concours international d arbitrage de paris
TRANSCRIPT
CONCOURS INTERNATIONAL D’ARBITRAGE DE PARIS
XVIe édition (2021)
SOCIÉTÉ VIRUS PLANNING
DEMANDERESSE
c.
RÉPUBLIQUE DE FÉLICIE
DÉFENDERESSE
MÉMOIRE EN DEMANDE
16 décembre 2020
TABLE DES MATIÈRES
LISTE DES ABRÉVIATIONS ........................................................................................................... I
INDEX DE DOCTRINE ................................................................................................................... II
INDEX DE JURISPRUDENCE ..................................................................................................... IV
INTRODUCTION ............................................................................................................................. 1
I. RAPPEL DES FAITS ................................................................................................................. 2
A. Virus Planning est une entité mannschaftienne qui assure le développement du groupe Virus
Alliance .......................................................................................................................................... 2
B. Virus Planning a sauvé la République de Félicie de la crise sanitaire à travers son
investissement Virus RP&E ........................................................................................................... 3
C. Virus RP&E a été expropriée illégalement par l’État félicien ................................................ 4
D. Virus RP&E et Virus International ont tenté de mettre fin à l’injustice subie en saisissant les
juridictions étatiques féliciennes .................................................................................................... 5
E. Virus Planning n’a eu d’autre choix que de saisir le présent Tribunal Arbitral ...................... 6
II. LE TRIBUNAL ARBITRAL EST COMPÉTENT POUR ENTENDRE LA DEMANDE DE
VIRUS PLANNING .......................................................................................................................... 6
A. Virus Planning est un investisseur de droit mannschaftien conformément au TBI ................ 6
B. Virus Planning a réalisé un investissement à travers la société Virus RP&E et peut donc se
prévaloir du TBI ............................................................................................................................. 8
Virus RP&E est un investissement de Virus Planning en République de Félicie ............... 9
Virus Planning est un investisseur à travers son contrôle de Virus RP&E ....................... 10
Virus RP&E respecte les conditions de conformité aux lois de la République de Félicie ....
........................................................................................................................................... 13
a. La conformité de Virus RP&E aux lois nationales s’apprécie au moment de son
immatriculation en République de Félicie ............................................................................ 13
b. Le défaut d’enregistrement administratif est un oubli de formalité qui ne constitue pas
une violation du TBI ............................................................................................................. 14
c. La République de Félicie a arbitrairement changé de ligne de conduite le 3 avril 2017 et
a ainsi violé le principe de l’estoppel .................................................................................... 15
C. Virus Planning respecte les conditions de temporalité et de négociation préalable du TBI et
peut ouvrir la procédure arbitrale ................................................................................................. 17
Le litige entre Virus Planning et l’État félicien entre dans le champ d’application temporel
du TBI ....................................................................................................................................... 17
Virus Planning a respecté la condition de négociation préalable posée par le TBI pour
ouvrir la procédure arbitrale ..................................................................................................... 18
III. LA RÉPUBLIQUE DE FÉLICIE A MANQUÉ À SON OBLIGATION DE PROTECTION ET
DE TRAITEMENT JUSTE ET ÉQUITABLE ENVERS LA DEMANDERESSE ........................ 19
A. La République de Félicie a manqué à son obligation d’assurer un traitement juste et équitable
envers la Demanderesse ............................................................................................................... 19
La République de Félicie a commis un déni de justice ..................................................... 20
a. L’IA-MS n’a pas fait preuve d’une procédure régulière et équitable dans le déroulement
de sa procédure judiciaire ..................................................................................................... 20
b. L’IA-MS n’a pas fait preuve d’une procédure régulière et équitable dans son jugement .
....................................................................................................................................... 22
L’État de Félicie a manqué à son devoir de transparence ................................................. 23
a. La République de Félicie n’a pas préalablement averti la Demanderesse avant d’imposer
des mesures contraignantes ................................................................................................... 24
b. La République de Félicie n’a pas affiché les motifs sincères de sa décision................. 25
B. La République de Félicie a fait preuve d’un comportement arbitraire et discriminatoire envers
la Demanderesse ........................................................................................................................... 27
1. La République de Félicie a fait usage de mesures arbitraires ........................................... 27
a. La République de Félicie a pris une décision discrétionnaire établie sans base légale et
guidée par des motifs différents de ceux affichés ................................................................. 28
b. La République de Félicie a causé un dommage à la Demanderesse sans but légitime
apparent ................................................................................................................................. 28
2. La République de Félicie a mis en place des mesures discriminatoires ............................ 29
IV. L’ÉTAT FÉLICIEN A ILLÉGALEMENT EXPROPRIÉ VIRUS PLANNING ..................... 31
A. La Défenderesse a exproprié directement Virus Planning de son investissement sur le
territoire de la République de Félicie ........................................................................................... 32
B. L’expropriation est dénuée d’utilité publique ....................................................................... 33
C. Aucune indemnisation n’a été octroyée à Virus Planning .................................................... 36
V. PAR CES MOTIFS ................................................................................................................... 39
I
LISTE DES ABRÉVIATIONS
Abréviation Correspondance
AECG Accord Economique et Commercial Global
CEDH Cour Européenne des Droits de l’Homme
CIJ Cour Internationale de Justice
CIRDI Centre International pour le Règlement des
Différends Relatifs aux Investissements
CNUCED Conférence des Nations Unies sur le
Commerce et le Développement
CNUDCI Commission des Nations Unies pour le
Droit Commercial International
CPA Cour Permanente d’Arbitrage
CPJI Cour Permanente de Justice Internationale
GmbH « Gesellschaft mit beschränkter Haftung »,
société à responsabilité limitée en
République fédérale de Mannschaftie
IA-MS Instance d’Appel du Ministère de la Santé
LCIA Cour d’Arbitrage International de Londres
OCDE Organisation de Coopération et de
Développement Economiques
ONU Organisation des Nations Unies
SARL Société À Responsabilité Limitée en
Confédération Suxlandaise
II
Abréviation Correspondance
SCC Chambre de Commerce de Stockholm
SMLLC « Single Member Limited Liability
Company », société à responsabilité à
actionnaire unique au Grand Royaume
Presquni
TBI Traité Bilatéral d’Investissement
Virus International Virus International SARL
Virus Planning Virus Planning GmbH
Virus RP&E Virus Research Production & Exploitation
SARL
Virus Technologie Virus Technologie SMLLC
INDEX DE DOCTRINE
Auteur Détails des références
Audit M., Bollée S., Callé P. Droit du commerce international et des
investissements étrangers, L.G.D.J,
3ème édition, 2019
Rajesh Babu R. Standard of Compensation for Expropriation
of Foreign Investment, In: Handbook of
International Investment Law and Policy,
Chaisse J., Choukroune L., Jusoh S.,
Springer, 2020
Bernhardt R. Bernhardt’s Encyclopedia of International
Law, North-Holland, 1ère édition, 1989
III
Auteur Détails des références
Cox J. M. Expropriation in Investment Treaty
arbitration, Oxford International Arbitration
Series, 2019
de Nanteuil A. Droit International de l’Investissement, A.
Pédone, 2ème édition, 2017
de Nanteuil A. Droit International de l’Investissement, A.
Pédone, 3ème édition, 2020
Di Pietro D., Cheung K. The Definition of Investor in Investment
Treaty Arbitration, In: Handbook of
International Investment Law and Policy,
J Chaisse, L. Choukroune, S. Jusoh,
Springer, 2020
Dubois J.P. Pouvoir discrétionnaire, Répertoire du
contentieux administratif, Dalloz, 2015
Dugan C. F., Wallace D. Jr, Rubins N. D,
Sabahi B.
Investor-State Arbitration, Oxford,
2ème édition, 2019
Garcia-Amador F.V. Annuaire de la Commission de Droit,
Vol. II, 1959
Gardner Bryan A. Black’s Law Dictionary, West Publishing
Co., 7ème édition, 1999
Laviec J.P. Protection et Promotion des investissements,
Graduate institute publication, 1985
Leben C. Le contentieux arbitral transnational relatif à
l’investissement, Anthémis, 2006
IV
Auteur Détails des références
Leben C. Droit international des investissements et de
l’arbitrage transnational, A. Pédone, 2015
McLachlan C., Shore L., Weiniger M. International Investment Arbitration :
Substantive principles, Oxford University
Press, 2ème édition, 2017
Yannaca – Small K. Arbitration under international investment
agreements: A Guide to the Key Issues,
Oxford University Press, 2ème édition, 2018
INDEX DE JURISPRUDENCE
Références Références complètes
ABCI Investments c. Tunisie ABCI Investments c. Tunisie, CIRDI,
ARB/04/12, Décision sur la compétence,
18 février 2011
ADC Affiliate Limited ADC Affiliate Limited et ADC & ADMC
Management Limited c. Hongrie, CIRDI,
ARB/03/16, Sentence, 2 octobre 2006
Affaire de l’Usine de Chorzów Affaire relative à l’Usine de Chorzów, CPJI,
Jugement, 16 juillet 1927
Bangladesh c. Myanmar Différend relatif à la délimitation de la
frontière maritime entre le Bangladesh et le
Myanmar dans le golfe du Bengale, TIDM,
14 mars 2012
V
Références Références complètes
Barcelona Traction Barcelona Traction, Light and Power
Company, Limited (Belgique c. Espagne),
CIJ, 5 février 1970
BP Libye BP Exploration Company (Libye) Limited c.
Libye, Arbitrage Ad-hoc, Sentence,
10 octobre 1973
Campbell et Fell c. Royaume-Uni Campbell et Fell c. Royaume-Uni, CEDH,
28 juin 1984
Cervin Investissements SA and Rhone
Investissements SA c. Costa Rica
Cervin Investissements SA and Rhone
Investissements SA c. Costa Rica, CIRDI,
ARB/13/2, Sentence, 7 mars 2017
Chevron et Texaco c. Equateur Chevron et Texaco c. Equateur, PCA,
seconde Sentence partielle sur la partie II,
30 août 2018
ECE et PANTA c. République Tchèque ECE Projektmanagement International
GmbH and Kommanditgesellschaft PANTA
Achtundsechzigste Grundstücksgesellschaft
mbH & Co c. République Tchèque, PCA
Cas. 2010-5, Sentence, 19 septembre 2013
EDF c. Roumanie Affaire EDF (services) Limited c. Roumanie,
CIRDI, ARB/05/13, 8 octobre 2009
ELSI Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Italie c.
États-Unis), CIJ, Jugement, 20 juillet 1989
Golden East Compagny c. Mongolie CJSC Golden East Company et CJSC
vostokneftegaz company c. Mongolie,
CNUDCI, Sentence, 28 avril 2011
VI
Références Références complètes
Ioan Micula e.a c. Roumanie Ioan Micula e.a c. Roumanie, CIRDI,
ARB/05/20, Sentence, 11 décembre 2013
Loewen Group c. États-Unis Loewen Group Incorporated and Loewen
(Raymond L.) c. United States, CIRDI,
ARB(AF)/98/3, Sentence, 25 juin 2003
Maffezini c. Espagne Maffezini c. Espagne, CIRDI, ARB/97/7,
Sentence, 13 novembre 2000
Mamidoil Jetoil c. Albanie Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products
Societe S.A. c. Albanie, CIRDI, ARB/11/24,
Sentence, 30 mars 2015
Medvedyev c. France Medvedyev et autres c. France, CEDH,
Jugement, 10 juillet 2008
Moulin c. France Moulin c. France, CEDH, Jugement,
23 novembre 2010
Occidental Exploration c. Equateur Occidental Exploration & Production Co. c.
Equateur, LCIA, Sentence, 1 juillet 2004
Pac Rim c. El Salvador Pac Rim Cayman LLC c. El Salvador,
CIRDI, ARB/09/12, Sentence, 14 octobre
2016
PAO Tatneft c. Ukraine PAO Tatneft (anciennement OAO Tatneft) c.
Ukraine, PCA Cas 2008-8, Sentence
partielle sur la Compétence, 28 septembre
2010
VII
Références Références complètes
Philip Morris Asie c. Australie Philip Morris Asia Limited c. Australie,
CNUDCI, PCA Affaire 2012-12, Sentence
partielle sur la Compétence et
l’Admissibilité, 17 décembre 2015
Pope & Talbot c. Canada Pope & Talbot Inc. c. Government of
Canada, CNUDCI, Sentence partielle, 26
juin 2000
Rompetrol c. Roumanie The Rompetrol Group N.V. c. Roumanie,
CIRDI, ARB/06/3, Sentence sur les
Objections Préliminaires de la Défendresse
sur la Compétence et l’Admissibilité, 18
avril 2008
RosInvestCo UK c. Russie RosInvestCo UK c. Russie, SCC,
V (079/2005), 12 septembre 2010
RREEF Infrastructure (GP) limited c.
Espagne
RREEF Infrastructure (GP) limited c.
Espagne, CIRDI, ARB/13/30, Décision sur
la responsabilité et les principes du
quantum, 30 novembre 2018
SD Myers c. Canada S.D. Myers, Inc. c. Canada, CNUDCI,
Sentence partielle, 13 novembre 2000
South American Silver Limited c. Bolivie South American Silver Limited c. Bolivie,
PCA, Cas 2013-15, Sentence, 22 novembre
2018
Thunderbird c. Mexique International Thunderbird Gaming
Corporation c. Mexique, CNUDCI,
Sentence, 26 janvier 2006
VIII
Références Références complètes
Tokio Tokeles c. Ukraine Tokios Tokeles c. Ukraine, CIRDI,
ARB/02/18, Sentence sur la Compétence,
29 avril 2004
Vestey Group Ltd c. Venezuela Vestey Group Ltd c. Venezuela, CIRDI,
ARB/06/4, Sentence, 15 avril 2016
Waste Management c. Mexique Waste Management inc c. Mexique, CIRDI,
ARB(AF)/00/3, Sentence, 30 avril 2004
1
INTRODUCTION
1. La présente affaire est relative à un litige de Droit de l’investissement malheureusement
courant, où un État promeut l’investissement sur son territoire par la conclusion d’un
traité bilatéral d’investissement, mais agit en violation de celui-ci.
2. En l’espèce, Virus Planning, investisseur mannschaftien, a été victime d’une violation
flagrante par la République de Félicie du traité bilatéral d’investissement conclu entre
cette dernière et la République fédérale de Mannschaftie. En effet, Virus Planning a été
expropriée illégalement de son investissement, la société Virus RP&E qui a développé
un vaccin contre un virus pandémique, ainsi que les avoirs qui en résultent. Pour cela,
la République de Félicie a tenté de farder ce comportement dolosif par des prétendues
considérations d’utilité publique. Par la suite, la République de Félicie a empêché
Virus Planning de faire valoir ses droits auprès des juridictions étatiques, constituant
alors un énième manquement aux engagements usuels issus des traités bilatéraux
d’investissement.
3. C’est pour en obtenir le constat et que toutes les conséquences en soient tirées, que Virus
Planning a saisi le Tribunal de céans. Ainsi, le présent mémoire s’articulera de la
manière suivante : après un rappel des faits (I), la compétence du Tribunal Arbitral sera
démontrée (II), avant d’exposer la violation par la République de Félicie du droit au
traitement juste et équitable (III) et l’expropriation illégale de l’investissement de
Virus Planning (IV).
2
I. RAPPEL DES FAITS
A. Virus Planning est une entité mannschaftienne qui assure le développement du
groupe Virus Alliance
4. Le Professeur Mikhaïl Raout, professionnel dans le domaine de la recherche médicale,
a fondé la société Virus Research Production & Exploitation SARL (ci-après
« Virus RP&E ») le 21 juin 2000 en République de Félicie (ci-après « la République
de Félicie » ou « L’État félicien » ou « la Défenderesse »), son pays natal.
5. La guerre civile qui y a fait rage entre 1980 et 1995, a conduit au développement de la
corruption et à des crises socio-économiques. Le Professeur Raout, contraint de quitter
son pays pour se former et acquérir de l’expérience dans la recherche médicale, est
revenu dès que possible afin de participer au développement économique de sa terre
natale. Après avoir immatriculé la société Virus RP&E conformément aux lois
féliciennes, il a développé, avec l’aide de son frère Demianos, un vaccin anti-
Capilovirus. Ils sont parvenus à le commercialiser dans un délai exceptionnel de
12 mois.
6. Suite au succès fulgurant de ce premier vaccin, la société Virus RP&E a connu une
croissance record. Elle comptait en 2007 non moins de 200 employés et trois sites de
recherche, d’exploitation et de production, tous situés en République de Félicie. Les
deux frères ont alors décidé de restructurer l’entreprise en créant le groupe
Virus Alliance (ci-après « Virus Alliance »), composé de quatre sociétés : (i)
Virus RP&E ; (ii) Virus International SARL (ci-après « Virus international »), société
de droit suxlandais qui détient Virus Planning et Virus RP&E ; (iii) Virus Technologie
SMLLC, société immatriculée au Grand Royaume Presquni (ci-après
« Virus Technologie ») ; et enfin (iv) Virus Planning GmbH (ci-après
« Virus Planning », ou « la Demanderesse ») établie en République de Mannschaftie,
qui détient Virus Technologie.
7. Au sein de ce groupe, chaque société a un rôle bien défini. Cependant, elles sont toutes
pilotées par Virus Planning. En effet, cette dernière définit la stratégie du groupe, oriente
les décisions, la gestion, et s’occupe également de la diversification et de l’expansion
vers des marchés nouveaux.
3
8. L’organisation de Virus Alliance est schématisée ci-dessous :
B. Virus Planning a sauvé la République de Félicie de la crise sanitaire à travers son
investissement Virus RP&E
9. En janvier 2015, le monde est touché par une nouvelle pandémie, le
Charchabilovirus-15, et la République de Félicie s’est trouvée fragilisée par cette
énième crise. Toutefois, grâce à la stratégie de Virus Planning, la République de Félicie
sera le premier bénéficiaire d’un vaccin. En effet, à travers Virus RP&E, son
investissement en territoire de Félicie, Virus Planning a entamé des recherches pour
établir un vaccin.
10. Elles ont été fructueuses car dès le 1er janvier 2017, Virus Planning publie un
communiqué annonçant la mise au point du vaccin anti-Charchabilovirus-15. Cette
Organisation de Virus Alliance Mikhail Raout 85 % Demianos Raout 15 %
Détient les parts sociales
Définit et pilote la stratégie
Virus International SARL
Immatriculée à Moneyburg, Confédération Suxlandaise
Virus RP&E SARL
Immatriculée à Perytus, République de
Félicie
Virus Planning GmbH
Immatriculée à Berghain, République
fédérale de Mannschaftie
Virus Technologie SMLLC
Immatriculée à Churchtown, Grand
Royaume Presquni
4
information, reprise en une de tous les médias, a engendré une explosion de la demande
avec des commandes provenant du monde entier et le soulagement des populations. À
la suite de cette annonce, le Président de la République de Félicie a décerné le grade de
« Chevalier de l’ordre national du Lefalaf » à Mikhaïl Raout. Ayant contribué à sauver
l’humanité d’une pandémie mondiale pour la seconde fois, ce titre a érigé M. Raout au
rang de héros national.
11. Malheureusement, la situation en République de Félicie ne s’est pas améliorée. Une
double déflagration dans le port de la capitale félicienne a relancé l’insurrection
populaire, alimentée par le rejet de la corruption et de l’incompétence de la classe
dirigeante. Un nouveau gouvernement a été formé. Celui-ci a formulé un plan de
sauvetage afin d’endiguer la crise économique. Pour se faire, il a annoncé prendre des
mesures d’urgences afin d’en assurer le financement.
12. Dans ce contexte, et bien que les intérêts de Virus Planning et de la République de
Félicie soient convergents, cette dernière a décidé de s’accaparer illégalement son
investissement.
C. Virus RP&E a été expropriée illégalement par l’État félicien
13. L’injustice subie par la Demanderesse débute le 3 avril 2017, lorsque la République de
Félicie notifie la fermeture administrative de Virus RP&E sur le fondement de la loi
relative aux investissements étrangers de 1995 (ci-après « loi de 1995 »)1. L’État, en
pleine crise économique, se serait subitement rendu compte que la Demanderesse exerce
ses activités sur le sol de la République de Félicie sans autorisation préalable. Lors de
la restructuration de 2010, le premier avocat conseil de Virus Planning avait en effet
omis de préciser cette formalité administrative. En conséquence, les trois sites de
recherche, de production et d’exploitation en territoire félicien ont été fermés, et la
liquidation de la société demandée.
14. Le ministre de la santé a adressé un courrier à Virus RP&E le 1er juillet 2017 marquant
l’acmé de l’injustice subie par la Demanderesse. Y est joint l’arrêté d’expropriation
1 Loi n°21/95 relative aux investissements étrangers [1995], article 2 « Les sociétés dont le capital social
est, directement ou indirectement, détenu par des ressortissants étrangers ne sont admises à exercer leurs
activités en République de Félicie qu’après autorisation délivrée par le Ministère du commerce et de
l’investissement ».
5
signé le 26 juin 2017 (ci-après « l’Arrêté »), l’informant de la transmission forcée des
droits afférents au vaccin à son Ministère, sans proposer aucune indemnisation.
15. Contrairement à ce que leur second conseil leur avait assuré, les actifs de la société ne
leur ont pas été redistribués. En effet, l’avocat avait omis d’énoncer l’exception d’utilité
publique prévue par la loi de 1995 sur laquelle se fonde la République de Félicie pour
justifier l’expropriation. Cette prétendue cause d’utilité publique serait la nécessité de
mettre fin à la pandémie dans les plus brefs délais.
16. La formule du vaccin, alors confisquée par le Ministre de la santé, a été vendue pour
trois milliards de dollars américains au leader mondial de l’industrie pharmaceutique et
concurrent direct du groupe, Slizer. Ce dernier l’a fièrement annoncé dans un
communiqué du 6 novembre 2017, alors que le vaccin devait être mondialement
commercialisé par Virus Alliance deux mois plus tôt.
D. Virus RP&E et Virus International ont tenté de mettre fin à l’injustice subie en
saisissant les juridictions étatiques féliciennes
17. Face à cette expropriation opportuniste et imprévisible, Virus RP&E et
Virus International ont tenté d’agir auprès des juridictions étatiques pour faire annuler
l’Arrêté. Elles ont donc été contraintes de saisir le 15 juillet 2017 l’instance d’appel du
Ministère de la santé (ci-après « IA-MS »). Cette instance d’appel est composée de deux
médecins et d’un juge nommés par l’exécutif conformément à la loi relative à la santé
publique de 1999 (ci-après « loi de 1999 »). L’IA-MS, créée par le gouvernement pour
juger de la légalité de ses propres actes, peut annuler ou confirmer la décision objet du
recours. Dans ce dernier cas, la décision devient définitive2. L’IA-MS ayant confirmée
la décision prise par son ministère, l’a rendue définitive et a privé Virus RP&E et
Virus International d’une possibilité de la contester.
18. Le tribunal administratif de Perytus puis la Cour administrative d’appel de Perytus et
enfin la Cour administrative suprême de la République de Félicie se sont déclarés
incompétentes. Virus Planning a donc été contrainte de régler alternativement son
différend en se fondant sur le traité bilatéral d’investissement conclu entre le
2 Loi n°08/99 de 1999 relative à la santé publique [1999], article 8(8) « toute décision confirmée par [l’IA-
MS] est définitive ».
6
Gouvernement de la République de Félicie et le Gouvernement de la République
fédérale de Mannschaftie (ci-après « le TBI »).
E. Virus Planning n’a eu d’autre choix que de saisir le présent Tribunal Arbitral
19. Le 10 janvier 2018, Virus Planning a communiqué au Président de la République de
Félicie sa volonté de régler le différend via une procédure d’arbitrage sur le fondement
du TBI. Après six mois de négociations infructueuses avec la République de Félicie, la
Demanderesse a déposé une demande d’arbitrage le 10 janvier 2019 auprès du
Secrétariat de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de Commerce
Internationale de Paris. Virus Planning demande au Tribunal Arbitral de condamner
l’État félicien pour les violations de ses obligations conventionnelles résultant du TBI.
II. LE TRIBUNAL ARBITRAL EST COMPÉTENT POUR ENTENDRE LA
DEMANDE DE VIRUS PLANNING
20. L’article 1 du TBI expose les conditions pour qu’un investisseur puisse bénéficier de
la protection du traité3.
21. La Demanderesse doit être qualifiée d’« investisseur » ayant réalisée un
« investissement » pour se prévaloir du traité. Comme il sera expliqué plus en détails ci-
dessous, Virus Planning satisfait les conditions posées par le TBI.
22. En effet, Virus Planning est un investisseur incorporé en République fédérale de
Mannschaftie (A), elle contrôle Virus RP&E (B) et elle a également respecté l’exigence
de temporalité et de négociation préalables posées par le TBI (C).
A. Virus Planning est un investisseur de droit mannschaftien conformément au TBI
23. D’après l’article 1(2) du TBI :
« Le terme « investisseur » désigne :
(a) toute personne physique possédant la nationalité de l’une des Parties
contractantes, conformément à la législation de celle-ci ;
(b) toute personne morale constituée sur le territoire de l’une des Parties
contractantes, conformément à la législation de celle-ci, telles que des sociétés
3 Traité bilatéral d’investissement entre le gouvernement de la République de Félicie et le gouvernement
de la République fédérale de Mannschaftie [1995], article 1, soulignement ajouté.
7
par actions, des entreprises, des coopératives, des sociétés de capitaux, des
sociétés de personnes, des offices, des établissements, des fonds, des
organisations, des associations commerciales et autres entités similaires, qu’elles
soient à responsabilité limitée ou non ;
(c) l’une ou l’autre des Parties contractantes et ses institutions et autorités
financières, fonds publics et autres institutions gouvernementales analogues »4.
24. D’après la théorie de l’incorporation, une société est légalement constituée dans un État
à partir du moment où elle a fait l’objet d’une immatriculation régulière, c’est à dire
conformément aux lois nationales de cet État5.
25. Virus Planning a été immatriculée à Berghain, en République fédérale de Mannschaftie,
sous la forme légale « Gesellschaft mit beschränkter Haftung », soit une société à
responsabilité limitée. La République fédérale de Mannschaftie étant partie au TBI,
Virus Planning est donc un investisseur conformément à l’article 1(2)(b) du TBI.
26. L’argument selon lequel la nationalité des frères Raout ou celle de Virus International
aurait une incidence sur la nationalité mannschaftienne de Virus Planning ne saurait
s’appliquer car toutes les entités sont bien distinctes.
27. Toujours d’après la théorie de l’incorporation, il existe en effet un « voile de la
personnalité juridique » qui pose une stricte distinction entre la personne morale et la
personne physique. Cette interprétation est reprise par la doctrine et est confirmée par
de nombreuses jurisprudences, dont la décision Barcelona Traction6.
28. Pour se départir de cette séparation, il faudrait « lever le voile de la personnalité
juridique », ce qui est possible uniquement selon des conditions strictes et très limitées.
Conformément au principe développé dans la sentence Tokios Tokelés c. Ukraine, il
faudrait démontrer un abus permettant de bénéficier à tort des avantages de la
personnalité morale7. Cet abus est très difficile à caractériser et va bien au-delà des
activités ou du contrôle de la société. Dans cette affaire, et bien qu’il s’agissait d’une
4 Ibid., article 1(2), soulignement ajouté. 5 D. Di Pietro, K. Cheung, The Definition of Investor in Investment Treaty Arbitration, In: Handbook of
International Investment Law and Policy, J. Chaisse, L. Choukroune, S. Jusoh, Springer, 2020, chapitre
« Basic “Investor” Requirements and Common “Investor” Issues in Investment Treaty Arbitration under
Article 25 of the ICSID Convention ». 6 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgique c. Espagne), CIJ, 5 février 1970, p 35,
§41. 7 Tokios Tokelés c. Ukraine, CIRDI, No. ARB/02/18, Sentence sur la Compétence, 29 avril 2004, §54 à
§55.
8
société écran, le tribunal avait maintenu le voile social car la société était enregistrée
conformément aux lois lithuaniennes. Cette vision a été confirmée par de nombreuses
autres jurisprudences dont Pac Rim c. République du Salvador8 ou encore Rompetrol c.
Roumanie9.
29. L’État félicien a confirmé cette nette distinction entre la nationalité de la société et la
nationalité des actionnaires le 3 avril 2017 au moment de sa demande de fermeture
administrative. L’État a en effet reconnu la nature étrangère de l’investissement
entrepris par Virus RP&E puisque c’est sur ce fondement que l’État a pu entreprendre
la fermeture administrative et l’expropriation qui en découle. La nationalité des frères
Raout ainsi que celle de la société Virus International sont donc indifférentes à la
nationalité de Virus Planning.
30. Virus Planning est une personne morale constituée en République fédérale de
Mannschaftie, conformément à ses lois. La nationalité des actionnaires ou des entités de
Virus Alliance n’affecte pas la nationalité de Virus Planning. La demanderesse est donc
un investisseur de droit mannschaftien qui contrôle un investissement lui permettant de
se prévaloir de la protection du TBI.
B. Virus Planning a réalisé un investissement à travers la société Virus RP&E et peut
donc se prévaloir du TBI
31. Virus Planning a réalisé un investissement étranger comme défini par le TBI au travers
la société Virus RP&E.
32. L’investissement est défini par le TBI sous l’article 1(1) qui dispose que :
« Le terme « investissement » désigne tous les avoirs de toute nature, tels que
les biens, droits et revenus, détenus ou contrôlés par un investisseur de l’une des
Parties contractantes sur le territoire de l’autre Partie contractante conformément
à la législation de celle-ci »10.
33. Virus Planning est l’investisseur de droit mannschaftien. Virus RP&E est
l’investissement qui dispose d’une variété d’avoirs (1) tous contrôlés par
8 Pac Rim Cayman LLC c. El Salvador, CIRDI, Sentence, 14 octobre 2016, §5.58. 9 The Rompetrol Group N.V. c. Roumanie, CIRDI, ARB/06/3, Sentence sur les objections préliminaires de
la Défenderesse sur la Compétence et l’Admissibilité,18 avril 2008, §81-83. 10 Traité bilatéral d’investissement entre le Gouvernement de la République de Félicie et le Gouvernement
de la République fédérale de Mannschaftie [1995], article 1(1).
9
Virus Planning (2). Virus RP&E respecte les exigences de conformité posées par la loi
félicienne (3). Dès lors, toutes les conditions sont réunies pour se prévaloir de la
protection offerte par le TBI.
Virus RP&E est un investissement de Virus Planning en République de Félicie
34. D’après l’article 1(1) du TBI, le terme « investissement » désigne tous les avoirs de toute
nature. L’article prévoit une liste non exhaustive des types d’investissements dont les
biens, les droits et les revenus11.
35. Dès lors, le TBI donne une définition très large de l’investissement qui peut prendre des
formes très variées. La notion de « tous les avoirs de toute nature » englobe tout ce qui
a une valeur économique et ce, sans limitations ou presque12. Un investissement peut
donc prendre la forme d’une société commerciale13.
36. Virus RP&E, en tant que société commerciale, est l’investissement de Virus Planning.
Virus RP&E dispose également de nombreux avoirs qui sont protégés par la notion
d’investissement.
37. Afin de produire le vaccin anti-Charchabilovirus-15, le groupe s’est aidé de ses trois
sites de recherche, d’exploitation et de production situés en République de Félicie. Ces
biens sont protégés aux termes de l’article 1(1)(a) du TBI14. Le développement de ce
vaccin a également engendré des droits de propriété intellectuelle protégés aux termes
de l’article 1(1)(d) du TBI15.
38. Il ressort de ces éléments d’importants revenus qui bénéficient de la protection de
l’article 1(3) du TBI16. Virus RP&E a en effet vu son chiffre d’affaires multiplié par
mille à l’annonce de la production de son vaccin avec des commandes venant du monde
entier. Ces commandes représentent des obligations protégées aux termes de l’article
1(1)(c) du TBI17.
11 Ibid. 12 ONU, Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement [2011], Collection de la
CNUCED consacrée aux problèmes relatifs aux accords internationaux d’investissement II, Portées et
Définitions, p.24. 13 Ibid., p.22. 14 Traité bilatéral d’investissement entre le Gouvernement de la République de Félicie et le Gouvernement
de la République fédérale de Mannschaftie [1995], article 1(1)(a). 15 Ibid., article 1(1)(d). 16 Ibid., article 1(3). 17 Ibid., article 1(1)(c).
10
39. Virus RP&E constitue donc l’investissement de Virus Planning, de même que les avoirs
qui découlent de son activité. La compétence matérielle exigée par le TBI est remplie.
Virus Planning est un investisseur à travers son contrôle de Virus RP&E
40. Virus Planning contrôle Virus RP&E, l’investissement de droit félicien et ses avoirs.
41. Un investissement est protégé par le TBI à partir du moment où il est « détenu ou
contrôlé » par un investisseur de l’une des parties au TBI18. Dans le cadre de
l’application de l’article 1(1) du TBI, l’utilisation de la conjonction « ou » pose un
critère alternatif. Il s’agit donc d’établir si l’investissement est soit détenu soit contrôlé.
42. Le sens régulièrement attribué au terme « détention » est le fait d’être propriétaire de
quelque chose. Dans le cadre d’un investissement, la détention s’applique notamment
au fait d’être propriétaire de parts sociales19. Il découle de l’utilisation de la conjonction
« ou » dans la rédaction du TBI que le contrôle ne passe pas nécessairement par la
détention de parts sociales.
43. De plus, le sens ordinaire donné au mot contrôle désigne la capacité « d’un investisseur
de diriger les activités d’une entreprise, ou [d’avoir] un pouvoir de décision sur les
organes d’une société »20.
44. Il est admis en doctrine que « L’existence ou non d’un pouvoir de contrôle sur une
société est une question de pur fait »21. Cette vision est reprise en jurisprudence. Dans
sa sentence Thunderbird c. Mexique, le tribunal arbitral a reconnu que le contrôle
de facto d’une entité sur une autre suffisait pour remplir la condition d’un
investissement détenu ou contrôlé posée par un accord protégeant l’investissement22.
Pour que le contrôle de facto soit avéré, il faut que l’entité ait « une influence suffisante
sur les décisions de l’entité contrôlée et qu’il soit la force motrice de celle-ci à travers
18 Ibid., article 1(1), gras ajouté. 19 Par ex. International Thunderbird Gaming Corporation c. Mexique, CIRDI, Sentence arbitrale, 26 janvier
2006, §102-103 « Article 1117 of the NAFTA requires that the investor bringing a claim on behalf of an
enterprise “own or control” the enterprise », « Thunderbird owned the majority of the shares »,
traduction libre. 20 J.P. Laviec, Protection et Promotion des investissements, Graduate institute publication, 1985, Chapitre
I. Définitions des investissements étrangers, p.11-51. 21 J.P. Laviec, Op. cit. 22 International Thunderbird Gaming Corporation c. Mexique, CIRDI, Sentence arbitrale, 26 janvier 2006,
§106.
11
ses actions, ses employés, ses ressources et son expertise »23. Le tribunal a examiné la
notion de contrôle en se détachant de l’exigence d’être propriétaire de parts sociales.
45. Dans cette affaire Thunderbird c. Mexique, il était question d’une entreprise canadienne,
Thunderbird, qui se prévalait de l’ALENA24 pour protéger son investissement entrepris
par diverses entités enregistrées au Mexique. Thunderbird pilotait la stratégie du groupe
en dictant aux entités mexicaines le développement de salles de jeux à travers le
Mexique, et déterminait également leur retour sur investissement. Le tribunal a reconnu
le contrôle de Thunderbird sur ces entités aux termes du traité ALENA car « sans son
action constante et continue, sa direction et sa capacité décisionnaire, l’investissement
au Mexique n’aurait pas pu voir le jour »25.
46. Cette définition a été reprise dans la décision Philip Morris c. Australie26. A partir du
moment où la société aurait exercé un « contrôle de gestion »27 en définissant la
stratégie, le budget et l’investissement de sa société sœur, le tribunal arbitral aurait pu
reconnaitre le contrôle de cette société28. Néanmoins dans cette sentence, le traité
bilatéral d’investissement Australie-Hong Kong posait une condition d’intérêt
substantiel qui n’était pas remplie.
47. Ainsi, en l’absence de la condition d’intérêt substantiel, comme c’est le cas du présent
TBI, le contrôle peut donc passer par un simple contrôle de gestion à travers la capacité
d’une entité à piloter la stratégie, le budget et l’investissement d’une autre.
48. C’est d’ailleurs ce qu’a retenu le tribunal arbitral dans l’affaire SD Myers c. Canada29.
Il a rappelé en effet que le contrôle pouvait être établi même lorsqu’une entité ne
disposait d’aucune part sociale : « étant donné l’objectif du TBI, la structure du
groupement de société ne devrait pas être l’unique condition pour que les prétentions
23 Ibid., §107 « Thunderbird had the ability to exercise a significant influence on the decision-making of
EDM and was, through its actions, officers, resources, and expertise, the consistent driving force behind
EDM’s business endeavour in Mexico », traduction libre. 24 Accord de libre-échange nord-américain instituant une zone de libre-échange entre le Mexique, les Etats-
Unis d’Amérique et le Canada [1994]. 25 International Thunderbird Gaming Corporation c. Mexique, CIRDI, Sentence arbitrale, 26 janvier 2006,
§110 « without the consistent and significant initiative, driving force and decision-making of
Thunderbird, the investment in Mexico could not have materialized », traduction libre. 26 Philip Morris Asia Limited c. Australie, CNUDCI, Sentence Partielle sur la Compétence et
l’Admissibilité, 17 décembre 2015. 27 Ibid., §506 « management control », traduction libre. 28 En l’espèce, il s’agissait de Philip Morris Asia qui soutenait contrôler Philip Morris Australia car la
société pilotait la stratégie, le budget et l’investissement de Philip Morris Australia. Philip Morris
Australia était détenu à 100% par Philip Morris Brans Sàrl. 29 S.D. Myers, Inc. c. Canada, CNUDCI, Sentence partielle, 13 Novembre 2000.
12
d’une partie échouent »30. Dans cette affaire était en cause l’entreprise SD Myers,
enregistrée aux États-Unis, qui se prévalait de la protection par l’ALENA de son
investissement entrepris par Myers Canada, enregistrée au Canada. SD Myers ne
détenait aucune part sociale de Myers Canada mais le président de SD Myers était
reconnu comme « la voix faisant autorité » sur Myers Canada31. Le tribunal a alors
admis le contrôle de SD Myers sur Myers Canada car la supervision et la gestion opérées
par une entité sur une autre suffisaient pour caractériser la notion de contrôle.
49. A la lumière de ces décisions, la notion de contrôle est indifférente de la détention de
parts sociales et passe par divers éléments factuels afin de déterminer que l’entité
contrôlante est à l’initiative de l’investissement par l’entité contrôlée. L’entité
contrôlante doit avoir une influence suffisante sur les décisions de l’entité contrôlée.
Elle doit également être à l’initiative de la stratégie de l’entité contrôlée, et pouvoir
exercer un pouvoir de gestion sur elle. Ce faisceau d’indices permet d’établir le contrôle
d’une société sur une autre, indépendamment de la détention de parts sociales.
50. Virus Planning remplit toutes les conditions posées par le faisceau d’indices développé
en jurisprudence. Dès lors, Virus Planning exerce un contrôle de facto sur Virus RP&E,
son investissement et sur les avoirs qui en découlent.
51. Virus Planning est à l’initiative des recherches et de la production du vaccin anti-
Charchabilovirus-15 développé par Virus RP&E. Virus Planning a donc une influence
décisive sur Virus RP&E car les recherches et la production des vaccins constituent
l’exécution des instructions de Virus Planning.
52. Virus Planning est en effet responsable de la définition et du pilotage de la stratégie
commerciale du groupe. L’annonce du vaccin anti-Charchabilovirus-15 a d’ailleurs
provoqué un engouement mondial et a multiplié le chiffre d’affaire par mille de
Virus RP&E. Cet important retour sur investissement est le corollaire de l’action de
Virus Planning. C’est grâce à sa direction que Virus RP&E a pu mener son action
particulièrement lucrative, conformément à l’objectif d’un investissement commercial.
Ce rôle de direction des grandes orientations stratégiques de Virus RP&E par
30 Ibid., §229 « the Tribunal does not accept that an otherwise meritorious claim should fail solely by reason
of the corporate structure adopted by a claimant in order to organise the way in which it conducts its
business affairs », traduction libre. 31 Ibid., §227 « Dana Myers was the authoritative voice in Myers Canada », traduction libre.
13
Virus Planning correspond aux critères hiérarchiques du contrôle évoqués plus haut et
suffit à l’établir.
53. Virus Planning exerce enfin un pouvoir de gestion sur Virus RP&E. Virus Planning est
responsable des questions de diversification, d’innovation et de faisabilité de
Virus RP&E ce qui permet de remplir toutes les conditions du faisceau d’indices
développées ci-dessus.
54. Virus Planning contrôle donc bien Virus RP&E, son investissement, ainsi que les avoirs
qui en découlent.
Virus RP&E respecte les conditions de conformité aux lois de la République de Félicie
55. Virus RP&E remplit la condition de conformité aux lois de la République de Félicie
posée à l’article 1(1) du TBI32. La République de Félicie a reconnu la légalité de la
société dès son enregistrement le 21 juin 2000 au registre du commerce de Félicie (a).
Le défaut d’enregistrement administratif de Virus RP&E est un simple oubli de
formalité administrative qui ne permet pas d’écarter le TBI (b). De plus, l’État félicien
a changé de ligne de conduite et a ainsi violé le principe de Droit international de
l’estoppel (c). Dès lors, la situation de Virus RP&E est conforme aux lois nationales.
a. La conformité de Virus RP&E aux lois nationales s’apprécie au moment de son
immatriculation en République de Félicie
56. La légalité d’un investissement n’est appréciée qu’au moment de sa constitution comme
le confirme la sentence PAO Tatneft c. Ukraine33. Cette condition n’a pas
nécessairement à être satisfaite tout au long de l’existence de l’investissement comme
le confirme la sentence ECE et PANTA c. République Tchèque34. L’investissement est
protégé même lorsque « l’investisseur n’a pas respecté toutes les règles nationales à
travers la vie de l’investissement »35.
32 Traité bilatéral d’investissement entre le Gouvernement de la République de Félicie et le Gouvernement
de la République fédérale de Mannschaftie [1995], article 1(1)(a). 33 PAO Tatneft (anciennement OAO Tatneft) c. Ukraine, PCA Case No. 2008-8, Sentence partielle sur la
Compétence, 28 septembre 2010, §197 « […] BIT indicates that Claimant’s investment should be in
conformity with the host State’s legislation at its initiation, but does not convey the meaning that this
would have to be a permanent requirement », traduction libre. 34 ECE Projektmanagement International GmbH and Kommanditgesellschaft PANTA Achtundsechzigste
Grundstücksgesellschaft mbH & Co c. République Tchèque, PCA Case No. 2010-5, Sentence, 19
septembre 2013. 35 Ibid., §3.166 « the requirement cannot be interpreted as conditioning the existence of an investment
within the meaning of Article 1(1) upon compliance by the investor with all applicable rules of domestic
law throughout the life of the investment », traduction libre.
14
57. Afin d’être conforme aux lois nationales, une société doit être légalement incorporée, et
ainsi respecter les conditions d’enregistrement posées par la loi nationale36.
58. Virus RP&E est immatriculée au registre du commerce de Perytus, la capitale de la
République de Félicie, depuis le 21 juin 2000. La société Virus RP&E est donc
constituée conformément aux lois nationales dès son incorporation. Elle respecte ainsi
la condition d’un investissement conforme aux lois nationales.
59. De plus, Virus RP&E a toujours voulu se conformer aux lois nationales. Pour se faire,
elle avait pris comme conseil un avocat local, Maître Narienkompry. Ce dernier ne l’a
cependant pas avertie de son changement de statut suite à la restructuration de 201037.
Virus RP&E n’a donc pas pu se faire délivrer une autorisation administrative en tant
qu’entreprise détenue par une entreprise étrangère. Elle n’avait pas connaissance d’être
en contrariété avec la loi nationale.
b. Le défaut d’enregistrement administratif est un oubli de formalité qui ne constitue pas
une violation du TBI
60. Bien que la société Virus RP&E n’ait pas rempli l’exigence d’enregistrement
administratif, l’oubli d’une formalité administrative ne suffit pas pour écarter
l’application du TBI.
61. Selon la sentence Mamidoil Jetoil c. Albanie, toutes les violations d’une législation
nationale ne font pas obstacle à la protection des investissements. Pour que le TBI soit
écarté, il faut établir que « l’illégalité est soit « grave », soit « manifeste ». Des « erreurs
mineures » ou le fait de ne « pas remplir certaines formalités administratives de droit
national » ne suffisent pas pour déclarer l’incompétence [du tribunal] »38. Dans la
sentence, était en cause l’obligation d’obtenir des permis de construire auprès du
36 D. Di Pietro, K. Cheung, The Definition of Investor in Investment Treaty Arbitration, In: Handbook of
International Investment Law and Policy, J. Chaisse, L. Choukroune, S. Jusoh, Springer, 2020, chapitre
« Basic “Investor” Requirements and Common “Investor” Issues in Investment Treaty Arbitration under
Article 25 of the ICSID Convention ». 37 Loi n°21/91 relative aux investissements étrangers [1995], article 2 « Les sociétés dont le capital social
est, directement ou indirectement, détenu par des ressortissants étrangers ne sont admises à exercer leurs
activités en République de Félicie qu’après autorisation délivrée par le Ministère du commerce et de
l’investissement ». 38 Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe S.A. c. Albanie, CIRDI, Sentence, 30 mars 2015, p.90,
§492 « It is in this perspective that they have stated that the illegality must be "serious" or "manifest",
and that "minor errors" and "a failure to observe the bureaucratic formalities of the domestic law" will
not justify the denial of jurisdiction », traduction libre.
15
gouvernement afin de respecter les lois d’urbanisme au regard des intérêts politiques,
économiques et sociaux.
62. En l’espèce, l’absence d’autorisation administrative ne suffit pas pour faire échec à la
protection du TBI. Il s’agit bien d’une simple formalité administrative. Un rappel
administratif aurait permis à Virus RP&E de régulariser sa situation. De plus, la
République de Félicie, après avoir notifié ce défaut d’autorisation administrative, n’a
pas laissé le temps à Virus RP&E de corriger cette formalité. Il aurait pourtant été aisé
pour Virus RP&E de rectifier rapidement sa situation afin de continuer ses activités de
recherches médicales en toute légalité.
c. La République de Félicie a arbitrairement changé de ligne de conduite le 3 avril 2017
et a ainsi violé le principe de l’estoppel
63. L’État félicien a changé de position en demandant la fermeture administrative de
Virus RP&E alors que celle-ci existait depuis 17 ans. L’État félicien est donc
responsable de la violation du principe de Droit international de l’estoppel.
64. Dans une affaire opposant le Bangladesh et le Myanmar, le Tribunal International du
droit de la Mer pose clairement une définition de la notion d’estoppel comme une
situation qui :
« […] existe lorsqu’un État, par sa conduite, a créé l’apparence d’une situation
particulière, et qu’un autre État, se fondant en toute bonne foi sur cette conduite,
a agi ou s’est abstenu d’agir à son détriment. La notion d’estoppel a pour effet
qu’un État sera empêché, en raison de sa conduite, d’affirmer qu’il n’accepte pas
ou ne reconnaît pas une situation donnée »39.
65. Dans la sentence Mamidoil Jetoil c. Albanie40, le tribunal arbitral constitué sous l’égide
du CIRDI, a rappelé qu’un État devait avoir une ligne de conduite constante dans son
rapport avec les entreprises et les investisseurs. Le tribunal rappelle que cette ligne de
conduite débute dès l’enregistrement de la société et se poursuit dans le temps, au cours
de l’existence de l’entreprise. L’Albanie avait en l’espèce demandé à de multiples
reprises et durant de nombreuses années à la société Mamidoil des permis de construire
39 Différend relatif à la délimitation de la frontière maritime entre le Bangladesh et le Myanmar dans le
golfe du Bengale, TIDM, 14 mars 2012, p.42, §127. 40 Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe S.A. c. Albanie, CIRDI, Sentence, 30 mars 2015.
16
afin de respecter la loi locale. Le comportement de l’État albanais avait perduré dans le
temps, et ce jusqu’à l’expropriation.
66. Le principe de l’estoppel permet donc de rendre inopposable, au nom de la bonne foi,
les contradictions dans les comportements d’un État. L’estoppel est caractérisé lorsque
l’Etat adopte (i) une position claire et non-ambigüe; (ii) volontaire, inconditionnelle et
autorisée; (iii) sur laquelle une partie se repose de bonne foi ce qui lui porte préjudice41.
67. L’Etat Félicien ne s’est pas manifesté vis-à-vis du défaut de formalité administrative de
Virus RP&E, ce qui démontre une position claire. Virus RP&E ne se doutait absolument
pas que l’on pouvait lui reprocher un manque d’autorisation, et le comportement de
l’Etat ne lui a nullement fait douter de cela.
68. De plus, le gouvernement avait nécessairement connaissance de l’existence de
Virus RP&E. Le travail de Virus RP&E sur le vaccin anti-Charchalovirus-15 est connu
par l’ensemble des médias féliciens qui ont diffusé son communiqué et par un nombre
conséquent d’entreprises à travers le monde, un bon nombre d’entre elles ayant même
commander des doses de vaccin. Le Président de la République de Félicie a de plus
encouragé le travail de Virus RP&E. Il a en effet décerné une médaille au
Professeur Raout en reconnaissance de son travail profitant à la nation de Félicie et à
l’humanité tout entière. Ces actions démontrent la position de l’Etat d’autoriser
pleinement l’action de Virus RP&E.
69. Du fait de son comportement, la République de Félicie a admis la constitution légale de
Virus RP&E pendant plus de 17 ans. Virus RP&E s’est alors reposée de bonne foi sur
cet accord tacite ce qui lui a porté préjudice le 3 avril 2017. C’est en effet à cette date
que, suite au succès économique de Virus RP&E, l’État félicien a opéré un brutal
changement de comportement. Le Ministère du commerce et de l’investissement est
venu sanctionner Virus RP&E pour son absence d’autorisation administrative42. L’Etat
prétend en effet que Virus RP&E opèrerait dans l’illégalité depuis sept ans, date de sa
restructuration en 2010. C’est cette absence d’autorisation administrative qui à permis
41 Pope & Talbot Inc. c. Government of Canada, CNUDCI, Sentence partielle, 26 juin 2000, §111 « the
essentials of estoppel are (1) a statement of fact which is clear and unambiguous; (2) this statement must
be voluntary, unconditional, and authorised; and (3) there must be reliance in good faith upon the
statement either to the detriment of the party so relying on the statement », traduction libre. 42 Loi n°21/95 relative aux investissements étrangers [1995], article 2 « Les sociétés dont le capital social
est, directement ou indirectement, détenu par des ressortissants étrangers ne sont admises à exercer leurs
activités en République de Félicie qu’après autorisation délivrée par le Ministère du commerce et de
l’investissement ».
17
à l’État d’ordonner 1er juillet 2017 l’expropriation sans indemnisation. Celle-ci s’est
faite au moment où la crise économique était la plus forte et peu après que Virus RP&E
ait vu son chiffre d’affaires multiplié par mille. Cette décision de l’Etat constitue donc
un préjudice pour Virus Planning.
70. Le changement de comportement opéré par l’État félicien démontre un changement de
ligne de conduite. Cela enfreint l’exigence de stabilité posée par la jurisprudence au titre
de l’estoppel.
71. Virus RP&E remplit la condition de conformité aux lois nationales. Son défaut
d’enregistrement n’est qu’une simple erreur de formalité ne permettant pas de faire
échec à la protection du TBI. Enfin, la République de Félicie a violé le principe de
l’estoppel en décidant la fermeture administrative de Virus RP&E sept ans après son
absence d’enregistrement administratif. La République de Félicie ne peut donc pas
contester la conformité de Virus RP&E aux lois nationales.
72. Virus Planning contrôle ainsi Virus RP&E et ses avoirs conformément aux différents
critères de contrôle évoqués ci-dessus. Virus RP&E a été constituée conformément aux
lois de la République de Félicie. La société Demanderesse est alors en droit de se
prévaloir du TBI.
C. Virus Planning respecte les conditions de temporalité et de négociation préalable
du TBI et peut ouvrir la procédure arbitrale
73. Le TBI s’applique car le litige entre Virus Planning et l’État félicien entre dans son
champ d’application temporel (1). Virus Planning a également respecté la condition de
négociation préalable posée par le TBI (2).
Le litige entre Virus Planning et l’État félicien entre dans le champ d’application
temporel du TBI
74. Le TBI s’applique aux différends survenus après son entrée en vigueur, comme le
précise le tribunal dans la sentence ABCI Investments c. Tunisie43. En l’espèce le TBI
est entré en vigueur en 1995 et la situation litigieuse opposant la société Virus Planning
à l’État félicien est née en 2017, bien après l’entrée en vigueur du TBI.
43 ABCI Investments c. Tunisie, CIRDI, Décision sur la compétence, 18 février 2011, p.35, §161.
18
75. De plus, Virus Planning n’a pas été constituée dans le but de bénéficier de la protection
du TBI ce qui aurait constitué un abus de droit. D’après la sentence Philip Morris c.
Australie, un abus de droit existe lorsqu’une « société change de structure sociale à
partir du moment où le litige était prévisible afin d’obtenir la protection d’un traité
bilatéral d’investissement »44.
76. Virus Planning contrôle et pilote la stratégie du groupe depuis sa création en 2010, soit
sept ans avant le début de la pandémie, la mise au point du vaccin et l’expropriation
litigieuse. Cette création n’a donc pas eu pour dessein de restructurer l’investissement
afin de bénéficier de la protection du TBI. Ainsi, le différend entre dans le champ
d’application temporel du TBI sans constituer un abus de droit.
77. Les conditions territoriales et matérielles sont remplies et ont été démontrées.
Virus Planning a respecté la condition de négociation préalable posée par le TBI pour
ouvrir la procédure arbitrale
78. Virus Planning remplit toutes les conditions posées par le TBI à l’article 945.
79. Le 10 janvier 2018, Virus Planning a informé la République de Félicie de sa volonté de
trouver un règlement amiable au litige. Cependant aucun accord n’a été trouvé entre la
société Virus Planning et la République de Félicie au cours des six mois de négociations.
Conformément à l’article 9(2) du TBI46, Virus Planning a donc déposé une demande
d’arbitrage devant la Chambre de Commerce Internationale de Paris.
80. Le Tribunal Arbitral doit se déclarer compétent car Virus Planning est un investisseur
de droit mannschaftien. Virus RP&E est l’investissement qu’il contrôle et qui est
conforme aux lois de la République de Félicie. Et la Demanderesse a respecté les
conditions d’application et de négociation préalable posées par le TBI au moment de
l’ouverture de la procédure d’arbitrage. Le Tribunal Arbitral peut donc se déclarer
compétent pour entendre les demandes de Virus Planning relatives au droit à un
44 Philip Morris Asia Limited c. Australie, CNUDCI, Sentence Partielle sur la Compétence et
l’Admissibilité, 17 décembre 2015, §585 « the commencement of treatybased investor-State arbitration
constitutes an abuse of right (or abuse of process) when an investor has changed its corporate structure
to gain the protection of an investment treaty at a point in time where a dispute was foreseeable »,
traduction libre. 45 Traité bilatéral d’investissement entre le Gouvernement de la République de Félicie et le Gouvernement
de la République fédérale de Mannschaftie [1995], article 9. 46 Ibid., article 9(2).
19
traitement juste et équitable et à la protection de l’investissement (III) ainsi qu’à la
réparation suite à l’expropriation illégale faite par l’État de Félicie (IV).
III. LA RÉPUBLIQUE DE FÉLICIE A MANQUÉ À SON OBLIGATION DE
PROTECTION ET DE TRAITEMENT JUSTE ET ÉQUITABLE ENVERS LA
DEMANDERESSE
81. La Demanderesse demande au Tribunal Arbitral de reconnaître la République de Félicie
responsable au titre de l’article 3 du TBI, en ce qu’elle a manqué d’assurer un traitement
juste et équitable envers Virus Planning (A). Elle a entravé l’administration, l’utilisation
et la jouissance des investissements de Virus Planning réalisés sur son territoire par le
biais de mesures arbitraires et discriminatoires (B).
A. La République de Félicie a manqué à son obligation d’assurer un traitement juste
et équitable envers la Demanderesse
82. La République de Félicie a failli à son obligation de traitement juste et équitable envers
Virus Planning, par le biais de son investissement, Virus RP&E.
83. Le principe du traitement juste et équitable est énoncé à l’article 3(1) du TBI :
« Chacune des Parties contractantes fait tout pour encourager les investissements
effectués sur son territoire et dans sa zone maritime par des investisseurs de
l’autre Partie. Elle accorde à ces investissements, en toutes circonstances, un
traitement juste et équitable »47.
84. Cette notion est internationalement admise et se retrouve dans la majorité des traités
bilatéraux d’investissement48. Elle comprend diverses branches telles que l’absence de
déni de justice, la transparence, les attentes légitimes, ou encore la stabilité49.
85. En l’espèce, c’est en commettant un déni de justice (1) et en manquant de transparence
(2) que l’État de Félicie a violé son obligation d’assurer un traitement juste et équitable
envers Virus Planning.
47 Traité bilatéral d’investissement entre le Gouvernement de la République de Félicie et le Gouvernement
de la République fédérale de Mannschaftie [1995], article 3(1), soulignement ajouté. 48 Résolution du Conseil relative au Projet de Convention sur la protection des biens étrangers OCDE,
adoptée le 12 octobre 1967, 7 ILM 117 [1968], article 1, 4(a). 49 C. McLachlan, L. Shore, M. Weiniger, « International Investment Arbitration: Substantive principles »,
Oxford University Press, 2ème édition, 2017, p.280 §7.41-42.
20
La République de Félicie a commis un déni de justice
86. La République de Félicie a commis un déni de justice par le biais de son organe
judiciaire, l’IA-MS, qui a refusé à Virus Planning la possibilité de contester sa décision.
87. Le déni de justice est un fait internationalement illicite qui engage la responsabilité de
l’État. La jurisprudence le considère comme une composante ancienne et reconnue du
traitement juste et équitable50.
88. Concrètement, il peut être abordé sous l’angle substantiel et/ou procédural. Sous ce
premier angle, le seuil pour caractériser un déni de justice est très élevé. Le juge « doit
constater que l’administration de la justice a été scandaleusement irrégulière ou
comporte une lacune particulièrement grave et un comportement flagrant qui choque
ou du moins surprend la régularité judiciaire »51. En l’espèce, si le comportement
irrégulier de l’IA-MS n’atteint pas le seuil du déni de justice substantiel, le déni de
justice procédural est quant à lui caractérisé, et fait l’objet de la présente demande.
89. Le déni de justice procédural comporte trois critères alternatifs : (i) le refus d’accès à un
tribunal ; (ii) l’existence de délais trop longs ; (iii) le non-respect d’une procédure
régulière et équitable (« due process »)52.
90. En l’espèce, l’IA-MS a commis un déni de justice caractérisé par le non-respect d’une
procédure régulière et équitable. Ce non-respect s’est ressenti dans le déroulement de la
procédure judiciaire (a) ainsi que dans son jugement (b).
a. L’IA-MS n’a pas fait preuve d’une procédure régulière et équitable dans le déroulement
de sa procédure judiciaire
91. L’IA-MS n’a pas respecté le critère de procédure régulière et équitable dans le
déroulement de sa procédure judiciaire en ne permettant pas à Virus RP&E et
Virus International de contester sa décision.
50 Chevron et Texaco c. Equateur, PCA, seconde Sentence partielle sur la partie II, 30 août 2018, §8.24. 51 Staur Eiendom AS, Ebo Invest As & Rox Holding AS c. Lettonie, CIRDI, ARB/16/38, Sentence, 28 février
2020, §473 « […] must find the administration of justice was scandalously irregular or as has been stated
by others involves a particularly serious shortcoming and egregious conduct that shocks or at least
surprises a sense of judicial propriety », traduction libre ; Loewen Group Incorporated and Loewen
(Raymond L.) c. Etats-Unis, CIRDI, ARB(AF)/98/3, Sentence, 25 juin 2003. 52 C. McLachlan, L. Shore, M. Weiniger, « International Investment Arbitration: Substantive principles »,
Oxford University Press, 2ème édition, 2017, p.297 §7.107.
21
92. Le Professeur Christopher Greenwood a déclaré dans son opinion sur la sentence
Loewen c. Etats-Unis que :
« Lorsqu’il existe un défaut manifeste d’un jugement rendu par une juridiction
inférieure, cela n’équivaudra pas à un déni de justice si le ressortissant étranger
dispose d’un moyen efficace pour contester le jugement »53.
93. Cela s’explique par le fait que :
« […] la norme de déni de justice en Droit international ne protège pas contre
les décisions éventuellement erronées d’un tribunal, mais contre l’incapacité de
l’ensemble du système judiciaire de l’État d’accueil à assurer à l’investisseur
étranger un traitement juste et équitable »54.
94. En l’espèce, le Ministre de la santé a signé et délivré à Virus RP&E l’Arrêté l’informant
de la transmission des droits afférents au vaccin anti-Charchabilovirus-15 à son
Ministère. Virus RP&E et Virus International ont alors saisi l’IA-MS le 15 juillet 2017.
Cette juridiction a été instaurée par la loi n° 08/99 de 1999 relative à la santé publique
qui prévoit dans ses articles 8(7) et 8(8) respectivement que « [l’IA-MS] peut confirmer
la décision objet du recours ou l’annuler » et que « toute décision confirmée par
[l’IA-MS] est définitive »55. Par une décision du 10 août 2017, cette dernière a rejeté
leur recours. Cette décision est donc considérée comme définitive. Cela a été confirmé
successivement par le Tribunal administratif, la Cour administrative d’appel et enfin la
Cour administrative suprême de la République de Félicie. Ainsi, Virus RP&E et
Virus International n’ont pas pu bénéficier d’un moyen efficace pour contester la
décision de l’IA-MS.
95. De plus, les demandes effectuées par Virus RP&E auprès des différentes juridictions
montrent bien que c’est tout le système judiciaire félicien qui commet un déni de justice.
Le Ministère de la santé, l’IA-MS, et enfin les tribunaux administratifs de l’État ont
tous, soit confirmés la même décision injuste, soit se sont déclarés incompétents.
53 Loewen Group Incorporated and Loewen (Raymond L.) c. Etats-Unis, CIRDI, ARB(AF)/98/3, Opinion
de Christopher Greenwood, 26 mars 2001, §24. 54 Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe S.A. c. Albanie, CIRDI, ARB/11/24, Sentence,
30 mars 2015, §764-770 « The standard of denial of justice in international law does not protect against
possibly wrong decisions of a court but against the incapability of the whole host state’s judicial system
to provide the foreign investor with fair and equitable treatment », traduction libre. 55 Loi n°08/99 relative à la santé publique [1999], articles 8(7) et 8(8).
22
96. La jurisprudence arbitrale dans la sentence Loewen c. Etats-Unis a indiqué que :
« Si un État assortit le droit de recours de conditions qui en rendent l’exercice
peu pratique, l’exercice du droit n’est ni disponible, ni effectif, ni adéquat »56.
97. En l’espèce, comme vu précédemment, la loi de 1999 prévoit en son article 8(8) que
seules les décisions confirmées par l’IA-MS sont définitives57. Cela signifie donc que
c’est uniquement lorsque l’IA-MS annule une décision rendue par le Ministère de la
santé que cette décision n’est pas définitive et peut être contestée. Étant l’instance
d’appel du Ministère de la santé, les décisions qu’elle annule sont celles élaborées par
le Ministère lui-même. Il est donc le seul à disposer d’un droit de recours effectif contre
les décisions de l’IA-MS, puisque les particuliers n’ont, quant à eux, jamais intérêt à
s’en prévaloir.
98. Ainsi, en n’offrant pas aux sociétés contrôlées par Virus Planning la possibilité de
contester la décision rendue par l’IA-MS, la République de Félicie a commis un déni de
justice caractérisé par une procédure irrégulière et inéquitable.
b. L’IA-MS n’a pas fait preuve d’une procédure régulière et équitable dans son jugement
99. L’IA-MS n’a pas respecté le critère de procédure régulière et équitable en ne faisant ni
preuve d’indépendance ni d’impartialité dans son jugement.
100. Les facteurs utilisés par la CEDH afin de déterminer si un organe peut être considéré
comme indépendant sont : (i) le mode de désignation ; (ii) la durée de mandat de ses
membres ; (iii) l’existence d’une protection contre les pressions extérieures ; (iv) le point
de savoir s’il y avait ou non une apparence d’indépendance58. Ces critères sont
alternatifs mais c’est au juge, en usant de l’approche du faisceau d’indices, qu’il revient
de déterminer si l’application d’un ou plusieurs de ces critères est nécessaire pour
qualifier un organe d’indépendant et d’impartial.
101. Les critères sur lesquels se base la Demanderesse pour effectuer sa demande sont le
mode de désignation des membres de l’IA-MS et l’absence d’existence d’une protection
contre les pressions extérieures.
56 Loewen Group Incorporated and Loewen (Raymond L.) c. Etats-Unis, CIRDI, ARB(AF)/98/3, Sentence,
25 juin 2003, §170 « If a State attaches conditions to a right of appeal which render exercise of the right
impractical, the exercise of the right is neither available nor effective nor adequate », traduction libre. 57 Loi n°08/99 relative à la santé publique [1999], article 8(8). 58 Campbell et Fell c. Royaume-Uni, CEDH, 28 juin 1984, §78.
23
102. La CEDH a estimé dans l’affaire Moulin c. France, qu’un procureur nommé par le garde
des sceaux, membre du gouvernement, n’a pas les garanties d’indépendance exigées par
la jurisprudence pour être qualifié, au sens de la Convention, de juge ou de magistrat
habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires59.
103. Dans le cas présent, il s’agit d’une situation similaire. En effet, l’IA-MS est composée
d’un juge et de deux médecins, tous désignés pour une durée de cinq ans par le Ministère
de la justice, sur proposition du Conseil suprême de la magistrature. Ainsi, les membres
de l’IA-MS, membres de la branche judiciaire, sont nommés par la branche exécutive,
afin de trancher sur des litiges concernant l’exécutif. Ce mode de désignation ne
présente aucunement la garantie d’un système indépendant et ne protège pas non plus
ses membres des pressions venant de l’exécutif.
104. Il a également été indiqué dans la sentence RosInvestCo UK c. Russie que :
« L’issue matérielle d’une affaire peut être pertinente en tant qu’indication de
l’absence d’une procédure régulière et peut donc être considérée comme un
élément prouvant un déni de justice »60.
105. En l’espèce, l’IA-MS a rejeté le recours de Virus RP&E et Virus International et a
accepté la motivation de l’Arrêté. L’issue de cette affaire est complètement favorable à
la République de Félicie qui a pris avantage d’un investisseur étranger.
106. Les motivations émanant de l’IA-MS ne convainquent ni par ses motifs ni par ses
auteurs. Le jugement rendu par l’IA-MS, organe judiciaire de la République de Félicie,
démontre un défaut d’impartialité et d’indépendance à l’égard de la Demanderesse ce
qui caractérise un déni de justice.
L’État de Félicie a manqué à son devoir de transparence
107. L’État a manqué à son devoir de transparence en n’avertissant pas préalablement la
Demanderesse ni de sa fermeture administrative ni de la transmission de ses droits
afférents au vaccin anti-Charchabilovirus-15, ainsi qu’en n’affichant pas les motifs
sincères derrière ces deux décisions.
59 Moulin c. France, CEDH, Jugement, Req. 37104/06, 23 novembre 2010 ; Medvedyev et autres c. France,
CEDH, Jugement, 10 juillet 2008. 60 Rosinvestco UK c. Russie, SCC, V (079/2005), 12 septembre 2010, §279 « The substantive outcome of a
case can be relevant as an indication of lack of due process and thus can be considered as an element to
prove denial of justice », traduction libre.
24
108. La notion de transparence en tant que composante du traitement juste et équitable est
plus récente que celle du déni de justice mais se trouve déjà ancrée en jurisprudence
dans les arrêts Maffezini c. Espagne61, CJSC c. Romanie62 et autres63 ainsi qu’en
doctrine64. Elle a également été reprise dans des traités bilatéraux d’investissement65. Il
est généralement admis que le traitement juste et équitable nécessite d’un gouvernement
qu’il agisse de manière transparente, malgré l’absence de référence à ce concept dans la
plupart des traités bilatéraux d’investissements66.
109. Les tribunaux arbitraux ont dégagé deux obligations découlant de la notion de
transparence : (i) une obligation de publicité ; et (ii) une obligation de sincérité67.
110. En l’espèce, la République de Félicie a violé ces deux critères en n’ayant pas
préalablement averti Virus Planning de ses décisions contraignantes (a) et en n’ayant
pas affiché les motifs sincères de sa décision (b).
a. La République de Félicie n’a pas préalablement averti la Demanderesse avant
d’imposer des mesures contraignantes
111. La République de Félicie a violé son obligation de publicité envers Virus Planning en
ordonnant sa fermeture administrative immédiate puis en l’expropriant de ses droits
afférents au vaccin anti-Charchabilovirus-15 sans préavis.
112. L’obligation de publicité implique que « l’investisseur soit informé des lois et décisions
administratives ou contraignantes avant qu’elles ne lui soient imposées »68.
113. En l’espèce, le Ministère du commerce et de l’investissement a ordonné la fermeture
administrative immédiate de Virus RP&E le 3 avril 2017 par lettre. Cette dernière n’a
été précédée d’aucun préavis ni d’avertissement préalable. La République de Félicie a
ensuite suivi cette lettre d’un courrier auquel était joint l’Arrêté ordonnant la
61 Maffezini c. Espagne, CIRDI, ARB/97/7, Sentence, 13 novembre 2000. 62 CJSC Golden East Company et CJSC vostokneftegaz company c. Mongolie, CNUDCI, Sentence, 28 avril
2011, §253. 63 Ioan Micula e.a c. Roumanie, CIRDI, ARB/05/20, Sentence, 11 décembre 2013, §530 ; Waste
Management inc c. Mexique, CIRDI, ARB(AF)/00/3, Sentence, 30 avril 2004, §98. 64 A. de Nanteuil, Droit International de l’Investissement, A. Pédone, 2017, p. 385, §11.037. 65 Accord entre les Etats Unis, le Canada et l’Union européenne (AECG), [2016], article 8.10. 66 Cervin Investissements SA and Rhone Investissements SA c. Costa Rica, CIRDI, ARB/13/2, Sentence,
7 mars 2017, §573. 67 C. McLachlan, L. Shore, M. Weiniger, « International Investment Arbitration: Substantive principles »,
Oxford University Press, 2ème édition, 2017, p.322 §7.205. 68 C. F. Dugan, D. Wallace Jr, N. D. Rubins, B. Sabahi , « Investor-State Arbitration», Oxford, 2ème édition,
2019, p.519 « Transparency requires that the investor be informed about the laws and administrative or
other binding decisions before they are imposed », traduction libre.
25
transmission des droits afférents au vaccin anti-Charchabilovirus-15 au Ministère de la
santé. Cet Arrêté a également eu un effet immédiat et n’a été précédé d’aucun préavis.
114. Ce faisant, l’État a privé l’investisseur d’une chance de se préparer. La fermeture
administrative ne laissait en rien présager autre chose qu’un problème administratif, la
réaction de Maître Nader Atoussézi en témoignant. Ce dernier avait en effet assuré au
Professeur Raout que ses droits afférents au vaccin lui seraient redistribués sous la forme
de dividendes. Le fait que l’État décide de saisir les droits du vaccin à quelques jours de
la liquidation des actifs de Virus RP&E a sévèrement limité les capacités de réaction de
la Demanderesse. Celle-ci n’a pu, en conséquence, saisir les organes juridictionnels qu’a
posteriori de la transmission des droits du vaccin, ce qui rend la demande plus ardue.
115. La République de Félicie n’a donc pas respecté son obligation de publicité envers la
Demanderesse en manquant de l’informer préalablement de ses décisions de fermeture
administrative de RP&E et de la transmission de ses droits afférents au vaccin.
b. La République de Félicie n’a pas affiché les motifs sincères de sa décision
116. La République de Félicie n’a pas exposé les motifs sincères de ses décisions lorsqu’elle
a ordonné la fermeture administrative de Virus RP&E, sur le fondement de sa non-
conformité à la loi de 199569. Il en va de même lorsqu’elle a ordonné la transmission de
la formule du vaccin à Slizer, dans le but de mettre fin à l’épidémie dans les plus brefs
délais.
117. Il a été établi dans la sentence Waste Management c. Mexique qu’un « manque total de
transparence et de franchise dans un processus administratif » est contraire au
traitement juste et équitable70.
118. En l’espèce, la fermeture administrative de Virus RP&E, ordonnée par le Ministère du
commerce et de l’investissement, a été fondée sur la non-conformité de la société à
l’article 2 de la loi de 199571. En effet, la société Virus RP&E, détenue et contrôlée par
des sociétés étrangères depuis 2010, devait se prévaloir d’une autorisation préalable à
son activité délivrée par le Ministère. Or, la société Virus RP&E a exercé son activité
pendant sept ans avant de recevoir le courrier du Ministère. Ce dernier connaissait la
situation juridique de la société. En effet, celle-ci a développé deux vaccins inédits qui
69 Loi n°21/95 relative aux investissements étrangers [1995]. 70 Waste Management, Inc. c. Mexique (« Number 2 »), CIRDI, ARB(AF)/00/3, Sentence, 30 avril 2004,
§98. 71 Loi n°21/95 relative aux investissements étrangers [1995], article 2.
26
ont généré un fort engouement et son dirigeant s’est vu décerné par le Président de la
République le grade de « Chevalier de l’Ordre national du Lefalaf ».
119. La transmission des droits afférents au vaccin a quant à elle été ordonnée par l’Arrêté
afin de pallier la crise sanitaire dans les plus brefs délais. Pourtant, le plan de sauvetage
mis en place le 5 mars 2017 par le nouveau gouvernement félicien lors de sa prise de
pouvoir, ne contient que des mesures socioéconomiques. La pandémie avait déjà éclaté
dans le pays, mais elle ne constituait pas une priorité du gouvernement, au vu de ses
déclarations72. De plus, l’Etat de Félicie a vendu les droits sur le vaccin
anti-Charchabilovirus-15 pour la somme de trois milliards de dollars américains à la
société suxlandaise Slizer, quelques mois après les avoir confisqués à la société Virus
RP&E.
120. Ainsi, les deux motifs exposés ci-dessus pour fonder l’ordre de fermer
administrativement et transmettre les droits afférents au vaccin de Virus RP&E ne sont
en réalité pas les véritables motifs des décisions prises par la République de Félicie.
121. En effet, il est important de noter que dans son plan de sauvetage, le nouveau
gouvernement a annoncé que des « mesures permettant d’assurer le financement du
plan de sauvetage initial seront identifiées et prises en urgence »73. On ne peut que
constater qu’un mois seulement après cette annonce, la fermeture administrative a été
ordonnée et quatre mois plus tard, la transmission des droits afférents au vaccin a été
actée, droits ensuite vendus pour la somme conséquente de trois milliards de dollars
américains.
122. Le véritable motif des décisions de fermeture administrative puis de transmission des
droits afférents au vaccin n’ont été pour le Gouvernement que de simples mesures lui
permettant de financer son plan de sauvetage, chose faite grâce à la vente réalisée avec
Slizer.
72 Communiqué de presse adoptant un plan de sauvetage initial, Gouvernement de la République de Félicie,
5 mars 2017. 73 Ibid.
27
B. La République de Félicie a fait preuve d’un comportement arbitraire et
discriminatoire envers la Demanderesse
123. La République de Félicie a entravé l’administration, l’entretien, l’utilisation, la
jouissance et la cession des investissements réalisés par Virus Planning sur son territoire
au travers de mesures arbitraires et discriminatoires.
124. Ce comportement est contraire à l’article 3(2) du TBI qui dispose que :
« Aucune des Parties contractantes n’entravera, par le biais de mesures
arbitraires ou discriminatoires, l’administration, l’entretien, l’utilisation, la
jouissance ou la cession des investissements réalisés sur son territoire par des
investisseurs de l’autre Partie contractante »74.
125. La République de Félicie a violé l’article 3 alinéa 2 du TBI en prenant des décisions
arbitraires (1) et discriminatoires (2), qui ont grandement lésée la Demanderesse.
1. La République de Félicie a fait usage de mesures arbitraires
126. La République de Félicie a mise en place des mesures arbitraires lorsqu’elle a revendu
les droits de propriété intellectuelle afférents au vaccin détenus par la Demanderesse à
la société Slizer.
127. L’arbitraire a été défini par la CIJ dans l’affaire ELSI comme : « une méconnaissance
délibérée des procédures régulières, d’un acte qui heurte, ou du moins qui surprend, le
sens de la correction juridique »75.
128. Dans l’affaire EDF c. Roumanie, le tribunal arbitral constitué sous l’égide du CIRDI a
reconnu comme mesures arbitraires, les actes qui (i) causent un dommage à
l’investisseur sans but légitime apparent; ou (ii) ne reposent pas sur une base légale
établie mais sur une opinion subjective ou toute forme de discrétion; ou (iii) sont guidées
par des motifs différents de ceux qui sont affichés par son auteur; ou qui (iv) sont pris
au mépris délibéré des droits de la défense et de la procédure appropriée76. Ces critères
sont alternatifs.
74 Traité bilatéral d’investissement entre le Gouvernement de la République de Félicie et le Gouvernement
de la République fédérale de Mannschaftie [1995], article 3(2). 75 Elettronica Sicula S p. A. (ELSI), Italie c. Etats Unis, CIJ, 20 juillet 1989, §128. 76 EDF (services) Limited c. Roumanie, CIRDI, ARB/05/13, Sentence, 8 octobre 2009, §303.
28
129. En l’espèce, la République de Félicie a pris une mesure ne reposant pas sur une base
légale établie mais sur une base légale discrétionnaire guidée par un motif différent de
celui affiché (a) ce qui a causé un dommage à Virus Planning (b).
a. La République de Félicie a pris une décision discrétionnaire établie sans base légale et
guidée par des motifs différents de ceux affichés
130. La République de Félicie a revendu les droits afférents au vaccin à la société Slizer après
les avoir confisqués à la Demanderesse, sur le fondement d’une volonté affichée de
contenir la pandémie mondiale dans les plus brefs délais.
131. Les Etats et leurs administrations disposent d’un pouvoir discrétionnaire dont ils
peuvent user, mais ils doivent être en mesure de justifier leurs décisions sur une base
légale établie77.
132. Le motif donné par la République de Félicie pour avoir exproprié la Demanderesse a
été la nécessité d’endiguer l’épidémie de Charchabilovirus dans les plus brefs délais.
Lorsque Virus Planning a publié son communiqué le 1er janvier 2017 annonçant la mise
au point du vaccin, elle a également déclaré sa commercialisation dès septembre 2017.
Or, dans le communiqué publié par Slizer, cette dernière indique ne pouvoir vacciner la
population félicienne qu’à partir du mois de décembre 2017, soit trois mois plus tard
que la Demanderesse. La décision discrétionnaire prise par la République de Félicie
repose donc bien sur une base légale non établie.
133. De plus, l’annonce de la vente du vaccin à Slizer a été communiquée par ce dernier et
non par l’Etat de Félicie. Si l’objectif de cette vente avait réellement été l’endiguement
de la pandémie, il aurait été avantageux pour la République de Félicie d’en informer sa
population elle-même. Le fait de ne pas révéler une telle information témoigne de la
volonté du gouvernement de dissimuler ses véritables motifs. Ces derniers étant, comme
vu précédemment, de financer son plan de sauvetage.
b. La République de Félicie a causé un dommage à la Demanderesse sans but légitime
apparent
134. La République de Félicie, en expropriant la Demanderesse et en revendant la formule
du vaccin à la société Slizer, a causé un dommage à la Demanderesse sans but légitime
apparent.
77 J.P. Dubois, « Pouvoir discrétionnaire », Répertoire du contentieux administratif, Dalloz, 2015, p.69 §71.
29
135. En l’espèce, à la suite de son annonce notifiant le grand public de sa mise au point du
vaccin anti-Charchabilovirus-15, Virus Planning a reçu des commandes provenant du
monde entier. En effet, étant la première société à avoir mis au point un vaccin, de
nombreuses entreprises ont souhaité acheter des doses du vaccin. Cependant, en
ordonnant la fermeture administrative de Virus RP&E le 3 avril 2017 puis en saisissant
les droits afférents au vaccin, la République de Félicie a causé un dommage financier à
la Demanderesse.
136. En effet, cette dernière a tout d’abord été contrainte d’arrêter son activité. Virus RP&E
est la société qui se charge de la recherche, de l’étude, du développement, de la
production et de la commercialisation des vaccins. Ainsi, demander sa fermeture
administrative a condamné le groupe Virus Alliance tout entier à arrêter son activité. En
plus de cela, la Demanderesse n’a pas été en mesure d’honorer ses engagements envers
les clients qui ont passé commande auprès d’elle.
137. La République de Félicie, en expropriant Virus Planning de ses droits afférents au
vaccin anti-Charchabilovirus-15 et en les revendant deux mois plus tard à la société
concurrente Slizer, a usé de mesures arbitraires dénuées de base légale, provoquant un
important dommage financier à la Demanderesse.
2. La République de Félicie a mis en place des mesures discriminatoires
138. La République de Félicie a entravé l’administration, l’utilisation et la jouissance des
investissements de Virus Planning en appliquant la loi de 199578.
139. La Cour Permanente d’Arbitrage a indiqué que pour que des mesures soient considérées
comme discriminatoires, elles doivent « impliquer un traitement différencié de
personnes ou d’entreprises dans des circonstances similaires sans justification
rationnelle de ce traitement différencié »79. La discrimination est donc envisagée de
manière large et nécessite la réunion de ces trois critères.
140. En l’espèce, l’article 2 de la loi de 199580 est discriminatoire envers la Demanderesse.
78 Loi n°21/95 relative aux investissements étrangers [1995]. 79 South American Silver Limited c. Bolivie, PCA, Sentence, 22 novembre 2018, §710 « Discrimination
involves a differential treatment of people or companies in like circumstances without a rational
justification for that differential treatment », traduction libre. 80 Loi n°21/95 relative aux investissements étrangers [1995], article 2.
30
141. Tout d’abord, elle implique un traitement différencié entre les nationaux et les étrangers.
Il suffit de confronter la différence de traitement opérée par la République de Félicie
envers Virus RP&E avant et après 2010 pour le prouver.
142. En effet, avant sa restructuration en 2010, Virus RP&E était considérée par la
République de Félicie comme une société félicienne correctement immatriculée et qui
n’a été confrontée à aucun obstacle pour exercer son activité. Cependant, après la
restructuration de 2010, Virus RP&E est devenue une société dont le capital social est
directement détenu par des ressortissants étrangers. La loi lui impose alors l’obtention
d’une autorisation préalable délivrée par le Ministère du commerce et de
l’investissement.
143. Ensuite, ce traitement différencié est appliqué entre entreprises dans des circonstances
similaires. Il est admis en jurisprudence que des entreprises exerçant dans le même
secteur d’activité remplissent cette condition de circonstances similaires81. Le tribunal
arbitral dans la sentence Occidental Exploration c. Equateur est même allé jusqu’à
considérer que deux entreprises, toutes deux dans le domaine de l’exportation, même
agissant dans des secteurs différents, étaient dans des circonstances similaires82.
144. En l’espèce, Virus RP&E avant et après sa restructuration de 2010, exerce son activité
dans le secteur de la recherche médicale. Ainsi, dans les deux cas, les sociétés se
trouvaient dans une situation similaire mais n’ont pas été traitées de la même façon.
145. Enfin, ce traitement différencié ne possède pas de justification rationnelle. Un pays dans
une situation économique fragile, telle que celle que connait la République de Félicie,
ne peut se permettre de restreindre l’accès à des investisseurs étrangers sur son territoire.
La législation de l’Etat est donc incohérente avec sa situation économique.
146. La loi de 1995 est contraire à l’esprit du TBI qui établit dans son préambule le souhait
de « Renforcer la coopération économique entre les deux Parties contractantes et de
créer des conditions favorables pour les investissements féliciens en Mannschaftie et
les investissements mannschaftiens en République de Félicie » et prône « […]
l’encouragement et la protection de ces investissement sont propres à stimuler les
81 C. F. Dugan, D. Wallace Jr, N. D. Rubins, B. Sabahi , « Investor-State Arbitration», Oxford, 2ème édition,
2019, p.542. 82 Occidental Exploration & Production Co. c. Equateur, LCIA, Sentence, 1 juillet 2004, §168.
31
transferts de capitaux et de technologie entre les deux Parties contractantes dans
l’intérêt de leur développement économique »83.
147. Dans ce TBI la République de Félicie s’engage à « [tout faire] pour encourager les
investissements effectués sur son territoire [...] par des investisseurs de l’autre
Partie contractante »84. Partant de là, le fait que l’État ait, soit pris postérieurement au
TBI, soit n’a pas mis fin à cette contradiction avec le TBI, est une discrimination
positive en faveur des nationaux.
148. Aux vues de toutes ces considérations, la République de Félicie a violé l’article 3 du
TBI qui assure un traitement juste et équitable envers Virus Planning et a entravé
l’administration, l’utilisation et la jouissance des investissements de Virus Planning.
IV. L’ÉTAT FÉLICIEN A ILLÉGALEMENT EXPROPRIÉ VIRUS PLANNING
149. L’État félicien a exproprié illégalement Virus Planning de son investissement, violant
ainsi ses engagements internationaux pris lors de la conclusion du TBI avec la
République fédérale de Mannschaftie.
150. Il est prévu à l’article 5 du TBI, intitulé « Expropriation et indemnisation », que :
« (1) Les Parties contractantes ne prennent pas de mesure d’expropriation […]
ou toute autre mesure dont l’effet est de déposséder, directement ou
indirectement, les investisseurs de l’autre Partie des investissements réalisés sur
son territoire […], si ce n’est pour cause d’utilité publique et à condition que ces
mesures ne soient ni discriminatoires ni contraires à un engagement
particulier […] »85.
151. Virus Planning a été dépossédée directement de son investissement par la fermeture
administrative de Virus RP&E puis par la cession forcée des droits intellectuels sur le
vaccin au Ministère de la santé, aboutissant à la perte des revenus qui en découlent et
des obligations issues des commandes mondiales du vaccin (A). Cette expropriation est
en outre injustifiée et manifestement illégale, puisque la République de Félicie a
invoqué une cause d’utilité publique erronée (B) et n’a versé aucune indemnisation à
Virus Planning (C).
83 Traité bilatéral d’investissement entre le Gouvernement de la République de Félicie et le Gouvernement
de la République fédérale de Mannschaftie [1995], préambule. 84 Ibid., article 3(1). 85 Ibid., article 5.
32
A. La Défenderesse a exproprié directement Virus Planning de son investissement sur
le territoire de la République de Félicie
152. L’État félicien a exproprié directement Virus Planning de son investissement et a donc
violé l’article 5 du TBI imposant aux États parties l’obligation de ne pas déposséder les
investisseurs de leur investissement sur le territoire de l’autre État partie.
153. L’expropriation directe se caractérise par la saisie par une autorité gouvernementale des
biens d’une personne en vue d’en transférer la propriété à une autre personne,
généralement l’autorité qui a exercé son pouvoir, de jure ou de facto86. L’expropriation
doit aboutir à la privation permanente et substantielle de l’investissement, non
seulement de ses bénéfices, mais aussi de son utilisation ou de son contrôle87.
154. En l’espèce, l’État félicien a notifié la fermeture administrative de Virus RP&E, la filiale
de Virus Alliance chargée de la recherche médicale, qui est la fonction principale du
groupe. Ce premier acte ne constitue pas une expropriation per se. En effet, Virus
Planning pouvait toujours bénéficier des actifs de Virus RP&E et donc continuer à
exploiter le vaccin anti-Charchabilovirus-15.
155. Toutefois, le 1er juillet 2017, la République de Félicie a notifié à Virus RP&E et
Virus International la transmission de tous les droits afférents au vaccin à l’une de ses
autorités, le Ministère de la santé. Ce transfert a eu pour effet la perte de l’investissement
de Virus Planning en ce qu’il l’a privé de l’exploitation du vaccin mais également des
revenus qui en résultent. De plus, Virus Planning n’a plus été en mesure d’honorer les
commandes de vaccin faites par les États du monde entier. La Demanderesse a donc été
totalement dépossédée de son investissement, et ce, de manière définitive. En effet,
l’État a justifié cet acte par sa prétendue volonté d’endiguer la pandémie, laissant
supposer qu’il exploitera lui-même les droits rattachés au vaccin.
156. Ainsi, la Défenderesse a exproprié Virus Planning de son investissement, en violation
de l’Article 5 du TBI88. Elle a tenté de déguiser l’illégalité de son acte en y apportant
une justification d’utilité publique, qui néanmoins erronée.
86 SD Myers Inc. c. Canada, CNUDCI, Sentence partielle, 13 novembre 2000, §280 et §283. 87 Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Societe S.A. c. Albanie, CIRDI, ARB/11/24, Sentence,
30 mars 2015, §572. 88 Traité bilatéral d’investissement entre le Gouvernement de la République de Félicie et le Gouvernement
de la République fédérale de Mannschaftie [1995], article 5.
33
B. L’expropriation est dénuée d’utilité publique
157. Virus Planning a été expropriée par le gouvernement Félicien sur le fondement de
l’utilité publique.
158. Dans son courrier du 1er juillet 2017, le Ministère a indiqué que selon l’article 57 de la
loi n°02/53 de 1953 relative à la propriété privée : « nul ne peut être contraint de céder
sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique »89.
159. L’utilité publique est l’une des conditions reconnues en Droit international pour pouvoir
procéder légalement à une expropriation des droits de l’investisseur étranger sur son
territoire. Cette condition est rappelée dans l’article 5(1) du TBI90.
160. L’utilité publique peut se définir comme une action du gouvernement ou sous sa
direction au profit de la communauté dans son ensemble91. Sans utilité publique,
l’expropriation revêt un caractère arbitraire.
161. Comme l’a énoncé le rapporteur spécial F.V Garcia-Amador :
« Le pouvoir d’exproprier ne doit être exercé que lorsque cela est nécessaire et
justifié par un intérêt public. Si cette condition n’est pas remplie, la mesure
d’expropriation est arbitraire et engage la responsabilité internationale de
l’État »92.
162. En l’espèce, l’expropriation fait suite à un courrier adressé à Virus RP&E par le
Ministère de la santé datant du 1er juillet 2017. Il y est indiqué que les droits afférents au
vaccin anti-Charchabilovirus-15 seront transmis au Ministère de la santé par « nécessité
de déployer toutes les mesures nécessaires pour mettre fin à la pandémie de
Charchabilovirus-15 dans les délais les plus brefs ».
89 Loi n°02/53 relative à la propriété privée [1953], article 57, soulignement ajouté. 90 Traité bilatéral d’investissement entre le Gouvernement de la République de Félicie et le Gouvernement
de la République fédérale de Mannschaftie [1995], article 5(1). 91 B. A. Garner, Black’s Law Dictionary, 7ème ed, 14 octobre 1999. 92 F.V. Garcia-Amador, Rapporteur Spécial, Quatrième Rapport sur la Responsabilité des Etats, Extrait de
l’annuaire de la Commission de Droit [1959], Vol. II, Document A/CN.4/119, §59 « It is accordingly
sufficient to require that all States should comply with the condition or requirement which is common to
all; namely that the power to expropriate should be exercised only when expropriation is necessary and
is justified by genuine public purpose or reason; if this raison d’etre is plainly absent, the measure of
expropriation is “arbitrary” and therefore involves the international responsibility of the State »,
traduction libre.
34
163. Dans ce même courrier, le Ministère indique que selon l’article 57 de la loi n°02/53 de
1953 relative à la propriété privée : « nul ne peut être contraint de céder sa propriété,
si ce n’est pour cause d’utilité publique »93.
164. Le lien entre la mesure et la nécessité de contrer l’épidémie n’est pas suffisant pour
caractériser l’utilité publique. Dans l’affaire Vestey Group Ltd c. Venezuela, le tribunal
introduit le test du lien raisonnable :
« L’idée est donc de déterminer si la mesure avait un lien raisonnable avec
l’objectif public déclaré ou, en d’autres termes, était au moins susceptible de
servir cet objectif »94.
165. Dans cette affaire, le tribunal arbitral avait estimé qu’il n’y avait pas un lien évident
entre l’objectif déclaré du Venezuela de parvenir à octroyer un accès plus large à la
nourriture et l’expropriation de la ferme Agroflora95.
166. En l’espèce, l’expropriation de Virus Planning n’a pas un lien raisonnable avec
l’objectif de santé publique déclaré par la République de Félicie. L’expropriation des
droits afférents au vaccin contre le Charchabilovirus-15 n’a pas permis de résoudre le
problème de santé publique rencontré.
167. En effet, par les mesures qu’il a prises, le gouvernement félicien n’a fait que retarder la
vaccination de ses citoyens. Virus Planning avait publié dès le 1er janvier 2017 un
communiqué dans lequel elle indiquait que Virus RP&E avait mis au point le premier
vaccin anti-Charchabilovirus-15 et que sa commercialisation était initialement prévue
pour le 1er septembre 2017.
168. Or l’expropriation par l’Etat félicien a engendré un grand retard vis-à-vis de la situation
sanitaire, puisque la campagne de vaccination n’a commencé que trois mois après la
date prévue originairement, dans une situation de crise où chaque jour perdu se traduit
en pertes de vies humaines. L’État félicien a privé sa population d’une vaccination
rapide permettant d’endiguer cette épidémie et de mettre fin ainsi à cette crise sanitaire.
Le motif invoqué par l’État félicien est donc incohérent, puisque l’effet de la décision
93 Loi n°02/53 relative à la propriété privée, [1953], article 57, soulignement ajouté. 94 Vestey Group Ltd c. Venezuela, ARB/06/4, CIRDI, Sentence, 15 avril 2016, §297 « Thus, the idea is to
determine whether the measure had a reasonable nexus with the declared public purpose or in other
words, was at least capable of furthering that purpose », traduction libre. 95 Ibid., §300 « On this basis, the least that the Tribunal can say is that the nexus between Venezuela’s
declared purpose to achieve wider public access to food and the expropriation of Agroflora is not
obvious », traduction libre.
35
étatique est l’exact opposé de sa justification, elle prive sa population d’une solution
rapide et effective.
169. De plus, la vente de la formule du vaccin anti-Charchabilovirus-15 ne fait qu’augmenter
les ressources financières de l’État félicien, et en aucun cas n’endigue la pandémie le
plus rapidement possible. Il n’est pas approprié pour un État d’utiliser son pouvoir
d’expropriation dans le seul but d’accroître ses ressources étatiques96. Le transfert de
propriété doit avoir pour but de canaliser la situation de crise sanitaire traversée par le
pays, de pouvoir utiliser les ressources dans une forme bénéficiant à la population.
170. Il n’est pas contesté que la crise sanitaire présente une ampleur sans précédent et que le
gouvernement se doit de réagir. Cependant, la République de Félicie a exproprié
l’investisseur mannschaftien sans réelle utilité, hormis celle de se procurer des
ressources financières. Elle ne vient en aucun cas créer des conditions favorables à
l’investissement sur son territoire. Pire encore, elle avantage un concurrent au détriment
de Virus Planning.
171. La République de Félicie finance ce plan en expropriant Virus Planning de ses droits
afférents au vaccin et en les revendant pour trois milliards de dollars américains au
laboratoire Slizer. Ce contrat conclu entre l’État et le laboratoire concurrent n’a pas fait
l’objet d’une déclaration officielle émanant des autorités, Virus Planning ne l’a appris
que via un communiqué de Slizer. Cette volonté de l’État félicien de dissimuler certains
aspects de l’opération d’expropriation laisse planer le doute sur son caractère d’utilité
publique.
172. La République félicienne a agi par opportunisme, en connaissance de sa situation
socioéconomique. Elle a confisqué le droit de propriété à une société investissant sur
son territoire depuis plus de 17 ans. Une société qui, de surcroît, après un travail acharné,
avait mis au point un vaccin qui a fait l’objet de commandes par de nombreux États
autour du monde. La Félicie a attendu le dernier moment pour déposséder
Virus Planning, et le moment où la demande du vaccin était la plus élevée pour le
revendre à un concurrent direct.
173. La justification apportée pour fonder cette expropriation est illusoire. La crise sanitaire
n’est pas la priorité du gouvernement félicien, ce dernier ayant attendu plusieurs mois
avant de vendre la solution du vaccin à Slizer et ainsi commencer la vaccination. La
96 R. Bernhardt’s Encyclopedia of International Law, 1ère édition, 31 janvier 1990, p.322.
36
Demanderesse s’est trouvée au centre d’une expropriation ne répondant pas à l’impératif
d’utilité publique et pour laquelle elle n’a de surcroît reçu aucune indemnisation.
C. Aucune indemnisation n’a été octroyée à Virus Planning
174. Comme évoqué au paragraphe précédent, la société Virus Planning a été expropriée de
son investissement sur le territoire félicien. Le TBI indique en son article 5(2) que :
« Toutes les mesures de dépossession qui pourraient être prises doivent donner
lieu au paiement d’une indemnité prompte, adéquate et effective dont le montant,
égal à la valeur des investissements concernés, doit être évalué par rapport à la
situation économique normale qui prévalait avant toute menace de
dépossession »97.
175. La Demanderesse, à la suite de son expropriation injustifiée n’a reçu aucune
indemnisation par la République de Félicie. Cela constitue un manquement aux règles
du TBI.
176. La Cour Permanente de Justice Internationale dans l’affaire de l’Usine de Chorzów98 a
posé le principe fondamental que toute violation d’un engagement comporte
l’obligation de le réparer, et la réparation est induite du seul fait de l’existence de
l’obligation.
177. Cette sentence a également qualifié l’absence d’indemnisation résultant d’une
expropriation comme d’un acte de nature illicite qui doit être qualifié de confiscation.
Ce terme de confiscation est repris dans l’affaire BP Libye : « deux ans se sont écoulés
depuis la nationalisation et le fait qu’aucune offre d’indemnisation n’a été faite indique
que cette expropriation était également confiscatoire »99.
178. Dans le cas de Virus Planning, l’expropriation a eu lieu deux ans avant la saisine du
Tribunal Arbitral et aucune compensation n’a été octroyée.
179. La société Virus Planning n’a pas touché un seul centime d’indemnité suite à son
expropriation. Il s’agit pourtant d’une condition sine qua non du traité dont le but est de
97 Traité bilatéral d’investissement entre le Gouvernement de la République de Félicie et le Gouvernement
de la République fédérale de Mannschaftie [1995], article 5(2), soulignement ajouté. 98 Affaire Relative à l’Usine de Chorzów, CPJI, 16 juillet 1927. 99 BP Exploration Company (Libye) Limited c. Libye, Arbitrage Ad hoc, Sentence 10 octobre 1973, §111
« Nearly two years have now passed since the nationalisation, and the fact that no offer of compensation
has been made indicates that the taking was also confiscatory », traduction libre.
37
protéger et encourager les investissements entre les parties signataires. Il n’y a donc
aucune indemnisation mais un enrichissement pour la Défenderesse qui a revendu la
formule du vaccin pour trois milliards de dollars américains à la société concurrente
Slizer.
180. La République de Félicie n’ayant pas indemnisé la Demanderesse, la mesure est
confiscatoire. La Défenderesse n’a pas respecté les termes du TBI et a commis de
surcroit un acte manifestement illicite.
181. Le caractère illégal de l’expropriation n’enlève en rien l’obligation pour l’État
confiscateur d’indemniser l’investisseur. Ceci est rappelé à l’article 5(2) du TBI qui
énonce que :
« Toutes les mesures de dépossession qui pourraient être prises doivent donner
lieu au paiement d’un indemnité »100.
182. De par sa nature illégale, l’expropriation doit entrainer une indemnisation plus
importante que celle due initialement. En effet, les termes du TBI concernant le calcul
de l’indemnisation sont applicables dans le cadre d’une expropriation licite, ce qui n’est
pas le cas ici. Dans l’affaire ADC Affiliate Limited, le tribunal déclarait que :
« On admet généralement qu’un TBI peut être considéré comme une lex
specialis […] Mais dans le cas présent, le TBI ne stipule aucune règle relative
aux dommages-intérêts dus en cas d’expropriation illégale. Le TBI stipule
uniquement la norme d’indemnisation payable en cas d’expropriation légale, et
celles-ci ne peuvent pas être utilisées pour déterminer la question des dommages-
intérêts payables en cas d’expropriation illégale, car cela reviendrait à confondre
l’indemnisation pour une expropriation légale avec dommages-intérêts pour
expropriation illégale »101.
100 Traité bilatéral d’investissement entre le Gouvernement de la République de Félicie et le Gouvernement
de la République fédérale de Mannschaftie [1995], article 5(2), soulignement ajouté. 101 ADC Affiliate Limited et ADC & ADMC Management Limited c. Hongrie, CIRDI, ARB/03/16, Sentence,
2 octobre 2006, §481 « There is general authority for the view that a BIT can be considered as a
lex specialis […] But in the present case the BIT does not stipulate any rules relating to damages payable
in the case of an unlawful expropriation. The BIT only stipulates the standard of compensation that is
payable in the case of a lawful expropriation, and these cannot be used to determine the issue of damages
payable in the case of an unlawful expropriation since this would be to conflate compensation for a lawful
expropriation with damages for an unlawful expropriation », traduction libre.
Voir aussi Affaire Compania de Aguas del Aconquija S.A et Vivendi Universal SA c. Argentine, CIRDI,
ARB/97/3, Sentence, 20 août 2007, § 8.2.3 et 8.2.5.
38
183. La République de Félicie a exproprié Virus Planning de manière illégale. Elle doit donc
indemniser Virus Planning pour la confiscation subie. Cette indemnité devra être
calculée en tenant compte non seulement du préjudice subi par cette expropriation, mais
également du préjudice lié au caractère illicite de cette dernière.
184. Depuis cette confiscation, Virus Planning ne peut plus exercer son activité, ce qui vient
paralyser l’ensemble du groupe Virus Alliance. En confisquant les droits attachés au
vaccin anti-Charchabilovirus-15 et les revenus qui en découlent, la République de
Félicie a fait perdre à Virus Alliance son outil de travail, Virus RP&E.
185. L’expropriation de l’investissement de Virus Planning revêt un caractère illégal de par
l’absence d’utilité publique. De plus, l’État a violé les règles du TBI et les règles
coutumières de Droit international en ne procédant pas à une indemnisation prompte,
adéquate et effective.
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V. PAR CES MOTIFS
Vu le Traité Bilatéral d’Investissement,
Vu le Droit international coutumier,
Vu les précédents cités,
IL EST DEMANDÉ AU TRIBUNAL DE :
Sur la compétence du Tribunal et la recevabilité des demandes :
(a) SE DÉCLARER compétent pour connaître de l’ensemble des demandes formulées par
Virus Planning à l’encontre de la République de Félicie sur la base du Traité Bilatéral
d’Investissement ;
(b) REJETER l’ensemble des exceptions d’incompétence présentées par la République de
Félicie.
Sur le fond :
(c) DIRE ET JUGER que la République de Félicie a violé son obligation d’assurer un
traitement juste et équitable à l’encontre de Virus Planning en commettant un déni de
justice et en manquant à son devoir de transparence ;
(d) DIRE ET JUGER que la République de Félicie a entravé l’administration, l’entretien,
l’utilisation, la jouissance et la cession des investissements réalisés par Virus Planning
sur son territoire au travers de mesures arbitraires et discriminatoires ;
(e) DIRE ET JUGER que la République de Félicie a exproprié illégalement
Virus Planning de son investissement.
En conséquence :
(f) CONDAMNER la République de Félicie à réparer le préjudice subi par Virus Planning.
Virus Planning se réserve le droit de compléter les arguments, en fait et en droit,
présentés dans le présent Mémoire, à tout moment dans une phase ultérieure de la
procédure et notamment lors de la phase orale, après réception du mémoire en défense
de la République de Félicie.