents biologiques, de sorte que l'autorité parentale peut, le cas échéant, être partagée entre trois personnes. 2) En Allemagne, au Danemark et aux Pays-Bas, la participation du beau-parent à l'exercice de l'autorité parentale est subordonnée au fait que celle-ci est exercée par un seul des deux parents.

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Un dispositif spécifique permettant au beau-parent de participer à l'exercice de l'autorité parentale a été mis en place dans chacun de ces trois pays, mais la priorité donnée à la filiation biologique en limite l'application aux cas où l'autorité parentale est exercée par un seul des deux parents. Ainsi, au Danemark, les parents biologiques peuvent se mettre d'accord pour transférer l'autorité parentale au couple constitué par celui qui exerce l'autorité parentale et son conjoint - ou son compagnon si le couple n'est pas marié -, mais elle exclut que cette disposition bénéficie à un couple homosexuel. En Allemagne, le conjoint de la mère ou du père dispose automatiquement d'une forme limitée d'autorité parentale, qui lui permet de prendre les décisions nécessaires dans la vie quotidienne de l'enfant. La personne, du même sexe, liée au parent par un partenariat enregistré possède la même faculté à l'égard de l'enfant de son partenaire. Les Pays-Bas sont allés encore plus loin dans la reconnaissance du beau-parent : ils ont modifié leur code civil il y a quelques années pour adapter les règles relatives à l'autorité parentale aux nouvelles formes de vie familiale. À cet effet, un nouveau concept juridique a été créé pour désigner l'autorité conjointe exercée sur un enfant par l'un des parents et la personne avec laquelle ce parent élève l'enfant. Il s'agit de l'« autorité commune », strictement équivalente à l'autorité parentale. Depuis le 1er janvier 1998, les couples recomposés, quels que soient leur statut juridique et leur orientation sexuelle, peuvent obtenir du juge qu'il leur accorde l'autorité commune. La demande des deux intéressés n'est satisfaite que si plusieurs conditions sont remplies : le conjoint (ou le compagnon) du parent qui exerce l'autorité parentale doit entretenir des relations personnelles avec l'enfant et les deux membres du couple recomposé doivent s'être occupés ensemble de l'enfant pendant au moins un an. En outre, depuis le 1er janvier 2002, l'autorité commune est attribuée de façon automatique aux couples - hétérosexuels comme homosexuels - mariés ou liés par un partenariat enregistré lorsqu'un enfant naît pendant le mariage ou le partenariat et que la filiation est établie à l'égard d'un seul des deux parents biologiques. 3) En Suisse, le beau-parent est considéré comme un auxiliaire du parent biologique Le beau-parent n'a ni droit ni devoir direct envers l'enfant de son conjoint ou de son compagnon. Toutefois, le code civil l'oblige à « assister son conjoint de façon appropriée dans l'exercice de l'autorité parentale ». La loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe contient une disposition analogue pour les couples homosexuels liés par un partenariat enregistré. 4) La loi suédoise ne reconnaît le beau-parent que dans le cas des enfants nés au sein de couples homosexuels Le code de la famille pose le principe de l'exercice conjoint de l'autorité parentale par les deux parents, même s'ils sont séparés. En cas de recomposition familiale, le beau-parent ne peut pas participer à l'exercice de l'autorité parentale sur l'enfant de son conjoint (ou son compagnon). Cette disposition s'applique à tous les couples, quelle que soit leur orientation sexuelle. En revanche, lorsqu'un enfant naît au sein d'un couple homosexuel, les deux membres du couple partagent automatiquement l'autorité parentale s'ils sont liés par un partenariat enregistré.


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5) Les législations belge, espagnole et italienne n'accordent aucune place au beau-parent Dans ces trois pays, le beau-parent est considéré comme un tiers, et aucun dispositif ne lui permet de participer à l'exercice de l'autorité parentale sur l'enfant de son conjoint ou de son compagnon. La situation pourrait toutefois évoluer prochainement en Belgique, où de nombreuses propositions de loi ont été déposées sur ce sujet au cours des dernières années. En outre, dès 2003, la cour constitutionnelle avait invité le législateur à définir les conditions dans lesquelles l'autorité parentale pourrait être attribuée à des tiers, et les États généraux de la famille qui se sont tenus il y a cinq ans à l'initiative du gouvernement se sont prononcés pour la participation du beau-parent à l'exercice de l'autorité parentale lorsque celle-ci est exercée par un seul parent biologique. Pour ce qui concerne l'Espagne, il convient de souligner que le droit civil aragonais, à la différence du droit national, reconnaît le beau-parent : en Aragon, le beau-parent devient titulaire de l'autorité familiale dès lors qu'il assume spontanément les charges liées à l'éducation de l'enfant de son conjoint.

Étude de législation comparée n° 196 - avril 2009 www.senat.fr


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DOCUMENT 8


Extrait du site de la Fondation Copernic

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Reproduction effectuée par le CIG Petite Couronne avec

l’autorisation du CFC. Toute nouvelle reproduction interdite.

Jura refusant pour la seconde

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Aucune nouveauté, aucun statut du beau-parent, puisque cet avant-projet de la loi permet quelque chose qui existe déjà, à savoir un partage de l’exercice de l’autorité parentale entre deux personne dont l’une n’a pas de lien de sang avec l’enfant.

On ajoutera qu’il n’est pas anodin de rappeler que les demandes d’un statut pour le « beau-parent » émanent uniquement des familles homosexuelles et en aucune manière des familles hétérosexuelles.

Tout simplement parce que la situation n’est en aucune manière la même. Dans une famille recomposée hétérosexuelle, l’enfant a, dans 99 % des cas, deux parents qui lui assurent une protection juridique, de sorte que la nécessité de partager l’autorité parentale avec le « beau-parent » est beaucoup moins aigue que dans une famille homosexuelle où l’enfant n’a qu’un parent qui est seul à transmettre son nom, son patrimoine et à exercer l’auto-rité parentale. Cet enfant est moins bien protégé qu’un enfant élevé dans une famille hétérosexuelle, puisque la compagne ou le compagnon de sa mère ou de son père n’a ni devoir ni droit vis-à-vis de lui.

Or on ne résout pas de la même manière deux situations différentes et à vouloir le faire on ne résout rien.

Dans les deux cas le JAF a un pouvoir d’appréciation via la notion d’intérêt de l’enfant, dont on sait qu’elle refl ète souvent la pensée de celui qui l’invoque.

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CONCOURS INTERNE DE RÉDACTEUR TERRITORIAL

Spécialité administration générale

SESSION 2011

NOTE ADMINISTRATIVE à partir d’un dossier portant sur le DROIT CIVIL

en relation avec les missions des collectivités territoriales

Ce dossier contient 18 pages.

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