chronique de jurisprudence / rechtspraakoverzicht...

348 FINANCIEEL FORUM / BANK- EN FINANCIEEL RECHT 2006/VI LARCIER

Chronique de jurisprudence / Rechtspraakoverzicht

Chronique de Droit bancaire et financier 2005 (Luxembourg)1

Alex SCHMITTAvocat aux barreaux de Luxembourg et Bruxelles

Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg

LL.M. Harvard Law School

Maître d’enseignement à la Faculté de Droit de l’Université Libre de Bruxelles

Elisabeth OMESAvocat au barreau de Luxembourg

Etude Bonn Schmitt Steichen, Luxembourg

Maître en Droit privé (Université Robert Schuman – Strasbourg)

DEA en Droit comparé (Université Libre de Bruxelles)

Table des matières

INTRODUCTION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349PARTIE I. LÉGISLATION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

I. La loi du 21 juin 2005 sur la fiscalité de l’épargne . . . . . . . 349A. Champs d’application de la Loi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3491. Le paiement d’intérêts par un agent payeur. . . . . . . . . . . . . 3492. Le bénéficiaire effectif et sa résidence . . . . . . . . . . . . . . . . . 350B. Les effets de la Loi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3501. Le principe: application d’une retenue à la source. . . . . . . . 3502. Les exceptions au système. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351II. La loi du 10 juillet 2005 sur les prospectus . . . . . . . . . . . . . 351A. Classification des émetteurs et émissions. . . . . . . . . . . . . . . 3511. Emetteurs et émissions tombant dans le champ

d’application de la Directive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3512. Emetteurs et émissions ne tombant pas dans le champ

d’application de la Directive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352B. Les régimes d’approbation de prospectus . . . . . . . . . . . . . . 3521. Exigences communes aux trois régimes. . . . . . . . . . . . . . . . 3532. Exigences spécifiques aux prospectus soumis

à la Partie II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3543. Exigences spécifiques applicables aux prospectus soumis

à la Partie III, Chapitre 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3574. Exigences spécifiques applicables aux prospectus soumis

à la Partie III, Chapitre 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358C. Les pouvoirs de la CSSF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3591. La répartition des compétences entre la CSSF et la Bourse

de Luxembourg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3592. Les pouvoirs de la CSSF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3593. Obligation de coopération . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360III. La loi du 13 juillet 2005 sur les fonds de pension . . . . . . . 360A. Les structures des fonds de pension . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3601. La société d’épargne-pension à capital variable. . . . . . . . . . 3602. Les associations d’épargne professionnelle . . . . . . . . . . . . . 362B. L’agrément et la surveillance des fonds de pension . . . . . . . 3651. L’agrément . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3652. La surveillance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

C. Le fonctionnement des fonds de pension . . . . . . . . . . . . . . 3661. Le règlement de pension et la note technique . . . . . . . . . . . 3662. Les provisions techniques et leur financement . . . . . . . . . . 3673. Les règles de placement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3684. L’information des affiliés et des bénéficiaires . . . . . . . . . . . 3685. La dissolution des fonds de pension . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369D. Activités transfrontalières et coopération internationale . . . 370IV. La loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie

financière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370A. Les caractéristiques communes des garanties financières . . 3711. Les garanties financières soumises par la Loi . . . . . . . . . . . 3712. Le régime probatoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3713. Situation des security trustees. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371B. Le gage sur créances et instruments financiers . . . . . . . . . . 3711. La composition de l’assiette du gage. . . . . . . . . . . . . . . . . . 3712. La dépossession du constituant du gage et l’opposabilité

aux tiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3723. L’aménagement contractuel des droits du créancier

gagiste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3724. La réalisation du gage sur créances et instruments

financiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3735. Les gages multiples. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374C. Le transfert de propriété à titre de garantie . . . . . . . . . . . . 3751. Champ d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3752. Définition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3753. Régime, opposabilité et réalisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375D. La mise en pension. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3761. Champ d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3762. Définition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3763. Régime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376E. La compensation et les procédures collectives . . . . . . . . . . 3761. Validité et opposabilité de la compensation en cas

de procédure collective . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376F. Dispositions de droit international privé . . . . . . . . . . . . . . 377

1. La première publication de cette chronique remonte à 1988. Les plus récentes contributions ont été publiées dans cette revue en 2002 (p. 349-367) en 2003 (p. 280-300) en 2004 (p. 154-174) et en 2005 (p. 240-174).

LARCIER FORUM FINANCIER / DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2006/VI 349

ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG)

PARTIE II. JURISPRUDENCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

1. Trib. arrond. 27 janvier 2005, rôle n° 79059 (inédit) . . . . . 378

P. et les Consorts B. contre Société B. . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

2. Cour d’appel 16 février 2005, rôle n° 28265 (inédit) . . . . . 379

Société de droit des îles vierges britanniques B. contre Banque I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379

3. Cour d’appel 16 mars 2005, rôle n° 27915 (inédit). . . . . . . 380

W. contre Banque N. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380

4. Cour d’appel 27 avril 2005, rôle n° 29075 (inédit). . . . . . . 381X. contre Banque N. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381

5. Cour d’appel 11 mai 2005, rôle n° 29205 (inédit) . . . . . . . 382Banque B. contre Société A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382

6. Trib. arrond. 13 juillet 2005, rôles nos 84026 et 84603 (inédits) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383Société de droit des îles vierges britanniques W. contre Banque I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

Introduction

L’agenda du législateur luxembourgeois dans le domainedu droit financier semble désormais dicté par les impéra-tifs d’ordre communautaire.

Les quatre lois commentées votées en 2005 transposent eneffet des directives européennes. Il s’agit des directivesEpargne (I), Prospectus (II), Fonds de Pension (III) etCollateral (IV).

Dans les domaines Prospectus et Collateral, le législateurluxembourgeois est allé largement au-delà des impératifsdes directives y afférentes, pour renforcer un cadre légalmoderne répondant aux exigences des marchés financierset boursiers.

En ce qui concerne les circulaires de la Commission deSurveillance du Secteur Financier, nous nous permettonsde renvoyer le lecteur au site de celle-ci (www.cssf.lu).Signalons simplement la circulaire CSSF 05/211 du13 octobre 2005 qui a complètement refondu la matièredu blanchiment (lutte contre le blanchiment et le finance-ment du terrorisme et prévention de l’utilisation dusecteur financier à des fins de blanchiment et de finance-ment du terrorisme).

Les quelques décisions de justice que nous avons sélection-nées et commentées, s’inscrivent dans le courant jurispru-dentiel dominant, qu’elles confirment.

Partie I. Législation

I. La loi du 21 juin 2005 sur la fiscalité de l’épargne 2

Cette loi (ci-après “la Loi”) transpose la directive 2003/48/CE relative à la fiscalité des revenus de l’épargne sousforme de paiement d’intérêts.

A. Champs d’application de la Loi

La Loi s’applique uniquement aux paiements d’intérêtseffectués par un agent payeur établi au Luxembourg, oupar certaines entités qualifiées d’agent payeur, établiesdans un Etat-membre de l’Union européenne. Pourl’application de la Loi, il faut également prendre encompte le lieu de résidence du bénéficiaire effectif du paie-ment d’intérêts.

1. Le paiement d’intérêts par un agent payeur

a. Le paiement d’intérêts: La notion de “paiement d’inté-rêts”, telle que définie par la Loi englobe les paiementssuivants:a) les intérêts payés, ou inscrits en compte qui se rappor-

tent à des créances de toute nature, assorties ou non degaranties hypothécaires ou d’une clause de parti-cipation aux bénéfices du débiteur, et notamment lesrevenus des fonds publics et des obligations d’em-prunts, y compris les primes et lots attachés à ceux-ci(ci-après “les Créances”); les pénalités pour paiementtardif ne sont pas considérées comme des paiementsd’intérêts;

b) les intérêts courus ou capitalisés obtenus lors de la ces-sion, du remboursement ou du rachat de Créances;

c) les revenus provenant de paiements d’intérêts, soit di-rectement, soit par l’intermédiaire d’une entité établiedans un Etat-membre à laquelle des intérêts sont payésou attribués au profit du bénéficiaire effectif, par lesOPCVM autorisés conformément à la directive 85/611/CEE, par les entités bénéficiant de l’option d’êtretraitées comme un OPCVM autorisé conformément àla directive 85/611/CEE et par les OPC établis en de-hors du territoire où le Traité instituant la Communau-té européenne est applicable en vertu de son article299;

d) les revenus réalisés lors de la cession, du rembourse-ment ou du rachat de parts ou d’unités dans certains

2. Loi du 21 juin 2005 transposant en droit luxembourgeois la directive 2003/48/CE du 3 juin 2003 du Conseil de l’Union européenne en matière de fiscalité desrevenus de l’épargne sous forme de paiements d’intérêts, Mémorial A, n° 86, p. 1540.


CHRONIQUE DE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER 2005 (LUXEMBOURG) ALEX SCHMITT & ELISABETH OMES

organismes et entités3, lorsque ceux-ci investissent di-rectement ou indirectement, par l’intermédiaired’autres organismes et entités, plus de 40% de leursactifs dans les Créances.

b. L’agent payeur: Il s’agit de tout opérateur établi auLuxembourg qui paie des intérêts ou attribue le paiementd’intérêts au profit immédiat du bénéficiaire effectif, quecet opérateur soit le débiteur de la créance produisant lesintérêts ou l’opérateur chargé par le débiteur ou le bénéfi-ciaire effectif de payer les intérêts ou d’en attribuer le paie-ment.

Par ailleurs, les entités établies dans un Etat-membreauxquelles des intérêts sont payés ou attribués au profitdu bénéficiaire effectif, sont également qualifiées d’agentspayeurs, au moment du paiement ou de l’attribution de cepaiement.

Les entités suivantes sont exclues:– les personnes morales4; et– les entités dont les bénéfices sont imposés en applica-

tion des dispositions générales relatives à la fiscalitédes entreprises;

– les OPCVM autorisés conformément à la directive 85/611/CEE.

D’autres entités peuvent choisir d’être traitées, pourl’application de la Loi, comme un OPCVM autoriséconformément à la directive 85/611/CEE. Au Luxem-bourg, ce traitement est appliqué d’office.

2. Le bénéficiaire effectif et sa résidence

a. Le bénéficiaire effectif: Il s’agit de toute personnephysique qui reçoit un paiement d’intérêts ou toutepersonne physique à laquelle un paiement d’intérêts estattribué, sauf si elle fournit la preuve que ce paiement n’apas été effectué ou attribué pour son compte, c’est-à-dire:– si elle agit en tant qu’agent payeur; ou– si elle agit pour le compte d’une personne morale,

d’une entité dont les bénéfices sont imposés en vertudes dispositions générales relatives à la fiscalité des en-treprises, d’un OPCVM autorisé conformément à ladirective 85/611/CEE, ou d’une entité considérée com-me agent payeur; ou

– si elle agit pour le compte d’une autre personne physi-

que qui est le bénéficiaire effectif et communique àl’agent payeur l’identité de ce bénéficiaire effectif.

b. Identification du bénéficiaire effectif: L’agent payeur esttenu d’identifier le bénéficiaire effectif comme suit:– si des relations contractuelles ont été établies avant le

1er janvier 2004, l’identité du bénéficiaire effectif estétablie par le nom et l’adresse de ce dernier;

– si les relations contractuelles ont été établies après le1er janvier 2004, ou en présence de transactions effec-tuées en l’absence de relations contractuelles après lamême date, l’identité du bénéficiaire effectif est établiepar son nom, son adresse ainsi que le cas échéant lenuméro d’identification fiscale attribué par l’Etat-membre de sa résidence fiscale.

c. Détermination de la résidence du bénéficiaire effectif:L’agent payeur détermine la résidence fiscale du bénéfi-ciaire effectif en fonction de normes minimales qui varientselon le début des relations entre l’agent payeur et le béné-ficiaire des intérêts. Généralement, la résidence est situéedans le pays où le bénéficiaire effectif a son adresse perma-nente:– si les relations contractuelles ont été établies avant le

1er janvier 2004, la résidence est établie d’après les in-formations que l’agent payeur y a recueillies en procé-dant à l’identification de son client, en conformité avecson obligation légale de connaître son client (KYC);

– si les relations contractuelles ont été établies après le1er janvier 2004, ou en présence de transactions effec-tuées en l’absence de relations contractuelles après lamême date, l’agent payeur établit la résidence du béné-ficiaire effectif sur base de l’adresse indiquée dans lepasseport ou sur la carte d’identité officielle, ou, si né-cessaire, sur base de tout document probant présentépar un bénéficiaire effectif5.

B. Les effets de la Loi

1. Le principe: application d’une retenue à la source

a. Le montant des prélèvements: Aux termes de l’article 7de la Loi, l’agent payeur établi au Luxembourg prélève lesmontants suivants:– une retenue à la source de 15% jusqu’au 30 juin 2008;

3. Il s’agit des OPCVM autorisés conformément à la directive 85/611/CEE, des entités bénéficiant de l’option d’être traitées comme un OPCVM autorisé conformé-ment à la directive 85/611/CEE et des OPC établis en dehors du territoire où le Traité instituant la Communauté européenne est applicable en vertu de son art. 299.

4. Sauf en Finlande, les avoin yhtiö (Ay) et kommandiitiyhtiö (Ky)/öppet bolag et kommanditbolag, et en Suède les handelsbolag (HB) et kommanditbolag (KB).5. Pour les personnes physiques présentant un passeport ou une carte d’identité officielle délivrés par un Etat-membre de l’Union européenne et qui déclarent être

résidentes d’un pays tiers, la résidence est établie sur la base d’un certificat de résidence fiscale délivré par l’autorité compétente du pays tiers dans lequel la personnephysique déclare être résidente. A défaut de production de ce certificat, il est considéré que la résidence est située dans l’Etat-membre de l’Union européenne qui adélivré le passeport ou tout autre document d’identité officiel.



– une retenue à la source de 20% jusqu’au 30 juin 2011;– une retenue à la source de 35% à partir du 1er juillet

2011.

Le prélèvement est opéré comme suit:– dans le cas de paiement d’intérêts qui se rapportent à

des Créances, sur le montant des intérêts payés ou cré-dités;

– dans le cas de paiement d’intérêts qui ne se rapportentpas à des Créances, sur le montant des intérêts ou desrevenus attribués.

Ce prélèvement est libératoire.

b. Le partage des prélèvements: Le Luxembourg conserve25% de sa recette prélevée et en transfère 75% à l’Etat-membre de l’Union européenne de la résidence du bénéfi-ciaire effectif des intérêts.

Si l’opérateur économique ne dispose pas d’éléments suffi-sants pour établir l’identification des bénéficiaires effec-tifs, le Luxembourg conserve 25% de la recette, et trans-fère 75% aux autres Etats-membres dans la même propor-tion que les transferts effectués lorsque la résidence estconnue.

2. Les exceptions au système

Un bénéficiaire effectif qui souhaite être exempté dusystème de la retenue à la source sur le paiement d’intérêtstel que décrit ci-avant peut choisir entre deux options:

a. Autorisation de communiquer les informations: Lebénéficiaire effectif autorise l’agent payeur à communi-quer des informations à l’autorité de l’Etat de sa résidence.Cette transmission de données permet à l’autorité compé-tente étrangère de vérifier si les revenus dont il s’agit ontété correctement déclarés par le bénéficiaire effectif.

b. Certificat: Le bénéficiaire effectif peut égalementremettre à l’agent payeur un certificat établi à son nompar l’autorité compétente de son Etat-membre de rési-dence fiscale. Ce certificat comprend d’une part les noms,adresse, numéro d’identification fiscale, respectivementdate et lieu de naissance du bénéficiaire effectif, et d’autre

part les nom, dénomination de l’agent payeur, le numérode compte du bénéficiaire effectif, et/ou l’identification dutitre de créance.

Ces options évitent notamment au contribuable quidéclare normalement ses intérêts dans son Etat de rési-dence de devoir supporter la retenue à la source.

II. La loi du 10 juillet 2005 sur les prospectus6

La loi du 10 juillet 2005 relative aux prospectus pourvaleurs mobilières (ci-après “la Loi”), a transposé la direc-tive 2003/71/CE modifiant la directive 2001/34/CE (ci-après “la Directive).

Le but de la Directive consiste dans l’harmonisation ausein de l’Union européenne des exigences relatives àl’établissement, à l’approbation et à la diffusion des pros-pectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobi-lières à la négociation sur un marché réglementé situé ouopérant sur le territoire d’un Etat-membre.

A côté du régime communautaire, la Loi modifie le régimeapplicable aux prospectus destiné aux offres et cotationsde valeurs mobilières faites exclusivement au Luxem-bourg. La Loi introduit également un régime spécifique-ment luxembourgeois applicable en cas d’admission devaleurs mobilières à la négociation sur un marché ne figu-rant pas sur la liste des marchés réglementés publiée par laCommission européenne. Les règles régissant la rédactiondes prospectus relatifs à l’admission à la négociation surce marché sont établies par l’opérateur de marché, enl’espèce la Bourse de Luxembourg.

A. Classification des émetteurs et émissions

1. Emetteurs et émissions tombant dans le champ d’application de la Directive

Les émetteurs et émissions tombant dans le champd’application de la Directive sont soumis à la Partie II dela Loi. Il s’agit essentiellement des émetteurs qui souhai-tent faire une offre publique, ou demander l’admission desvaleurs émises sur plusieurs marchés réglementés del’Union européenne.

6. Loi du 10 juillet 2005 relative aux prospectus pour valeurs mobilières et– portant transposition de la directive 2003/71/CE du Parlement Européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d’offre aupublic de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE;– portant modification de la loi du 23 décembre 1998 portant création d’une Commission de Surveillance du Secteur Financier;– portant modification de la loi du 23 décembre 1998 concernant la surveillance des marchés d’actifs financiers;– portant modification de la loi du 30 mars 1988 concernant les organismes de placement collectif;– portant modification de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif;– portant modification de la loi du 15 juin 2004 relative à la société d’investissement en capital à risque;– portant modification de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales.Mémorial A, n° 98, p. 1726.



Sont expressément exclus du champ d’application de laPartie II de la Loi:

a) les parts émises par les organismes de placement col-lectif du type autre que fermé (ces offres sont régiesexclusivement par les lois du 30 mars 1988 et du20 décembre 2002 sur les organismes de placementcollectif);

b) les valeurs mobilières autres que des titres de capitalémises par un Etat-membre ou par l’une des autoritésrégionales ou locales d’un Etat-membre, par les orga-nisations publiques internationales auxquelles adhè-rent un ou plusieurs Etats-membres, par la Banquecentrale européenne ou par les banques centrales desEtats-membres;

c) les parts de capital dans les banques centrales desEtats-membres;

d) les valeurs mobilières inconditionnellement et irrévo-cablement garanties par un Etat-membre ou par l’unedes autorités régionales ou locales d’un Etat-membre;

e) les valeurs mobilières émises par des associations béné-ficiant d’un statut légal ou par des organismes sans butlucratif, reconnus par un Etat-membre, en vue de seprocurer les moyens nécessaires à la réalisation deleurs objectifs non lucratifs;

f) les valeurs mobilières autres que des titres de capitalémises d’une manière continue ou répétée par les éta-blissements de crédit, pour autant que ces valeurs mo-bilières:

i) ne soient pas subordonnées, convertibles ou échan-geables;

ii) ne confèrent pas le droit de souscrire ou d’acquérird’autres types de valeurs mobilières et ne soient pasliées à un instrument dérivé;

iii) matérialisent la réception de dépôts remboursables;

iv) soient couvertes par un système de garantie des dé-pôts conformément à la directive 94/19/CE du Par-lement européen et du Conseil du 30 mai 1994 re-lative aux systèmes de garantie des dépôts;

g) les parts de capital non fongibles dont le but principalest de donner au titulaire le droit d’occuper un appar-tement ou une autre forme de propriété immobilièreou une partie de ceux-ci, lorsque les parts ne peuventêtre vendues sans renoncer au droit qui s’y rattache;

h) les valeurs mobilières figurant dans une offre au publiclorsque le montant total de l’offre est inférieur à2.500.000 euros; cette limite est calculée sur une pério-de de douze mois;

i) les valeurs mobilières autres que des titres de capitalémises d’une manière continue ou répétée par les éta-blissements de crédit, lorsque le montant total de l’of-

fre au public est inférieur à 50.000.000 euros, limitequi est calculée sur une période de douze mois, pourautant que ces valeurs mobilières:

i) ne soient pas subordonnées, convertibles ou échan-geables;

ii) ne confèrent pas le droit de souscrire ou d’acquérird’autres types de valeurs mobilières et ne soient pasliées à un instrument dérivé;

j) les instruments du marché monétaire dont l’échéance àl’émission est inférieure à douze mois et répondantégalement à la définition de valeurs mobilières.

Cependant, un émetteur, un offreur ou une personne solli-citant l’admission à la négociation sur un marché régle-menté, tel que mentionné aux points (b), (d), (g) et (h) ci-avant, peut établir un prospectus conformément à laPartie II, lorsque des valeurs mobilières sont offertes aupublic ou admises à la négociation sur un marché régle-menté.

2. Emetteurs et émissions ne tombant pas dans le champ d’application de la Directive

La Partie III de la Loi s’applique aux émetteurs et auxémissions qui ne tombent pas dans le champ d’applicationde la Directive. Elle s’applique uniquement aux émetteursfaisant une offre exclusivement sur le territoire luxem-bourgeois, ainsi que ceux sollicitant l’admission devaleurs mobilières à la négociation sur un marché régle-menté situé ou opérant sur le territoire du Luxembourg.

La Partie III de la Loi détaille notamment les exigencesrelatives à la publication d’un prospectus simplifié.

Elle s’applique aux offres au public ou aux admissions àla négociation des valeurs mobilières mentionnées auxpoints (b) à (j) détaillées ci-avant, sauf si l’offreur, l’émet-teur ou la personne demandant l’admission à la négocia-tion décide d’établir un prospectus conforme auxexigences de la Partie II.

Les offres au public de valeurs mobilières représentativesde parts émises par les organismes de placement collectifdu type autre que fermé continuent à être régies exclusive-ment par les lois du 30 mars 1988 et du 20 décembre2002 relatives au organismes de placement collectif.

B. Les régimes d’approbation de prospectus

On distingue trois régimes spécifiques, à savoir celui prévupar la Partie II, celui prévu par la Partie III, Chapitre 1,ainsi que celui prévu par la Partie III, Chapitre 2.Certaines exigences s’appliquent à tous les régimes.



1. Exigences communes aux trois régimes

a. Obligation de publier un prospectus: Toute offre devaleurs mobilières et toute admission à la négociation surun marché réglementé doivent être précédées de la publi-cation d’un prospectus. Par ailleurs, le demandeur qui sepropose de procéder à une telle offre ou admission, doiten aviser préalablement l’autorité de surveillance compé-tente, à savoir la CSSF si le Luxembourg est l’Etat-membre d’origine (Partie II et Partie III, Chapitre 1), sinonl’opérateur de marché concerné (Partie III, Chapitre 2).

b. Contenu du prospectus: Le prospectus doit contenirtoutes les informations qui, compte tenu de la natureparticulière de l’émetteur et des valeurs mobilières offertesau public ou admises à la négociation sur un marché régle-menté, sont des informations nécessaires pour permettreaux investisseurs d’évaluer en connaissance de cause lepatrimoine, la situation financière, les résultats et les pers-pectives de l’émetteur et des garants éventuels, ainsi queles droits attachés à ces valeurs mobilières. L’informationdoit être présentée sous forme facile à analyser et àcomprendre.

c. Inclusion d’informations par référence: Des informa-tions peuvent être inclues dans le prospectus par référenceà un ou plusieurs documents publiés antérieurement ousimultanément et approuvés par la CSSF ou l’opérateur demarché compétent, respectivement être déposés auprèsd’eux. Ces informations doivent être les plus récentes dontl’émetteur dispose.

Quand des informations sont inclues par référence, untableau des correspondances doit être fourni afin depermettre aux investisseurs de retrouver facilement desinformations déterminées.

d. Supplément au prospectus: Tout fait nouveau signifi-catif ou toute erreur ou inexactitude substantielles concer-nant les informations contenues dans le prospectus, quiest de nature à influencer l’évaluation des valeurs mobi-lières et survient ou est constaté entre l’approbation duprospectus et la clôture définitive de l’offre au public ou,le cas échéant, le début de la négociation sur un marchéréglementé, est mentionné dans un supplément au pros-pectus.

Ce supplément est approuvé, dans un délai maximal desept jours ouvrables, de la même manière et publié aumoins selon les mêmes modalités que le prospectus initial.Les investisseurs qui ont déjà accepté d’acheter des valeursmobilières ou d’y souscrire avant que le supplément nesoit publié ont le droit de retirer leur acceptation, pendant

au moins deux jours ouvrables après la publication dusupplément.

e. Publication et publicité du prospectus: Une foisapprouvé, le prospectus est déposé auprès de la CSSF oude l’opérateur de marché concerné et mis à la dispositiondu public (que ce soit par l’émetteur, l’offreur ou lapersonne qui sollicite l’admission à la négociation sur unmarché réglementé), le plus tôt possible et, en tout cas,dans un délai raisonnable avant le début ou au plus tardau début de l’offre au public ou de l’admission à la négo-ciation des valeurs mobilières concernées. En outre, dansle cas d’une première offre au public d’une catégoried’actions non encore admises à la négociation sur unmarché réglementé (tombant sous la Partie II ou la PartieIII, Chapitre 1) et qui doit l’être pour la première fois, leprospectus est disponible au moins six jours ouvrablesavant la clôture de l’offre.

Le prospectus est réputé être mis à la disposition du publicdès qu’il est publié selon l’une des modalités suivantes:

a) par insertion dans un ou plusieurs journaux à diffusionnationale, (respectivement à large diffusion dans lesEtats-membres où l’offre au public est faite ou l’admis-sion à la négociation sollicitée, conformément à la Par-tie II); ou

b) sous une forme imprimée mise gratuitement à la dispo-sition du public, ou bien dans les bureaux du marchésur lequel les valeurs mobilières sont admises à la né-gociation, ou bien au siège statutaire de l’émetteur etdans les bureaux des intermédiaires financiers qui pla-cent ou négocient les valeurs mobilières concernées, ycompris ceux chargés du service financier (dans les casoù l’offre ou l’admission est soumise à la Partie II ou laPartie III, Chapitre 1); ou

c) sous une forme électronique sur le site Internet del’émetteur et, pour les offres et admissions régies par laPartie II ou la Partie III, Chapitre 1, sur celui des inter-médiaires financiers qui placent ou négocient les va-leurs mobilières concernées, y compris ceux chargés duservice financier; ou

d) sous une forme électronique sur le site Internet du mar-ché réglementé où l’admission à la négociation est sol-licitée; ou

e) sous une forme électronique sur le site Internet de laCSSF, pour les offres et admissions régies par la PartieII ou la Partie III, Chapitre 1.

Les émetteurs qui publient uniquement leur prospectusconformément aux modalités détaillées ci-avant sous a)ou b) doivent également le publier sous forme électro-nique, conformément aux points c) à e). Si le prospectus



est publié sous forme électronique, une copie sur papierdoit néanmoins être fournie à l’investisseur, à sa demande.

La CSSF publie sur son site Internet, pendant une périodede douze mois, les prospectus approuvés conformément àla Loi.

Lorsque le prospectus est composé de plusieurs docu-ments et/ou inclut des informations par référence, lesdocuments et informations qui le composent peuvent êtrepubliés et diffusés séparément, pour autant qu’ils soientmis gratuitement à la disposition du public selon lesmodalités de publication applicables.

f. Responsabilité concernant le prospectus: La responsabi-lité des informations fournies dans un prospectus incombeà l’émetteur, à l’offreur, à la personne qui sollicite l’admis-sion à la négociation sur un marché réglementé ou augarant, selon le cas. Le prospectus doit clairement identi-fier les personnes responsables par leur nom et fonction,ou, dans le cas des personnes morales, par leur nom etsiège statutaire. Le prospectus doit contenir une déclara-tion de leur part certifiant que, à leur connaissance, lesdonnées du prospectus sont conformes à la réalité et necomportent pas d’omissions de nature à en altérer laportée.

g. Omission d’informations: L’autorité compétente (laCSSF ou l’opérateur de marché concerné, suivant le cas)peut dispenser d’inclure dans le prospectus certainesinformations prévues dans la Loi, si elle estime:

a) que la divulgation de ces informations serait contraireà l’intérêt public; ou

b) que la divulgation de ces informations porterait unpréjudice grave à l’émetteur, pour autant que cetteomission ne risque pas d’induire le public en erreur surdes faits et des circonstances dont la connaissance estindispensable à une évaluation en connaissance de cau-se de l’émetteur, de l’offreur ou du garant éventuel,ainsi que des droits attachés aux valeurs mobilières surlesquelles porte le prospectus; ou

c) que ces informations sont d’une importance mineureuniquement pour une offre spécifique ou une admissi-on à la négociation spécifique sur un marché réglemen-té et qu’elles ne sont pas de nature à influencerl’évaluation de la situation financière et des perspecti-ves de l’émetteur, de l’offreur ou du garant éventuel.

Sans préjudice d’une information adéquate des investis-seurs, dans les cas exceptionnels où certaines des informa-tions à inclure dans un prospectus en vertu de la Loi nesont pas adaptées au domaine d’activité ou à la forme juri-dique de l’émetteur ou aux valeurs mobilières surlesquelles porte le prospectus, celui-ci contient des infor-mations équivalentes aux informations requises. Enl’absence d’informations, l’obligation ci-dessus nes’applique pas.

2. Exigences spécifiques aux prospectus soumis à la Partie II

a. Obligation de publier un prospectus: Toute offre aupublic de valeurs mobilières et toute demande d’admis-sion de valeurs mobilières à la négociation n’est autoriséesans publication préalable d’un prospectus établi etapprouvé par les autorités compétentes de l’Etat-membred’origine. Si le Luxembourg est l’Etat-membre d’origine,le prospectus doit être établi, approuvé par la CSSF, etpublié conformément à la Partie II.

b. Dispense de publier un prospectus en cas d’offrepublique de valeurs mobilières: L’article 5.2. de la Loiexclut une série d’offres de l’obligation de publier un pros-pectus.

Il s’agit des offres suivantes:a) offre de valeurs mobilières adressée uniquement aux

investisseurs qualifiés; et/oub) offre de valeurs mobilières adressée à moins de 100

personnes physiques ou morales, autres que des inves-tisseurs qualifiés, par Etat-membre; et/ou

c) offre de valeurs mobilières adressée à des investisseursqui acquièrent ces valeurs pour un prix total d’aumoins 50.000 euros par investisseur et par offre dis-tincte; et/ou

d) offre de valeurs mobilières dont la valeur nominaleunitaire s’élève au moins à 50.000 euros; et/ou

e) offre de valeurs mobilières dont le montant total estinférieur à 100.000 euros. Cette limite est calculée surune période de douze mois.

Toute revente de valeurs mobilières qui faisaient précé-demment l’objet d’un ou de plusieurs types d’offresmentionnées ci-avant sous a) à e) est toutefois considéréecomme une offre distincte, et la définition d’“offre aupublic de valeurs mobilières”7 s’applique alors afin dedéterminer si cette revente est une offre au public.

7. Art. 2.1. l) de la Loi: “offre au public de valeurs mobilières”: une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personneset présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter oude souscrire ces valeurs mobilières. Cette définition s’applique également au placement de valeurs mobilières par des intermédiaires financiers.



L’obligation de publier un prospectus ne s’applique pasnon plus aux offres au public portant sur les catégories devaleurs mobilières suivantes:

a) les actions émises en substitution d’actions de même ca-tégorie déjà émises, si l’émission de ces nouvelles actionsn’entraîne pas d’augmentation du capital souscrit;

b) les valeurs mobilières offertes dans le cadre d’une offrepublique d’acquisition par voie d’offre publiqued’échange, pour autant qu’un document contenant desinformations considérées par la CSSF comme équiva-lentes à celles que doit contenir le prospectus soit dis-ponible, compte tenu des exigences prévues par lalégislation communautaire en matière d’offres publi-ques d’acquisition;

c) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devantêtre attribuées, à l’occasion d’une fusion, pour autantqu’un document contenant des informations considé-rées par la CSSF comme équivalentes à celles que doitcontenir le prospectus soit disponible, compte tenu desexigences prévues par la législation communautaire enmatière de fusion;

d) les actions offertes, attribuées ou devant être attribuéesgratuitement aux actionnaires existants, et les dividen-des payés sous la forme d’actions de la même catégorieque celles donnant droit à ces dividendes, pour autantqu’un document contenant des informations sur lenombre et la nature des actions ainsi que sur les raisonset les modalités de l’offre soit mis à la disposition desintéressés;

e) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devantêtre attribuées aux administrateurs ou aux salariés an-ciens ou existants par leur employeur dont les valeursmobilières sont déjà admises à la négociation sur unmarché réglementé ou par une société liée, pour autantqu’un document contenant des informations sur lenombre et la nature des valeurs mobilières ainsi quesur les raisons et les modalités de l’offre soit mis à ladisposition des intéressés.

c. Dispense de publier un prospectus en vue de l’admissionde valeurs mobilières à la négociation sur un marché régle-menté: L’obligation de publier un prospectus en vue del’admission de valeurs mobilières à la négociation sur unmarché réglementé ne s’applique pas aux catégories devaleurs mobilières suivantes:

a) les actions représentant, sur une période de douzemois, moins de 10% du nombre d’actions de même

catégorie déjà admises à la négociation sur le mêmemarché réglementé;

b) les actions émises en substitution d’actions de mêmecatégorie déjà émises, si l’émission de ces nouvelles ac-tions n’entraîne pas d’augmentation du capital sous-crit;

c) les valeurs mobilières offertes dans le cadre d’une offrepublique d’acquisition par voie d’offre publiqued’échange, pour autant qu’un document contenant desinformations considérées par la CSSF comme équiva-lentes à celles que doit contenir le prospectus soit dis-ponible, compte tenu des exigences prévues par lalégislation communautaire en matière d’offres publi-ques d’acquisition;

d) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devantêtre attribuées, à l’occasion d’une fusion, pour autantqu’un document contenant des informations considé-rées par la CSSF comme équivalentes à celles que doitcontenir le prospectus soit disponible, compte tenu desexigences prévues par la législation communautaire enmatière de fusion;

e) les actions offertes, attribuées ou devant être attribuéesgratuitement aux actionnaires existants, et les dividen-des payés sous la forme d’actions de la même catégorieque celles donnant droit à ces dividendes, pour autantqu’un document contenant des informations sur lenombre et la nature des actions ainsi que sur les raisonset les modalités de l’offre soit rendu disponible;

f) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devant êtreattribuées aux administrateurs ou aux salariés anciensou existants par leur employeur dont les valeurs mobi-lières sont déjà admises à la négociation sur un marchéréglementé ou par une société liée, pour autant qu’undocument contenant des informations sur le nombre etla nature des valeurs mobilières ainsi que sur les raisonset les modalités de l’offre soit rendu disponible;

g) les actions résultant de la conversion ou de l’échanged’autres valeurs mobilières, ou de l’exercice des droitsconférés par d’autres valeurs mobilières, pour autantque ces actions soient de la même catégorie que cellesdéjà admises à la négociation sur le même marché ré-glementé;

h) les valeurs mobilières déjà admises à la négociation surun autre marché réglementé, répondant à certaines exi-gences particulières.

d. Structure du prospectus:

– Résumé8: Un prospectus soumis à la Partie II de la Loi

8. Cette obligation n’est pas applicable aux demandes d’admission à la négociation sur un marché réglementé pour des valeurs mobilières dont la valeur ne dépassepas la somme de 50.000 euros.



doit contenir un résumé. Ce résumé doit exposer briè-vement et dans un langage non technique les principa-les caractéristiques de l’émetteur, des garants éventuelset des valeurs mobilières ainsi que les principaux ris-ques présentés par ceux-ci, dans la langue dans laquel-le le prospectus a été établi initialement.

– Nombre de documents: Le prospectus peut être établisous la forme d’un document unique ou de plusieursdocuments distincts. Un prospectus composé de plu-sieurs documents distincts subdivise l’information re-quise en un document d’enregistrement, une noterelative aux valeurs mobilières et un résumé. Le docu-ment d’enregistrement contient les informations relati-ves à l’émetteur. La note contient les informationsrelatives aux valeurs mobilières offertes au public ouproposées à la négociation sur un marché réglementé.

– Prospectus de base: Dans certaines situations, le pros-pectus peut, au choix de l’émetteur, de l’offreur ou dela personne qui sollicite l’admission de valeurs mobi-lières à la négociation sur un marché réglementé, com-prendre un prospectus de base contenant toutes lesinformations utiles sur l’émetteur et sur les valeurs of-fertes au public ou proposées à la négociation sur unmarché réglementé.Tel est le cas pour les valeurs mobilières suivantes:

a) les titres autres que de capital, ainsi que toutes lesformes de bons de souscription d’actions sous quel-que forme que ce soit, émis dans le cadre d’un pro-gramme d’offre;

b) les titres autres que de capital émis d’une manièrecontinue ou répétée par les établissements de crédit,lorsque (i) les montants collectés grâce à leur émis-sion sont placés, conformément à la législation na-tionale d’un Etat-membre régissant l’émission con-cernée, dans des actifs couvrant à suffisance les en-gagements qui découlent de ces titres jusqu’à la da-te d’échéance de ceux-ci, et (ii) en cas d’insolvabilitéde l’établissement de crédit émetteur, les montantsen question sont affectés en priorité au rembourse-ment du principal et des intérêts dus, sans préjudicedes dispositions nationales transposant la directive2001/24/CE.Les informations que contient le prospectus de basesont complétées, le cas échéant, par des données ac-tualisées sur l’émetteur et sur les valeurs mobilièresdevant être offertes au public ou proposées à la né-gociation sur un marché réglementé.

– Informations périodiques: Les émetteurs dont les va-leurs mobilières sont admises à la négociation sur unmarché réglementé fournissent, au moins une fois paran, un document qui contient ou mentionne toutes les

informations qu’ils ont publiées ou rendues publiquesau cours des douze derniers mois dans un ou plusieursEtats-membres et dans des pays tiers pour satisfaire àleurs obligations au regard des dispositions législativescommunautaires et nationales concernant la réglemen-tation en matière de valeurs mobilières, d’émetteurs devaleurs mobilières et de marchés des valeurs mobiliè-res.

Lorsque le Luxembourg est Etat-membre d’origine, ledocument est déposé auprès de la CSSF après la publi-cation des comptes annuels.

e. Approbation du prospectus: La CSSF est l’autoritécompétente pour approuver le prospectus, lorsque leLuxembourg est l’Etat-membre d’accueil.

Selon le cas, la CSSF notifie à l’émetteur, à l’offreur ou àla personne qui sollicite l’admission de valeurs mobilièresà la négociation sur un marché réglementé sa décisionconcernant l’approbation du prospectus dans les dix joursouvrables qui suivent la présentation du projet de pros-pectus. Ce délai fixé est porté à vingt jours ouvrables dansle cas d’une offre au public qui porte sur des valeurs mobi-lières émises par un émetteur dont aucune valeur mobi-lière n’a encore été admise à la négociation sur un marchéréglementé et qui n’a pas encore offert des valeurs mobi-lières au public.

Si la CSSF estime, pour des motifs raisonnables, que lesdocuments qui lui sont soumis sont incomplets ou qu’uncomplément d’information est nécessaire, les délais necourent qu’à partir de la date à laquelle les informationssont fournies par l’émetteur, par l’offreur ou par lapersonne qui sollicite l’admission de valeurs mobilières àla négociation sur un marché réglementé.

Si les documents sont incomplets, la CSSF en informel’émetteur, l’offreur ou la personne qui sollicite l’admis-sion de valeurs mobilières à la négociation sur un marchéréglementé, dans les dix jours ouvrables qui suiventl’introduction de la demande.

La CSSF peut déléguer l’approbation d’un prospectus àl’autorité compétente d’un autre Etat-membre, avecl’accord de cette dernière. La CSSF peut accepter une délé-gation d’approbation d’un prospectus par l’autoritécompétente d’un autre Etat-membre. Toute délégation estnotifiée à l’émetteur, à l’offreur ou à la personne qui solli-cite l’admission de valeurs mobilières à la négociation surun marché réglementé dans les trois jours ouvrables quisuivent la date de la décision prise par la CSSF. Les délaisde 10 respectivement de 20 jours courent à partir de cettemême date.



f. Omission d’informations: Lorsque le prix définitif del’offre et le nombre définitif des valeurs mobilières quiseront offertes au public ne peuvent être inclus dans leprospectus, (i) les critères et/ou conditions sur la basedesquels ces éléments seront déterminés ou le prixmaximum de l’offre doivent être indiqués dans le pros-pectus, ou (ii) l’acceptation de l’acquisition ou de la sous-cription des valeurs mobilières peut être retirée pendantles deux jours ouvrables qui suivent le dépôt officiel duprix définitif de l’offre et du nombre définitif des valeursmobilières qui seront offertes au public.

g. Validité: Un prospectus est valable pour 12 mois àpartir de sa publication, pour d’autres offres au public oud’autres admissions à la négociation sur un marché régle-menté, pour autant qu’il soit complété par les éléments, lecas échéant.

Dans le cas d’un programme d’offre, un prospectus debase est valable pendant douze mois au maximum.

La période de validité d’un prospectus de base concernantdes titres autres que de capital, s’étend jusqu’à cequ’aucun des titres concernés ne soit plus émis de manièrecontinue ou répétée.

Un document d’enregistrement déposé préalablement, estvalable pour une période de douze mois, à condition qu’ilait été mis à jour.

Un prospectus, un prospectus de base ou un documentd’enregistrement, actualisés par des suppléments etapprouvés avant l’expiration de la période de validitéapplicable, peuvent être valablement utilisés pour uneoffre au public ou une admission à la négociation sur unmarché réglementé au-delà de la limite des douze mois,avec l’accord de la CSSF.

3. Exigences spécifiques applicables aux prospectus soumis à la Partie III, Chapitre 1

Les prospectus Partie III, Chapitre 1 sont ceux qui sontétablis en vue d’une offre au public de valeurs mobilièresexclusivement sur le territoire luxembourgeois, et qui netombent pas sous la Partie II de la Loi. Les prospectusPartie III, Chapitre 1 ne peuvent pas bénéficier du passe-port européen.

a. Dispenses de publication: Les dispenses sont les mêmesque celles prévues par les dispositions légales applicablesaux prospectus Partie II.

Les catégories d’offres suivantes sont dispensées de l’obli-gation de publier un prospectus:

a) une offre de valeurs mobilières adressée uniquementaux investisseurs qualifiés; et/ou

b) une offre de valeurs mobilières adressée à moins de100 personnes physiques ou morales, autres que desinvestisseurs qualifiés; et/ou

c) une offre de valeurs mobilières adressée à des investis-seurs qui acquièrent ces valeurs pour un prix total d’aumoins 50.000 euros par investisseur et par offre dis-tincte; et/ou

d) une offre de valeurs mobilières dont la valeur nominaleunitaire s’élève au moins à 50.000 euros; et/ou

e) une offre de valeurs mobilières dont le montant totalest inférieur à 100.000 euros. Cette limite est calculéesur une période de douze mois.

La Loi précise cependant que toute revente de valeursmobilières qui faisaient précédemment l’objet d’un ou deplusieurs des types d’offre mentionnées ci-avant sous a) àe) est toutefois considérée comme une offre distincte, et ladéfinition d’“offre au public de valeurs mobilières”9

s’applique alors afin de déterminer si cette revente est uneoffre au public.

L’obligation de publier un prospectus ne s’applique pasnon plus aux offres au public portant sur les catégories devaleurs mobilières suivantes:

a) les actions émises en substitution d’actions de même ca-tégorie déjà émises, si l’émission de ces nouvelles actionsn’entraîne pas d’augmentation du capital souscrit;

b) les valeurs mobilières offertes dans le cadre d’une offrepublique d’acquisition par voie d’offre publiqued’échange, pour autant qu’un document contenant desinformations considérées par la CSSF comme équiva-lentes à celles que doit contenir le prospectus soit dis-ponible, compte tenu des exigences prévues par lalégislation communautaire en matière d’offres publi-ques d’acquisition;

c) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devantêtre attribuées, à l’occasion d’une fusion, pour autantqu’un document contenant des informations considé-rées par la CSSF comme équivalentes à celles que doitcontenir le prospectus soit disponible, compte tenu desexigences prévues par la législation communautaire enmatière de fusion;

d) les actions offertes, attribuées ou devant être attribuéesgratuitement aux actionnaires existants, et les dividendes

9. Art. 2.1. l) de la Loi: “offre au public de valeurs mobilières”: une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personneset présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter oude souscrire ces valeurs mobilières. Cette définition s’applique également au placement de valeurs mobilières par des intermédiaires financiers.



payés sous la forme d’actions de la même catégorie quecelles donnant droit à ces dividendes, pour autant qu’undocument contenant des informations sur le nombre etla nature des actions ainsi que sur les raisons et les mo-dalités de l’offre soit mis à la disposition des intéressés;

e) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devantêtre attribuées aux administrateurs ou aux salariés an-ciens ou existants par leur employeur dont les valeursmobilières sont déjà admises à la négociation sur unmarché réglementé ou par une société liée, pour autantqu’un document contenant des informations sur lenombre et la nature des valeurs mobilières ainsi quesur les raisons et les modalités de l’offre soit mis à ladisposition des intéressés;

f) les valeurs mobilières émises par l’Etat luxembour-geois et les communes du pays ou par un autre Etat-membre;

g) les parts de capital non fongibles dont le but principalest de donner au titulaire le droit d’occuper un appar-tement ou une autre forme de propriété immobilièreou une partie de ceux-ci, lorsque les parts ne peuventêtre vendues sans renoncer au droit qui s’y rattache.

b. Structure des prospectus Partie III, Chapitre 1: Unprospectus Partie III, Chapitre 1 peut être rédigé sousforme d’un document unique ou de plusieurs documentsdistincts. Dans ce dernier cas, le prospectus doit diviser lesinformations requises en document d’enregistrement etnote relative aux valeurs mobilières.

La rédaction d’un prospectus de base est soumise auxmêmes exigences que celle du prospectus de base soumis àla Partie II.

c. Approbation du prospectus: Les règles gouvernantl’approbation des prospectus Partie II sont applicables,sauf que la CSSF n’est pas autorisée à déléguer l’approba-tion à une autorité étrangère.

d. Omission d’information et validité: Les mêmes prin-cipes que ceux régissant les prospectus Partie II, telsqu’exposés ci-avant, s’appliquent.

4. Exigences spécifiques applicables aux prospectus soumis à la Partie III, Chapitre 2

Les prospectus Partie III, Chapitre 2 sont ceux qui sontétablis en vue de l’admission à la négociation sur unmarché réglementé situé ou opérant sur le territoire luxem-bourgeois. Ils ne bénéficient pas du passeport européen.

a. Dispense de publication: L’obligation de publier unprospectus ne s’applique pas à l’admission à la négocia-

tion sur un marché réglementé des catégories de valeursmobilières suivantes:a) les valeurs mobilières offertes dans le cadre d’une offre

publique d’acquisition par voie d’offre publiqued’échange, pour autant qu’un document contenant desinformations considérées par l’opérateur de marchéconcerné comme équivalentes à celles que doit conte-nir le prospectus soit disponible, compte tenu des exi-gences prévues par la législation communautaire enmatière d’offres publiques d’acquisition;

b) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devantêtre attribuées, à l’occasion d’une fusion, pour autantqu’un document contenant des informations considé-rées par l’opérateur de marché compétent comme équi-valentes à celles que doit contenir le prospectus soitdisponible, compte tenu des exigences prévues par lalégislation communautaire en matière de fusion;

c) les valeurs mobilières offertes, attribuées ou devantêtre attribuées aux administrateurs ou aux salariés an-ciens ou existants par leur employeur dont les valeursmobilières sont déjà admises à la négociation sur unmarché réglementé ou par une société liée, pour autantqu’un document contenant des informations sur lenombre et la nature des valeurs mobilières ainsi quesur les raisons et les modalités de l’offre soit mis à ladisposition des intéressés;

d) les valeurs mobilières émises par l’Etat luxembour-geois et les communes du pays ou par un autre Etat-membre.

b. Structure du prospectus Partie III, Chapitre 2: Toutcomme le prospectus Partie III, Chapitre 1, celui relevantdu Chapitre 2 peut être rédigé sous forme d’un documentunique ou de plusieurs documents distincts. S’il secompose de plusieurs documents distincts, le prospectusdoit diviser les informations requises en document d’enre-gistrement et note relative aux valeurs mobilières.

Dans le cas de titres autres que de capital émis dans lecadre d’un programme d’offre, le prospectus Partie III,Chapitre 2 peut, au choix de l’émetteur, de l’offreur ou dela personne qui sollicite l’admission de valeurs mobilièresà la négociation sur un marché réglementé, comprendreun prospectus de base contenant toutes les informationsutiles sur l’émetteur et sur les valeurs offertes au public ouproposées à la négociation sur un marché réglementé. Lesdonnées du prospectus de base devront, le cas échéant,être actualisées.

c. Approbation du prospectus Partie III, Chapitre 2: Ilappartient à l’opérateur de marché concerné, actuellement laBourse de Luxembourg, d’approuver ce type de prospectus.



L’opérateur notifie à l’émetteur ou à la personne sollici-tant l’admission à la négociation sa décision endéans 10jours ouvrables à partir du dépôt du projet de prospectus.

Si l’opérateur est d’avis que les documents soumis sontincomplets ou que des informations supplémentaires sontrequises, le délai de 10 jours commence à partir de lasoumission par le déposant du complément d’informa-tions requis. Si les documents sont incomplets, l’opérateurdoit en aviser le déposant au plus tard endéans 10 jours àpartir du dépôt de la demande.

d. Validité: Les principes applicables aux prospectusPartie II s’appliquent également aux prospectus Partie III,Chapitre 2. Ainsi, un prospectus est valable pour 12 moisà partir de sa publication, pour d’autres offres au publicou d’autres admissions à la négociation sur un marchéréglementé, pour autant qu’il soit complété par leséléments, le cas échéant.

Dans le cas d’un programme d’offre, un prospectus debase est valable pendant douze mois au maximum.

La période de validité d’un prospectus de base concernantdes titres autres que de capital, s’étend jusqu’à cequ’aucun des titres concernés ne soit plus émis de manièrecontinue ou répétée.

Un document d’enregistrement déposé préalablement, estvalable pour une période de douze mois, à condition qu’ilait été mis à jour.

Un prospectus, un prospectus de base ou un documentd’enregistrement, actualisés par des suppléments etapprouvés avant l’expiration de la période de validitéapplicable, peuvent être valablement utilisés pour uneoffre au public ou une admission à la négociation sur unmarché réglementé au-delà de la limite des douze mois,avec l’accord de la CSSF.

C. Les pouvoirs de la CSSF

Avant l’entrée en vigueur de la Loi, la compétence enmatière d’approbation des prospectus pour valeurs mobi-lières était partagée entre la CSSF et la Bourse de Luxem-bourg, suivant qu’il était envisagé de faire admettre lesvaleurs mobilières à la négociation.

1. La répartition des compétences entre la CSSF et la Bourse de Luxembourg

La Loi détermine les compétences respectives, et définitclairement les pouvoirs de la CSSF et de la Bourse de

Luxembourg.

La CSSF est compétente pour l’approbation des pros-pectus suivants:– tous les prospectus relevant de la Partie II; et– les prospectus de la Partie III, Chapitre 1 de la Loi,

relatifs aux offres au public de valeurs mobilières.

La Bourse de Luxembourg est compétente pourapprouver:– les prospectus Partie III, Chapitre 2 relatifs à l’admis-

sion de valeurs mobilières à la négociation sur un mar-ché réglementé; et

– les prospectus Partie IV relatifs aux admissions de va-leurs mobilières à la négociation sur un marché luxem-bourgeois ne figurant pas sur la liste des marchésréglementés publiée par la Commission européenne.

2. Les pouvoirs de la CSSF

a. Demandes d’informations et documents: La CSSF a lepouvoir d’exiger des informations ou documents supplé-mentaires non seulement de la part des émetteurs,offreurs, ou des personnes sollicitant l’admission à lanégociation, mais également des personnes qui les contrô-lent ou sont contrôlées par eux, ainsi que des personneschargées du contrôle légal de leurs comptes ou de leursdirigeants.

b. Suspensions et interdictions: La CSSF est habilitée àsuspendre ou même interdire une offre au public ou uneadmission à la négociation, chaque fois qu’elle a desmotifs raisonnables de soupçonner que la Loi a été violée.

Pour les mêmes motifs, elle peut également interdire oususpendre les communications à caractère promotionnelpendant 10 jours ouvrables au maximum.

c. Publications et injonctions: La CSSF peut rendre publicle fait que l’émetteur, l’offreur ou la personne qui sollicitel’admission à la négociation sur un marché réglementé nese conforme pas aux obligations qui lui incombent.

Elle peut également enjoindre à ces personnes de cessertoute pratique contraire à la Loi.

d. Pouvoirs postérieurs d’admission à la négociation: Unefois que des valeurs ont été admises à la négociation surun marché réglementé, la CSSF peut10:– exiger de l’émetteur qu’il divulgue les informations im-

portantes qui peuvent influer sur l’évaluation des va-leurs mobilières, afin de garantir la protection des

10. Aux termes de l’art. 23 (4) dernier al. de la Loi, lorsqu’un émetteur n’a pas demandé ou accepté l’admission de ses valeurs mobilières à la négociation sur un marchéréglementé, la CSSF peut appliquer ces prérogatives à toute autre personne qui a sollicité cette admission sans l’accord de l’émetteur.



investisseurs ou le bon fonctionnement du marché;

– suspendre la négociation située ou opérant au Luxem-bourg ou demander aux autres marchés réglementésconcernés de suspendre la négociation de valeurs mo-bilières, si elle estime que la situation de l’émetteur esttelle que cette négociation serait préjudiciable aux in-térêts des investisseurs;

– veiller à ce que les émetteurs agissent conformément àla législation communautaire régissant la diffusiond’informations périodiques et occasionnelles et four-nissent des informations équivalentes à tous les inves-tisseurs et traitent tous les détenteurs de leurs valeursmobilières de manière équivalente;

– procéder à des inspections sur place au Luxembourg,dans les locaux d’un émetteur, d’un offreur ou d’unepersonne qui sollicite l’admission à la négociation surun marché réglementé, afin de s’assurer de l’applica-tion correcte des dispositions de la Loi.

e. Pouvoirs de sanctionner: La CSSF peut infliger àcertaines personnes des amendes administratives allant de€ 125 à € 125.000. Il en est par exemple des personnesayant procédé à des offres au public ou obtenu l’admis-sion à la négociation sur un marché réglementé en viola-tion des dispositions de la Loi, de celles qui n’ont pasdonné suite aux demandes d’informations de la CSSF, oucelles qui publient ou font publier des fausses informa-tions dans un prospectus ou un supplément au prospectus.

Les mesures de sanctions prises par la CSSF peuvent enoutre être rendues publiques.

3. Obligation de coopération

La Loi oblige la CSSF à coopérer avec les autorités compé-tentes des autres Etats-membres, toutes les fois qu’unetelle coopération est nécessaire à l’accomplissement deleurs missions et à l’exercice de leurs pouvoirs.

a. Opérations effectuées dans plusieurs juridictions: Plusparticulièrement, les autorités compétentes, dont la CSSF,échangent des informations et coopèrent lorsqu’un émet-teur dépend de plusieurs autorités (en raison de l’émissionde plusieurs catégories de valeurs mobilières) ou bienlorsque l’approbation d’un prospectus a été déléguée parla CSSF à l’autorité compétente d’un autre Etat-membre.

b. Suspension ou interdiction de négocier: Une coopéra-tion étroite avec les autres autorités est également exigée

de la part de la CSSF, lorsqu’une ou plusieurs autoritésdemandent la suspension ou l’interdiction de la négocia-tion de valeurs mobilières négociées dans divers Etats-membres, afin de garantir des conditions égales entre lesdifférents lieux de négociation et d’assurer la protectiondes investisseurs.

c. Informations confidentielles: La CSSF est autorisée àéchanger des informations confidentielles avec les auto-rités compétentes des autres Etats-membres. Ces informa-tions doivent être couvertes par le secret professionnelauquel sont tenues les personnes employées ou précédem-ment employées par les autorités auxquelles ces informa-tions sont divulguées.

d. Echange d’informations avec des pays tiers: La CSSFpeut échanger des informations confidentielles avec lesautorités de pays tiers investies de la mission publique desurveillance des marchés financiers. Ces échanges sontcependant soumis à certaines conditions concernant lanécessité et l’utilisation des informations, ainsi que laconfidentialité de leur utilisation.

III. La loi du 13 juillet 2005 sur les fonds de pension11

Cette loi (ci-après “la Loi”) transpose en droit luxembour-geois la directive 2003/41/CE concernant les activités et lasurveillance des institutions de retraite professionnelle (ci-après “IRP”) et remplace l’ancienne loi du 8 juin 1999créant les fonds de pension sous forme de sociétéd’épargne-pension à capital variable (ci-après “la sepcav”)ou d’association d’épargne-pension (ci-après “l’assep”).

A. Les structures des fonds de pension

1. La société d’épargne-pension à capital variable

a. Définition: La sepcav au sens de la Loi est toute IRP:a) qui a adopté la forme d’une société coopérative orga-

nisée comme une société anonyme de droit luxembour-geois; et

b) qui a pour objet social la collecte d’avoirs et leur pla-cement dans le but de répartir les risques d’investisse-ment et d’optimaliser les résultats de la gestion de sesactifs en conférant à ses affiliés, en leur qualité d’ac-tionnaires, le bénéfice d’un capital ou d’une rente tem-poraire attribué par référence à la retraite ou à laperspective d’atteindre la retraite; et

11. Loi du 13 juillet 2005 relative aux institutions de retraite professionnelle sous forme de société d’épargne-pension à capital variable (sepcav) et d’associationd’épargne-pension (assep) et portant modification de l’art. 167 al. 1 de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu, Mémorial A, n° 108,p. 1860.



c) dont les actions sont réservées à un cercle d’affiliés dé-fini par les statuts; et

d) dont les statuts stipulent que le montant du capital estégal à tout moment à la valeur de l’actif net de la société.

La sepcav peut agir comme mandataire ou intermédiaireen vue de la transformation du produit du rachat en renteviagère ainsi qu’en vue de la mise en place en faveur desaffiliés et bénéficiaires de prestations accessoires à fournirpar d’autres institutions financières ou des entreprisesd’assurance-vie. Les statuts doivent prévoir expressémentcette possibilité et le règlement de pension du régime deretraite doit en décrire les modalités.

b. Organisation: La sepcav est en principe soumise auxdispositions générales applicables aux sociétés coopéra-tives organisées comme des sociétés anonymes, à moinsque la Loi n’y déroge.

Ainsi par exemple, les statuts de la sepcav peuvent prévoirla présence obligatoire au conseil d’administration de lasociété d’un ou plusieurs membres désignés par la ou lesentreprises d’affiliation12. Toute modification des statuts dela sepcav est soumise à l’approbation préalable de la CSSF.

Les actions de la sepcav sont impérativement nominatives.Elles ne sont ni cessibles, ni saisissables. Cependant, leproduit de leur rachat pourra être donné en garantie. Lorsde la mise à la retraite, ou lors du décès de l’affilié dont lasepcav a pris connaissance, par certificat de décès ou autre-ment, la sepcav est tenue de racheter les actions de l’affilié.Le rachat confère un droit sur le produit du rachat, àl’exclusion de tout autre droit envers la sepcav. Les actionsrachetées sont de plein droit annulées et le capital de lasociété est diminué en conséquence. Le rachat et l’émissiond’actions par la sepcav sont soumis aux conditions etlimites fixées par la Loi, les statuts et le règlement depension du ou des régimes de retraite sous gestion.

Le capital social de la sepcav ne peut être inférieur à unmillion d’euros ou son équivalent dans une autre deviselibrement convertible. Ce minimum doit être atteint dans

un délai de deux ans à partir de l’agrément de la sepcav.Les variations du capital social se font de plein droit et nesont pas soumises aux conditions de publicité et d’inscrip-tion au registre de commerce et des sociétés applicablesaux sociétés anonymes en cas d’augmentation ou de dimi-nution du capital.

c. Dépositaire: La conservation des actifs d’une sepcavdoit être confiée à un ou plusieurs13 dépositaires14. LaCSSF doit donner son accord à la nomination ou à la révo-cation d’un dépositaire. Elle apprécie l’aptitude du dépo-sitaire à assumer sa tâche en fonction de sa taille, de sacapacité financière, de son organisation et, plus générale-ment, de la compatibilité de son activité avec l’objet socialde la sepcav.

Le dépositaire est soumis aux obligations suivantes:

a) s’assurer que dans les opérations portant sur les actifsde la sepcav, la contrepartie lui est remise dans les dé-lais d’usage;

b) s’assurer que les produits de la sepcav reçoivent l’affec-tation conforme aux statuts et au règlement de pension;

c) contrôler que les instructions portant sur les valeursd’actif reçues par ou pour compte de la sepcav sontconformes à la Loi, aux statuts et au règlement de pen-sion;

d) contrôler si le ou les cotisants procèdent ponctuelle-ment au versement des cotisations.

Il est responsable, selon le droit luxembourgeois, à l’égarddes actionnaires de tout préjudice subi par eux et résultantde l’inexécution ou de la mauvaise exécution fautives deses obligations. Sa responsabilité n’est pas affectée par lefait qu’il confie à un tiers tout ou partie des actifs pourlesquels il agit comme conservateur.

d. Le gestionnaire d’actif: Les statuts de la sepcav peuventprévoir que la gestion de l’actif est déléguée à un ouplusieurs gestionnaires d’actif15. Lorsque la délégation àun gestionnaire d’actif a été rendue obligatoire par lesstatuts, la sepcav ne peut pas elle-même gérer son actif.

12. Est une entreprise d’affiliation (sponsor) “toute entreprise ou tout autre organisme, qu’il comporte ou soit composé d’une ou de plusieurs personnes morales ouphysiques, qui agit en qualité d’employeur ou en qualité d’indépendant, ou d’une combinaison de ces deux qualités et qui verse des cotisations à une IRP pour lafourniture d’une retraite professionnelle”.

13. Dans le cas d’une sepcav à compartiments multiples, les statuts peuvent prévoir la désignation d’un dépositaire par compartiment, à condition que les actifs d’uncompartiment répondent exclusivement des droits des affiliés relatifs à ce compartiment et des droits des créanciers dont la créance est née à l’occasion de laconstitution, du fonctionnement ou de la liquidation de ce compartiment.

14. Le dépositaire doit être établi au Luxembourg ou dans un autre Etat-membre de l’Union européenne et avoir été dûment agréé pour l’activité de conservation desactifs, conformément à la directive 93/22/CEE ou à la directive 2000/12/CE, ou agréé en tant que dépositaire aux fins de la directive 85/611/CEE.

15. Le gestionnaire d’actif peut être établi au Luxembourg ou dans un autre Etat-membre et dûment agréé pour la gestion de portefeuille d’investissement, conformé-ment aux directives 85/611/CEE, 93/22/CEE, 2000/12/CE, 2002/83/CE et 2003/41/CE. Toutefois, la délégation peut également être accordée à des professionnelsétrangers d’origine non communautaire à condition qu’ils soient soumis dans leur pays d’origine à une surveillance permanente exercée par une autorité de contrôleprévue par la loi dans le but d’assurer la protection des investisseurs. Ces professionnels étrangers d’origine non communautaire doivent être agréés spécifiquementpar la CSSF sur base de critères de compétence, d’honorabilité et de solidité financière.



La nomination et la révocation du gestionnaire d’actif esteffectuée par le conseil d’administration. La CSSF doitdonner son accord à la nomination ou à la révocationd’un gestionnaire d’actif. Elle apprécie l’aptitude dugestionnaire d’actif à assumer sa tâche en fonction de sataille, de sa capacité financière, de son organisation et plusgénéralement de la compatibilité de son activité avecl’objet social de la sepcav.

Le gestionnaire d’actif doit, dans l’exercice de ses fonc-tions, agir exclusivement dans l’intérêt des actionnaires etil ne peut pas utiliser les actifs de la sepcav pour sesbesoins propres. Il doit exécuter ses obligations avec ladiligence d’un mandataire salarié, et répond, à l’égard dela sepcav, du préjudice résultant de l’inexécution ou de lamauvaise exécution de ses obligations.

Les fonctions du gestionnaire d’actif de la sepcav prennentfin:

a) en cas de démission ou de révocation par la sepcav; enattendant son remplacement qui doit avoir lieu dansles deux mois, le gestionnaire d’actif doit prendre tou-tes les mesures nécessaires à la bonne conservation desintérêts des actionnaires;

b) lorsque le gestionnaire d’actif a été déclaré en faillite,admis au bénéfice du concordat, du sursis de paiement,de la gestion contrôlée ou d’une mesure analogue oumis en liquidation;

c) lorsque son agrément est retiré;

d) dans tous les autres cas prévus par les statuts.

2. Les associations d’épargne professionnelle

a. Définition: L’assep au sens de la Loi est toute IRP:

a) qui a adopté la forme juridique d’une associationd’épargne-pension; et

b) qui a pour objet social la collecte d’avoirs et leur pla-cement dans le but de répartir les risques d’investisse-ment et d’optimaliser les résultats de la gestion de sesactifs en conférant à ses affiliés et bénéficiaires le béné-fice d’un capital ou d’une rente temporaire ou viagère,attribué par référence à la retraite ou à la perspectived’atteindre la retraite et, le cas échéant, de prestationsaccessoires, sous la forme de versements en cas de dé-cès, d’invalidité ou de cessation d’activité, ou sous laforme d’aides ou de services en cas de maladie, d’indi-gence ou de décès; et

c) dont le cercle des affiliés et bénéficiaires de prestationsest défini par les statuts; et

d) dont les statuts stipulent qu’elle doit établir à tout mo-ment, pour l’éventail complet de ses régimes de retrai-te, un montant adéquat de provisions techniques

correspondant aux engagements financiers qui résul-tent de son portefeuille de contrats de retraite exis-tants.

L’assep peut agir comme mandataire ou intermédiaire envue de la transformation d’une prestation de retraite sousforme d’un capital en rente viagère ainsi qu’en vue de lamise en place en faveur des affiliés et bénéficiaires de pres-tations accessoires à fournir par d’autres institutionsfinancières ou des entreprises d’assurance-vie. Les statutsdoivent prévoir expressément cette possibilité et le règle-ment de pension du régime de retraite doit en décrire lesmodalités.

b. Organisation: La structure et l’organisation de l’assepsont décrites dans la Loi. L’assep est formée par un actenotarié spécial. Elle existe et jouit de la personnalité juri-dique à compter de la passation de l’acte devant notaire.

Les provisions techniques de l’assep ne peuvent être infé-rieures à cinq millions d’euros. Ce minimum doit êtreatteint dans un délai de dix ans à partir de l’agrément del’assep. Un règlement grand-ducal peut fixer ce minimumà un chiffre plus élevé. La ou les entreprises d’affiliationpeuvent faire à l’assep un apport équivalant au maximumà cinq millions d’euros.

Une délibération de l’assemblée générale est nécessairepour les décisions relatives aux modifications des statuts,à la nomination et la révocation d’administrateurs, àl’approbation des comptes et à la dissolution de l’assep.L’assemblée générale ne peut valablement délibérer sur desmodifications aux statuts que si l’objet de celles-ci a étépréalablement approuvé par la CSSF et s’il est spéciale-ment indiqué dans la convocation. Toute modification desstatuts exige la majorité des deux tiers des voix des asso-ciés présents ou représentés.

L’assemblée générale doit être convoquée par le conseild’administration dans les cas prévus par les statuts oulorsqu’un cinquième des associés en fait la demande. Cettedemande, signée par les associés qui l’ont formulée, doitêtre accompagnée d’une proposition d’ordre du jour.

Tous les associés doivent être convoqués aux assembléesgénérales. Il sera loisible aux associés de se faire repré-senter à l’assemblée générale par un autre associé ou, si lesstatuts l’autorisent, par un tiers. Tous les associés ont undroit de vote égal à l’assemblée générale et, exceptés lescas prévus par la loi ou les statuts, les résolutions sontprises à la majorité des voix des associés présents ou repré-sentés. L’assemblée générale ne délibère valablement quesi les deux tiers des associés sont présents ou représentés.



Si cette condition n’est pas remplie, une nouvelle assem-blée peut être convoquée. La seconde assemblée délibèrevalablement, quel que soit le nombre d’associés présentsou représentés.

Les assep peuvent être constituées avec des compartimentsmultiples correspondant chacun à une partie distincte dupatrimoine de l’assep. Chaque compartiment est en prin-cipe une entité à part et fonctionne individuellement.Ainsi, les droits des affiliés et bénéficiaires et des créan-ciers relatifs à un compartiment sont en principe limitésaux actifs de ce compartiment. Chaque compartimentd’une assep peut être liquidé séparément sans qu’une telleliquidation ait pour effet d’entraîner la liquidation d’unautre compartiment.

Les statuts peuvent même prévoir la désignation d’asso-ciés par compartiment et la tenue d’assemblées des asso-ciés par compartiment. Dans ce cas, l’assemblée des asso-ciés d’un compartiment a les pouvoirs les plus étenduspour accomplir ou ratifier les actes qui intéressent lecompartiment concerné. Lorsque la délibération del’assemblée générale du fonds de pension réunissant lesassociés de tous les compartiments est de nature à modi-fier les droits respectifs des affiliés et bénéficiaires desdifférents compartiments, la délibération doit, pour êtrevalable, réunir dans chaque compartiment les conditionsde présence et de majorité requises.

c. Le dépositaire: La conservation des actifs d’une assepdoit être confiée à un ou plusieurs16 dépositaires17. LaCSSF doit donner son accord à la nomination ou à la révo-cation d’un dépositaire. Elle apprécie l’aptitude du dépo-sitaire à assumer sa tâche en fonction de sa taille, de sacapacité financière, de son organisation et plus générale-ment de la compatibilité de son activité avec l’objet socialde l’assep.

Le dépositaire doit, dans l’exercice de ses fonctions, agirexclusivement dans l’intérêt de l’assep, ainsi que des affi-liés et des bénéficiaires. Il a notamment l’obligation de:a) s’assurer que dans les opérations portant sur les actifs

de l’assep, la contrepartie lui est remise dans les délaisd’usage;

b) s’assurer que les produits de l’assep reçoivent l’affecta-tion conforme aux statuts, au règlement de pension età la note technique du régime de retraite;

c) contrôler que les instructions portant sur les valeursd’actif reçues par ou pour compte de l’assep sont con-formes à la loi, au règlement de pension et à la notetechnique du régime de retraite;

d) contrôler si le ou les cotisants procèdent ponctuelle-ment au versement des cotisations.

Le dépositaire est responsable, selon le droit luxembour-geois, à l’égard de l’assep, ainsi que des affiliés et des béné-ficiaires, de tout préjudice subi par eux et résultant del’inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de sesobligations. Sa responsabilité n’est pas affectée par le faitqu’il confie à un tiers tout ou partie des actifs pourlesquels il agit comme conservateur.

A l’égard des affiliés et des bénéficiaires, la responsabilitéest mise en cause par l’intermédiaire de l’assep. Si l’assepn’agit pas, nonobstant sommation écrite d’un affilié oud’un bénéficiaire, dans un délai de trois mois à partir decette sommation, cet affilié ou ce bénéficiaire peut mettreen cause directement la responsabilité du dépositaire.

Les fonctions du dépositaire de l’assep prennent fin:

a) en cas de démission ou de révocation par l’assep; enattendant son remplacement qui doit avoir lieu dansles deux mois, le dépositaire doit prendre toutes lesmesures nécessaires à la bonne conservation des inté-rêts des affiliés et des bénéficiaires;

b) lorsque le dépositaire a été déclaré en faillite, admis aubénéfice du concordat, du sursis de paiement, de lagestion contrôlée ou d’une mesure analogue ou mis enliquidation;

c) lorsque son agrément pour l’activité de conservationdes actifs est retiré;


d. Le gestionnaire d’actif: La gestion de l’actif de l’asseppeut être déléguée à un ou plusieurs gestionnairesd’actif18. Cette possibilité doit être prévue par les statuts.

16. Dans le cas d’une assep à compartiments multiples, les statuts peuvent prévoir la désignation d’un dépositaire par compartiment, à condition que les actifs d’uncompartiment répondent exclusivement des droits des affiliés et bénéficiaires relatifs à ce compartiment et des droits des créanciers dont la créance est née àl’occasion de la constitution, du fonctionnement ou de la liquidation de ce compartiment.

17. Le dépositaire doit être établi au Luxembourg ou dans un autre Etat-membre et avoir été dûment agréé pour l’activité de conservation des actifs, conformément àla directive 93/22/CEE ou à la directive 2000/12/CE, ou agréé en tant que dépositaire aux fins de la directive 85/611/CEE.

18. Les gestionnaires d’actifs peuvent être établis au Luxembourg ou dans un autre Etat-membre et dûment agréés pour la gestion de portefeuille d’investissement,conformément aux directives 85/611/CEE, 93/22/CEE, 2000/12/CE, 2002/83/CE et 2003/41/CE. Toutefois, la délégation peut être également accordée à desprofessionnels étrangers d’origine non communautaire à condition qu’ils soient soumis dans leur pays d’origine à une surveillance permanente exercée par uneautorité de contrôle prévue par la loi dans le but d’assurer la protection des investisseurs. Ces professionnels étrangers d’origine non communautaire doivent êtreagréés spécifiquement par la CSSF sur base de critères de compétence, d’honorabilité et de solidité financière.



Dans cette hypothèse, le gestionnaire d’actif est nommé etrévoqué par le conseil d’administration de l’assep, àcondition que la nomination ou la révocation ait étéapprouvée par la CSSF. Celle-ci apprécie l’aptitude dugestionnaire d’actif à assumer sa tâche en fonction de sataille, de sa capacité financière, de son organisation et plusgénéralement de la compatibilité de son activité avecl’objet social de l’assep.

Lorsque la délégation de la gestion de l’actif a été rendueobligatoire par les statuts, l’assep ne peut pas elle-même legérer.

Le gestionnaire d’actif doit, dans l’exercice de ses fonc-tions, agir exclusivement dans l’intérêt des affiliés et desbénéficiaires et il ne peut pas utiliser les actifs de l’asseppour ses besoins propres. Il doit exécuter ses obligationsavec la diligence d’un mandataire salarié; il répond, àl’égard du fonds, du préjudice résultant de l’inexécutionou de la mauvaise exécution de ses obligations.

Les fonctions du gestionnaire d’actif de l’assep prennentfin:

a) en cas de démission ou de révocation par l’assep; enattendant son remplacement qui doit avoir lieu dansles deux mois, le gestionnaire d’actif doit prendre tou-tes les mesures nécessaires à la bonne conservation desintérêts des affiliés et des bénéficiaires;

b) lorsque le gestionnaire d’actif a été déclaré en faillite,admis au bénéfice du concordat, du sursis de paiement,de la gestion contrôlée ou d’une mesure analogue oumis en liquidation;

c) lorsque son agrément est retiré;


e. Le gestionnaire de passif: Les statuts peuvent prévoirque l’assep délègue la gestion du passif à un ou plusieursgestionnaires de passif19. Si la délégation de la gestion dupassif à un gestionnaire de passif a été prévue dans lesstatuts, le gestionnaire de passif est nommé et révoqué parle conseil d’administration de l’assep. Dans cette hypo-thèse, l’assep ne peut pas elle-même gérer son passif.

La nomination ou la révocation d’un gestionnaire depassif est soumise à l’approbation de la CSSF. Celle-ciapprécie l’aptitude du gestionnaire à assumer sa tâche enfonction de sa taille, de sa capacité financière, de son orga-nisation et plus généralement de la compatibilité de sonactivité avec l’objet social de l’assep.

L’activité de gestion du passif comprend au minimum ladétermination des engagements et provisions techniquesde l’assep. Elle peut cependant également couvrir lesservices aux affiliés et bénéficiaires des fonds de pension.Pour les assep gérant des régimes de retraite profession-nelle dans le cadre desquels elles couvrent les risquesbiométriques et/ou garantissent soit le rendement desplacements soit un niveau donné de prestations, la gestiondu passif comprend également l’établissement du plan definancement, et le contrôle permanent de son adéquationet de sa mise en oeuvre correcte par l’assep.

Le gestionnaire de passif détermine le montant des presta-tions de retraite à verser aux affiliés et bénéficiaires ainsique le montant des droits des affiliés et bénéficiaires, quiseront communiqués à ceux-ci périodiquement selon lesmodalités prévues au règlement de pension.

Le gestionnaire de passif doit exécuter ses obligations avecla diligence d’un mandataire salarié et répond, à l’égarddu fonds, du préjudice résultant de l’inexécution ou de lamauvaise exécution de ses obligations. Il est tenu designaler rapidement à la CSSF tout fait ou décision dont ila pris connaissance dans l’exercice de sa mission auprèsd’un fonds de pension, lorsque ce fait ou cette décision estde nature à:

– constituer une violation grave des dispositions de laprésente Loi ou des dispositions réglementaires prisespour son exécution; ou

– porter atteinte à la continuité de l’exploitation dufonds de pension; ou

– entraîner le refus de la certification de l’adéquation desprovisions techniques constituées par l’assep.

La Loi renforce la mission du gestionnaire de passif etl’oblige à coopérer avec la CSSF. En effet, si le gestionnairede passif découvre que l’information fournie aux affiliés etbénéficiaires ou à la CSSF dans les rapports ou autresdocuments du fonds de pension ne décrit pas d’unemanière fidèle la situation financière et l’état du patri-moine du fonds de pension, il est obligé d’en informeraussitôt la CSSF. Il en va de même s’il obtient connais-sance que les actifs du fonds de pension ne sont pas oun’ont pas été investis selon les règles prévues ou que lecalcul des provisions techniques ou l’évaluation des enga-gements du fonds de pension ne correspondent pas auxrègles admises en matière actuarielle et retenues par lanote technique.

19. La gestion du passif ne peut être déléguée qu’à un ou plusieurs gestionnaires de passif agréés soit par la CSSF sur base de critères de compétence, d’honorabilité etde solidité financière dont les modalités sont précisées dans un règlement grand-ducal, soit par le Commissariat aux assurances en tant qu’entreprise d’assurancespour les opérations relevant des branches de l’assurance-vie telles que définies à l’annexe II de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances.



Les fonctions du gestionnaire de passif de l’assep prennentfin:a) en cas de démission ou de révocation par l’assep; en

attendant son remplacement qui doit avoir lieu dansles deux mois, le gestionnaire de passif doit prendretoutes les mesures nécessaires à la bonne conservationdes intérêts des affiliés et des bénéficiaires;

b) lorsque le gestionnaire de passif a été déclaré en faillite,admis au bénéfice du concordat, du sursis de paiement,de la gestion contrôlée ou d’une mesure analogue oumis en liquidation;

c) lorsque son agrément en tant que gestionnaire de pas-sif est retiré;


B. L’agrément et la surveillance des fonds de pension

1. L’agrément

a. Agrément obligatoire: Pour exercer leurs activités, lesfonds de pension doivent être agréés par la CSSF.

b. Documents soumis à approbation: Un fonds de pensionn’est agréé que si la CSSF a approuvé ses statuts, le règle-ment de pension et la note technique du ou des régimes deretraite gérés par le fonds de pension, le dépositaire ainsique les gestionnaires d’actif et/ou de passif.

Chaque fonds de pension doit soumettre à la CSSF, pourchaque régime de retraite, un programme d’activitécomprenant au moins la méthode de calcul des cotisationset la périodicité de leur paiement, ainsi qu’une estimationde l’évolution probable de l’actif net, respectivement desprovisions techniques sur cinq ans, compte tenu del’évolution probable du nombre d’affiliés et de bénéfi-ciaires et d’une hypothèse de rendement.

Les fonds de pension gérant des régimes de retraite profes-sionnelle dans le cadre desquels ils couvrent les risquesbiométriques et/ou garantissent soit le rendement desplacements soit un niveau donné de prestations, doiventen plus soumettre, pour chaque régime de retraite, un plande financement comprenant au moins la méthode et lesbases du calcul des provisions techniques, y compris unejustification du taux d’intérêt, des autres hypothèseséconomiques et actuarielles et des tables de mortalité rete-nues, ainsi qu’une description de la méthode actuarielleutilisée pour financer les prestations, accompagnée d’unexposé y relatif portant entre autres sur les conséquencesde l’utilisation de la méthode sur le financement.

c. Conditions relatives aux personnes physiques: L’agré-ment est subordonné à la condition que les membres des

organes d’administration, de gestion et de surveillancejustifient de leur honorabilité professionnelle. L’honorabi-lité s’apprécie sur base des antécédents judiciaires et detous les éléments susceptibles d’établir que les personnesvisées jouissent d’une bonne réputation et présententtoutes les garanties d’une activité irréprochable.

Le fonds de pension doit être effectivement géré par despersonnes honorables, qui doivent elles-mêmes posséderles qualifications et l’expérience professionnelles vouluesou employer des conseillers possédant ces qualifications etcette expérience professionnelles.

d. Politique de placement: Chaque fonds de pension doitélaborer, et revoir au moins tous les trois ans, une déclara-tion écrite sur les principes de sa politique de placement.Cette déclaration doit être révisée immédiatement aprèstout changement majeur de la politique de placement. Ellecontient au moins des éléments tels que les méthodesd’évaluation des risques d’investissement, les techniquesde gestion des risques mises en œuvre et la répartition stra-tégique des actifs eu égard à la nature et à la durée desengagements de retraite.

e. Administration du fonds: Chaque fonds de pension doitdisposer d’une bonne organisation administrative etcomptable et de procédures de contrôle interne adéquates.L’administration centrale du fonds de pension doit êtresituée au Luxembourg.

2. La surveillance

a. Compétence: La surveillance des fonds de pension estexercée par la CSSF. Celle-ci veille à l’application de la Loiet de ses réglementations d’application.

La CSSF est compétente pour recevoir les réclamations desaffiliés et des bénéficiaires des fonds de pension ainsi quele cas échéant celles des entreprises d’affiliation et pourintervenir auprès des fonds de pension, aux fins de réglerà l’amiable ces réclamations.

b. Secret professionnel: Toutes les personnes exerçant ouayant exercé une activité pour la CSSF, ainsi que les révi-seurs ou experts mandatés par la CSSF sont tenus ausecret professionnel. Ce secret implique que les informa-tions confidentielles qu’ils reçoivent à titre professionnelne peuvent être divulguées à quelque personne ou autoritéque ce soit, excepté sous une forme sommaire ou agrégéede façon à ce qu’aucun fonds de pension, aucun gestion-naire d’actif ou de passif ni aucun dépositaire ne puisseêtre identifié individuellement, sans préjudice des cas rele-vant du droit pénal.



Par exception à ce qui précède, la CSSF peut échanger desinformations avec des autorités compétentes étrangères.Cet échange d’informations est soumis à des conditions deconfidentialité, d’utilisation et de réciprocité énuméréesdans la Loi.

c. Droit à l’information de la CSSF: La CSSF doit êtreinformée par les fonds de pension de toutes les modifica-tions des statuts, du règlement de pension et de la notetechnique. Les rapports annuels doivent également êtrecommuniqués à la CSSF.

Par ailleurs, la CSSF peut contrôler les relations entre lefonds de pension et d’autres entreprises ou IRP, lorsque lefonds leur transfère des fonctions qui influent sur sa situa-tion financière ou revêtent une importance significativepour l’efficacité du contrôle.

Dans sa mission de surveillance, la CSSF a le droit dedemander communication d’informations telles que desrapports internes intermédiaires, des études sur l’adéqua-tion entre les actifs et les engagements ou encore des docu-ments attestant la cohérence avec les principes fondant lapolitique de placement.

d. Les pouvoirs d’intervention de la CSSF: La CSSF peutprendre toutes les mesures adéquates et nécessaires pourprévenir ou remédier à toute irrégularité qui porteraitatteinte aux intérêts des affiliés ou bénéficiaires.

Ces mesures peuvent aller jusqu’à interdire au fonds dedisposer de ses actifs, ou de limiter son droit de disposi-tion. La CSSF peut même transférer, en totalité ou enpartie, les pouvoirs conférés par la Loi aux dirigeants d’unfonds de pension à un représentant spécial qu’elle désigne,apte à exercer ces pouvoirs.

C. Le fonctionnement des fonds de pension

1. Le règlement de pension et la note technique

Chaque fonds de pension est obligé de se doter d’un règle-ment de pension. Tout régime de pension doit égalementfaire l’objet d’une description dans une note technique.Toute modification du règlement de pension et de la notetechnique, de nature à augmenter les obligations ou àréduire les droits des personnes ayant accepté ces docu-ments, est soumise à l’accord unanime de ces personnes.

a. Le règlement de pension: Le règlement de pension décritles caractéristiques du ou des régimes de retraite gérés parle fonds de pension. Pour chaque régime de retraite, lerèglement doit au moins contenir les indicationssuivantes:

a) le cercle des personnes susceptibles de devenir affiliéeset bénéficiaires;

b) la définition des cotisants et, le cas échéant, des insti-tutions financières assumant des engagements tels queles risques biométriques et/ou financiers, des garantiesde rendement ou des niveaux donnés de prestations;

c) toutes les obligations du ou des cotisants, y compris encas de sous-financement du régime de retraite, et, le caséchéant, les obligations des institutions financières as-sumant des engagements tels que les risques biométri-ques et/ou financiers, des garanties de rendement oudes niveaux donnés de prestations;

d) les obligations du fonds de pension en matière d’infor-mation des affiliés et bénéficiaires, ainsi que le caséchéant de leurs représentants;

e) le mode de calcul et la périodicité du calcul des droitsaccumulés de chaque affilié et bénéficiaire et les règlesrelatives à la communication d’informations sur cesdroits;

f) les droits des affiliés au moment de leur retraite, en casd’invalidité, en cas de cessation d’emploi et en cas d’in-solvabilité de l’entreprise cotisante ainsi que les droitsdes ayants droit en cas de décès d’un affilié;

g) les conditions d’affiliation et de sortie des affiliés et bé-néficiaires et, s’il y a lieu, la définition de la période decarence;

h) les conditions et modalités relatives au maintien, autransfert et au rachat des droits acquis des affiliés encas de cessation d’emploi et en cas de non-acceptationdu règlement de pension ou d’une clause ou modifica-tion apportée à celui-ci;

i) une information sur les risques financiers et techniqueset les autres risques liés au régime de retraite, ainsi quesur la nature et la répartition de ces risques, y comprisla déclaration des principes fondant la politique de pla-cement;

j) pour les régimes où le risque d’investissement est sup-porté par les affiliés, la définition de la politique d’in-vestissement, des buts spécifiques qu’elle se propose etdes critères dont elle s’inspire, ainsi que les rémunéra-tions et les dépenses que le gestionnaire d’actif est ha-bilité à prélever sur le fonds de pension, ainsi que lemode de calcul de ces rémunérations. Si le régime deretraite permet le choix entre plusieurs politiques d’in-vestissement, le règlement doit prévoir expressémentcette possibilité et décrire les politiques d’investisse-ment proposées ainsi que leurs profils de risque;

k) les modalités d’établissement et de modification du rè-glement de pension et de la note technique telles qu’el-les ont été arrêtées dans les statuts;



l) pour les assep, une description des principes régissantl’affectation d’un éventuel surplus subsistant lors de laliquidation du régime de retraite.

b. La note technique: La Loi énumère toutes les indica-tions que la note technique doit inclure. Ces informationsportent notamment sur le plan de financement, ainsi quele cas échéant, sur la désignation et la rémunération d’ungestionnaire d’actif ou de passif, les règles d’évaluation del’actif et du passif, ainsi que les mesures prises si le coti-sant n’est plus en mesure de remplir ses obligations.

Les fonds de pension gérant des régimes de retraite pourplusieurs entreprises d’affiliation, la note technique doitégalement indiquer d’une part, les conditions et modalitésde sortie d’une ou de plusieurs entreprises d’affiliation, et,d’autre part, les règles de répartition des actifs en cas deleur départ ou insolvabilité.

2. Les provisions techniques et leur financement

a. Les provisions techniques: Les fonds de pension doiventétablir à tout moment un montant adéquat de passifscorrespondant aux engagements financiers qui résultentde leur portefeuille de contrats de retraite existants.

S’ils gèrent des régimes de retraite professionnelle etcouvrent les risques biométriques et/ou garantissent lerendement des placements ou un niveau donné de presta-tions, les fonds de pension doivent constituer des provi-sions techniques suffisantes pour l’éventail complet de cesrégimes.

Le calcul des provisions techniques doit avoir lieu chaqueannée, à moins que la CSSF n’autorise qu’il soit effectuétous les trois ans.

Les méthodes et bases du calcul des provisions techniquessont soumises à l’approbation de la CSSF et doiventrespecter les principes suivants20:– le montant minimum des provisions techniques doit

être calculé au moyen d’une évaluation actuarielle suf-fisamment prudente, tenant compte de tous les engage-ments contractés en matière de prestations et decotisations au titre des régimes de retraite gérés par lefonds de pension. Il doit être suffisant à la fois pourque les retraites et les prestations en cours de servicecontinuent d’être versées à leurs bénéficiaires et pourrefléter les engagements qui découlent des droits à laretraite accumulés par les affiliés. Les hypothèses éco-

nomiques et actuarielles retenues pour l’évaluation desengagements sont également choisies avec prudence,en tenant compte, le cas échéant, d’une marge adéqua-te pour variations défavorables;

– les taux d’intérêt utilisés doivent également être choisisavec prudence. Ces taux sont déterminés en tenantcompte d’une part du rendement des actifs correspon-dants détenus par le fonds de pension ainsi que du ren-dement des investissements futurs et/ou, d’autre part,des rendements des obligations d’Etat ou de haute qua-lité;

– les tables biométriques utilisées pour le calcul des pro-visions techniques se fondent sur des principes de pru-dence, tenant compte des principales caractéristiquesdu groupe d’affiliés et des régimes de retraite, notam-ment de l’évolution attendue des risques concernés;

– la méthode et les bases du calcul des provisions techni-ques restent, en général, constantes d’un exercice àl’autre. Une modification peut cependant être justifiéepar un changement des données juridiques, démogra-phiques ou économiques sur lesquelles se fondent leshypothèses.

b. Le financement des provisions techniques21: Chaquefonds de pension doit disposer à tout moment, pour latotalité des régimes de retraite qu’il gère, d’actifs suffisantset appropriés pour couvrir les provisions techniques. Dansce contexte, la CSSF a la possibilité d’exiger un cantonne-ment des actifs et des engagements d’un ou de plusieursrégimes de retraite.

Par exception à ce qui précède, un fonds de pension peutne pas disposer d’actifs suffisants pour couvrir les provi-sions techniques. En cas d’insuffisance temporaire, laCSSF impose au fonds d’adopter un plan de redressement.Ce plan est soumis à certaines conditions et doit êtreconcret et réalisable pour garantir la couverture des provi-sions techniques.

c. Les actifs de couverture supplémentaires22: Danscertains cas, les fonds de pension sont obligés de disposerd’actifs de couverture supplémentaires. Tel est notammentle cas des assep qui gèrent des régimes de retraite pourlesquels elles souscrivent elles-mêmes l’engagement decouvrir les risques biométriques ou garantissent un rende-ment donné des placements ou un niveau donné de pres-tations.

20. Art. 72 (6) de la Loi.21. Art. 73 de la Loi.22. Art. 74 à 77 de la Loi.



3. Les règles de placement

Les placements effectués par les fonds de pension doiventrespecter le principe de prudence (“prudent person rule”).La Loi consacre une approche qualitative des règlesd’investissement et prévoit que la gestion des actifs doitrépondre à des principes de sécurité, qualité, liquidité,rendement et diversification23.

Les placements doivent être effectués conformément auxrègles suivantes:a) les actifs doivent être placés au mieux des intérêts des

affiliés et des bénéficiaires. En cas de conflit d’intérêtpotentiel, le fonds de pension ou le gestionnaire d’actifqui gère son portefeuille veille à ce que l’investissementsoit effectué dans le seul intérêt des affiliés et des béné-ficiaires;

b) les actifs doivent être placés de façon à assurer la sécu-rité, la qualité, la liquidité et la rentabilité du porte-feuille dans son ensemble. Les actifs représentatifs desprovisions techniques doivent également être placés se-lon des modalités adaptées à la nature et à la durée desprestations de retraite futures prévues;

c) les actifs doivent principalement être placés sur desmarchés réglementés. Les placements en actifs qui nesont pas négociables sur un marché financier régle-menté doivent en tout état de cause rester à un niveauprudent;

d) les placements en instruments dérivés sont possiblesdans la mesure où ils contribuent à une réduction durisque d’investissement ou facilitent une gestion effica-ce du portefeuille. Ils doivent être évalués avec pruden-ce, en tenant compte de l’actif sous-jacent, et inclusdans l’évaluation des actifs du fonds de pension. Lefonds de pension doit par ailleurs éviter une expositionexcessive aux risques liés à une seule contrepartie et àd’autres opérations dérivées;

e) les actifs doivent être correctement diversifiés afind’éviter une dépendance excessive à l’égard d’un actif,d’un émetteur ou d’un groupe d’entreprises particulierainsi que des concentrations de risques dans l’ensembledu portefeuille24. Les placements en actifs émanant dumême émetteur ou des émetteurs d’un même groupe nedoivent pas exposer le fonds de pension à une concen-tration excessive des risques. La politique de place-ment est toujours soumise au principe de la répartitiondes risques, mais pourra prévoir l’investissement de

l’intégralité des avoirs dans un ou plusieurs véhiculesd’accumulation d’actifs à condition de respecter la po-litique de placement prévue par le règlement de pen-sion du régime de retraite;

f) les placements en instruments émis par l’entreprised’affiliation ne doivent pas dépasser 5% de l’ensembledu portefeuille et, lorsque l’entreprise d’affiliation ap-partient à un groupe, les placements en instrumentsémis par les entreprises appartenant au même groupeque l’entreprise d’affiliation ne doivent pas dépasser10% du portefeuille25.

Lorsque le fonds de pension opère pour le compte deplusieurs entreprises d’affiliation, les placements eninstruments émis par ces entreprises sont effectués avecprudence, compte tenu de la nécessité d’une diversifica-tion adéquate.

4. L’information des affiliés et des bénéficiaires

La Loi impose aux fonds de pension de fournir aux affiliéset bénéficiaires concernés un certain nombre d’informa-tions. A ces informations s’ajoutent celles qui sont prévuespar le règlement de pension du régime de retraite.

Aux termes de l’article 87 (4) de la Loi, les affiliés, bénéfi-ciaires et entreprises d’affiliations peuvent avoir commu-nication des comptes et rapports annuels du fonds depension. Ces comptes doivent être contrôlés par un révi-seur d’entreprises agréé26.

S’il le demande, chaque affilié reçoit en outre des informa-tions détaillées et substantielles sur:

a) le niveau que les prestations de retraite doivent attein-dre, le cas échéant;

b) le niveau des prestations en cas de cessation d’emploi;

c) lorsque l’affilié supporte le risque de placement, l’éven-tail des options éventuelles de placement et le porte-feuille de placements existant, avec une description desrisques et des coûts relatifs à ces placements;

d) les modalités du transfert des droits à la retraite à uneautre IRP en cas de résiliation du contrat de travail.

Par ailleurs, les affiliés reçoivent chaque année des infor-mations succinctes sur la situation du fonds de pension etle niveau actuel de financement de leurs droits individuelsaccumulés.

23. Circulaire CSSF 05/201 du 29 juillet 2005 concernant l’entrée en vigueur de la loi du 13 juillet 2005 relative aux institutions de retraite professionnelle sous formede société d’épargne-pension à capital variable (sepcav) et d’association d’épargne-pension (assep).

24. Cette exigence ne s’applique pas aux placements en obligations d’Etat.25. Cette exigence ne s’applique pas aux placements en obligations d’Etat.26. Art. 90 de la Loi décrit plus amplement la mission du réviseur d’entreprises et son obligation d’information envers la CSSF.



Lors du départ à la retraite ou lorsque d’autres prestationsdeviennent exigibles, chaque bénéficiaire reçoit des infor-mations adéquates sur les prestations qui lui sont dues etsur les options de paiement correspondantes.

5. La dissolution des fonds de pension

a. Liquidation judiciaire: La CSSF ou le ministère publicpeuvent demander la dissolution et la liquidation d’unfonds de pension qui ne dispose plus d’un agrément ou quiest hors d’état de remplir les engagements qu’il a assumés,qui affecte son patrimoine à des objets autres que celui envue duquel il a été constitué, ou qui contrevient gravementsoit à ses statuts, soit à la Loi, soit à l’ordre public27.

Le tribunal d’arrondissement siégeant en matièrecommerciale est compétent pour connaître de cettedemande.

b. Missions et responsabilité du ou des liquidateur(s) judi-ciaire(s): Si la liquidation est ordonnée28, le tribunalnomme un juge-commissaire ainsi qu’un ou plusieursliquidateurs, et arrête le mode de liquidation29.

A partir du jugement, toutes actions mobilières ou immo-bilières, toutes voies d’exécution sur les meubles ou lesimmeubles, ne peuvent être suivies, intentées ou exercéesque contre le ou les liquidateurs. Le ou les liquidateurspeuvent seuls intenter et soutenir toutes actions pour lefonds de pension, recevoir tous paiements, donner main-levée avec ou sans quittance, réaliser toutes les valeurs dufonds de pension et en faire le remploi, créer ou endossertous effets de commerce, transiger ou compromettre surtoutes contestations. Le ou les liquidateurs peuventaliéner les immeubles du fonds de pension par adjudica-tion publique.

Le ou les liquidateurs sont responsables envers les tiers,envers les affiliés et bénéficiaires et envers le fonds depension de l’exécution de leur mandat et des fautescommises dans leur gestion.

c. Règlement des créanciers: Aux termes de l’article 92 (1)de la Loi, les créanciers du fonds de pension en liquidationsont payés dans l’ordre suivant30:1° les créanciers autres que les affiliés et les bénéficiaires;

2° les affiliés et les bénéficiaires;3° la ou les entreprises d’affiliation.

Les sommes ou valeurs revenant aux affiliés et bénéfi-ciaires et aux autres créanciers qui ne se sont pas présentéslors de la clôture des opérations de liquidation sont dépo-sées à la caisse des consignations au profit de qui il appar-tiendra.

d. Fin de la liquidation judiciaire: Lorsque la liquidationest terminée, le ou les liquidateurs font rapport au tribunalsur l’emploi des valeurs du fonds de pension et soumettentles comptes et pièces à l’appui. Le tribunal nomme descommissaires pour examiner les documents. Le tribunalstatue, après le rapport des commissaires, sur la gestion duou des liquidateurs et sur la clôture de la liquidation.

La clôture de la liquidation est publiée sous les mêmesformes que l’ouverture. Cette publication comprend enoutre:a) l’indication de l’endroit désigné par le tribunal où les

livres et documents du fonds de pension doivent êtredéposés pendant cinq ans au moins;

b) l’indication des mesures prises en vue de la consigna-tion des sommes et valeurs revenant aux affiliés et bé-néficiaires et aux autres créanciers dont la remisen’aurait pu leur être faite.

Les actions contre le liquidateur judiciaire se prescriventpar cinq ans à partir de la publication de la clôture desopérations de liquidation.

e. Liquidation volontaire: L’assemblée générale d’unfonds de pension ne peut décider la dissolution du fondsde pension et sa liquidation que si les deux tiers de sesassociés sont présents ou représentés. Si cette conditionn’est pas remplie, une nouvelle assemblée peut être convo-quée. La seconde assemblée délibère valablement, quelque soit le nombre des associés présents ou représentés. Ladissolution n’est admise que si elle est votée à la majoritédes trois quarts des associés présents ou représentés.

Le fonds de pension ne peut se mettre en liquidationvolontaire qu’après en avoir averti la CSSF au moins unmois avant la convocation de l’assemblée générale extra-ordinaire. Les liquidateurs nommés par le fonds de

27. Si la demande de dissolution est rejetée, le tribunal peut néanmoins prononcer l’annulation de l’acte incriminé.28. Les décisions judiciaires prononçant la dissolution et ordonnant la liquidation d’un fonds de pension sont publiées, en totalité ou par extrait, aux frais du fonds

de pension et à la diligence des liquidateurs, au Mémorial C, Recueil des Sociétés et Associations, et dans au moins trois journaux, luxembourgeois ou étrangers,à diffusion adéquate, désignés par le tribunal.

29. Le tribunal peut rendre applicables, dans la mesure qu’il détermine, les règles régissant la liquidation de la faillite. Le mode de liquidation peut être modifié pardécision ultérieure, soit d’office, soit sur requête du ou des liquidateurs.

30. A noter que les honoraires des commissaires de surveillance et du ou des liquidateurs ainsi que tous autres frais occasionnés en application du présent chapitre sontà charge du fonds de pension. Les honoraires et frais sont considérés comme frais d’administration.



pension doivent être agréés par la CSSF qui conserve sesdroits de contrôle jusqu’à la clôture de la liquidation.

f. Effets de la liquidation: La dissolution du fonds depension et sa liquidation libèrent le ou les cotisants deleurs obligations futures envers le fonds de pension. Lesdroits acquis de chaque affilié et de chaque bénéficiairedoivent être arrêtés à la date de la dissolution du fonds depension et de sa liquidation et deviennent exigibles encapital, à moins que les statuts prévoient une autre affec-tation.

D. Activités transfrontalières et coopération internationale

Conformément à la directive qu’elle transpose, la Loipermet aux IRP de fournir librement leurs services à desentreprises étrangères. Un fonds de pension agréé quisouhaite prester des services sur le territoire d’autresEtats-membres doit notifier son intention à la CSSF.

La CSSF doit être informée du ou des Etat(s)-membre(s)d’accueil, du nom de la ou des entreprises d’affiliation,ainsi que des principales caractéristiques du régime deretraite à gérer pour la ou les entreprises d’affiliation.

Lorsque la CSSF reçoit une telle notification, elle transmetles informations reçues de la partie du fonds de pensionaux autorités d’accueil, à moins qu’elle n’ait des raisons depenser que les structures administratives ou la situationfinancière du fonds de pension, ou encore l’honorabilité etla compétence ou l’expérience professionnelles de ses diri-geants ne sont pas compatibles avec les opérations propo-sées dans l’Etat-membre d’accueil. Cette notification doitêtre effectuée dans les trois mois qui suivent la réceptiondes informations.

Avant qu’un fonds de pension ne commence à gérer unrégime de retraite pour une entreprise d’affiliation dans un

autre Etat-membre, les autorités d’accueil disposent dedeux mois, à compter de la réception des informations,pour indiquer, le cas échéant, à la CSSF les dispositions deson droit social et de son droit du travail relatives auxretraites professionnelles qui régiront la gestion du régimede retraite pour le compte d’une entreprise d’affiliation del’Etat-membre d’accueil ainsi que toute dispositionsupplémentaire sur les règles de placement exigée parl’autorité d’accueil31.

Les fonds de pension opérant pour le compte d’une entre-prise d’affiliation établie dans un autre Etat-membreseront notamment soumis également, à l’égard des affiliéscorrespondants, aux exigences d’information que lesautorités compétentes des Etats-membres d’accueil impo-sent aux IRP établies sur leur territoire.

IV. La loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière32

Par cette loi (ci-après “la Loi”), le Luxembourg a trans-posé la directive 2002/47/C sur les contrats de garantiefinancière (ci-après “la Directive”), en se fixant troisobjectifs essentiels33:

a) regrouper tous les contrats de garantie financière en unseul texte afin d’uniformiser la terminologie et d’amé-liorer ainsi la lisibilité des dispositions légales régissantles garanties financières;

b) maintenir l’acquis législatif luxembourgeois dépassantle minimum requis par la Directive;

c) créer un level playing field pour les différents types decontrats de garantie financière: “L’objectif est qu’untype de garantie soit utilisé en raison de sa nature et deses caractéristiques particulières et non pas en raisondu fait qu’il offre une plus grande sécurité juridique(…) et d’éliminer certaines ‘inégalités’ entre garantiesliées au seul fait que les différents types de garantiesont été introduites à des époques différentes”34.

31. En cas d’activité transfrontalière, la partie des actifs du fonds de pension qui correspond aux activités exercées dans l’Etat-membre concerné peut être soumise àdes règles de placement plus strictes, à condition que les mêmes dispositions ou des dispositions plus strictes s’appliquent aussi aux IRP établies dans cet Etat-membre.

32. Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière portant:– transposition de la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière;– modification du Code de commerce;– modification de la loi du 1er août 2001 concernant la circulation de titres et d’autres instruments fongibles;– modification de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier;– modification du règlement grand-ducal du 18 décembre 1981 concernant les dépôts fongibles de métaux précieux et modifiant l’art. 1er du règlement grand-ducaldu 17 février 1971 concernant la circulation de valeurs mobilières;– abrogation de la loi du 21 décembre 1994 relative aux opérations de mise en pension;– abrogation de la loi du 1er août 2001 relative au transfert de propriété à titre de garantie.Mémorial A, n° 128, p. 2212.

33. Projet de loi n° 5251 sur les contrats de garantie financière, Arrêté grand-ducal de dépôt, Exposé des motifs, p. 3.34. Projet de loi n° 5251 sur les contrats de garantie financière, Arrêté grand-ducal de dépôt, Exposé des motifs, p. 3.



A. Les caractéristiques communes des garanties financières

1. Les garanties financières soumises par la Loi

La Loi régit tous les contrats de garantie financière, telsque les contrats de gage, de transfert de propriété à titrede garantie, de mise en pension ou de fiducie-sûreté.

Elle s’applique à tous les contrats de garantie financière,même ceux conclus avant son entrée en vigueur35.

Suivant la nature des garanties financières, elles peuventêtre constituées sur des créances ou sur des instrumentsfinanciers. La notion d’instruments financiers estentendue dans l’acception la plus large du terme, et inclutnotamment:a) toutes les valeurs mobilières et autres titres, y compris

notamment les actions et les autres titres assimilables àdes actions, les parts de sociétés et d’organismes deplacement collectif, les obligations et les autres titresde créance, les certificats de dépôt, bons de caisse et leseffets de commerce;

b) les titres conférant le droit d’acquérir des actions, obli-gations ou autres titres par voie de souscription,d’achat ou d’échange;

c) les instruments financiers à terme et les titres donnantlieu à un règlement en espèces (à l’exclusion des instru-ments de paiement), y compris les instruments du mar-ché monétaire;

d) tous autres titres représentatifs de droits de propriété,de créances ou de valeurs mobilières;

e) tous les instruments relatifs à des sous-jacents finan-ciers, à des indices, à des matières premières, à des ma-tières précieuses, à des denrées, métaux oumarchandises, à d’autres biens ou risques;

f) les créances relatives aux différents éléments énuméréssub a) à e) ou les droits sur ou relatifs à ces différentséléments, que ces instruments financiers soient maté-rialisés ou dématérialisés, transmissibles par inscrip-tion en compte ou tradition, au porteur ou nominatifs,endossables ou non-endossables et quel que soit ledroit qui leur est applicable.

2. Le régime probatoire

a. Actes de commerce: La Loi qualifie les contrats degarantie financière d’actes de commerce, même s’ils sontconclus par un non-commerçant. Il en résulte qu’ils se

prouvent à l’égard des tiers comme à l’égard des partiescontractantes au moyen d’un écrit ou de tout autre moyende preuve équivalent36.

b. Preuve de la constitution: Aux termes de l’article 2 (2)de la Loi, la constitution de la garantie doit pouvoir êtreattestée par écrit. Cet écrit “qui peut être sous forme élec-tronique ou tout autre support durable, attestant la cons-titution en garantie doit permettre l’identification desactifs faisant l’objet de cette constitution”37.

Si la garantie porte sur des instruments financiers trans-missibles par inscription en compte ou des créances desommes d’argent, la constitution de la garantie peut seprouver par le fait que ces instruments ou créances ont étéportés au crédit d’un compte particulier ou constituent uncrédit sur ce compte.

3. Situation des security trustees

Afin de tenir compte de la pratique des financementssyndiqués, dans lesquels un tiers est désigné comme béné-ficiaire d’une garantie détenue pour plusieurs créanciers,le security trustee, la Loi prévoit qu’il est possible deprévoir un changement des bénéficiaires, dès la constitu-tion de la garantie.

Ainsi, une garantie financière peut être constituée enfaveur d’une personne agissant pour le compte des bénéfi-ciaires, d’un fiduciaire ou d’un trustee pour garantir lescréances de tiers bénéficiaires présents ou futurs. Il fautcependant que les tiers bénéficiaires soient déterminés oudéterminables.

Dans ces cas, les securtity trustees ont les mêmes droitsque les bénéficiaires directs des garanties financières régispar la Loi.

B. Le gage sur créances et instruments financiers

1. La composition de l’assiette du gage

a. Les avoirs mis en gage: La Loi s’applique aux gages surdes avoirs, c’est-à-dire aux gages portant sur des créanceset/ou des instruments financiers. Il peut s’agir d’avoirsactuels ou futurs appartenant ou venant à appartenir auconstituant du gage. Il n’est pas nécessaire de les spécifierau moment de la constitution du gage.

35. Art. 27 de la Loi.36. Acte public, acte sous signature privée, bordereau ou arrêté d’un agent de change ou courtier dûment signé par les parties, facture acceptée, correspondance, livres

des parties, preuve testimoniale.37. Art. 2 (2) de la Loi.



b. La propriété des avoirs gagés: Le constituant estprésumé propriétaire des instruments financiers nantis. Cen’est que si le créancier-gagiste a été averti, au préalable etpar écrit, de l’absence de droit de propriété du constituantque la validité du gage peut être affectée.

Cependant, si le constituant a informé le bénéficiaire dugage qu’il n’est pas le propriétaire des instruments finan-ciers mis en gage, mais qu’il a obtenu l’accord du proprié-taire de ces instruments pour procéder à la mise en gage,le gage est néanmoins valablement constitué. Cette dispo-sition vise notamment le prêt de titres pratiqué par lesbanques dépositaires dans les systèmes de règlement surtitres ou systèmes de clearing, en leur nom mais pour lecompte de leurs clients. En garantie du prêt, les banquesdépositaires nantissent les titres de leurs clients, avecl’accord de ceux-ci. Le système de clearing doit alorspouvoir se fier à l’affirmation des banques dépositairesqu’elles ont obtenu l’accord des clients pour procéder à lamise en gage.

2. La dépossession du constituant du gage et l’opposabilité aux tiers

Le privilège découlant du gage sur des avoirs au sens de laLoi subsiste aussi longtemps que ces avoirs sont mis,restent ou sont réputés être en possession du créanciergagiste ou d’un tiers désigné par les parties. Suivant lanature des avoirs nantis, la dépossession du constituant etl’opposabilité du gage aux tiers peuvent se faire de diffé-rentes façons:

a. Instruments financiers transmissibles par inscription encompte: La dépossession se réalise valablement parl’inscription à un compte ouvert auprès d’un dépositaireau nom du constituant du gage, du créancier gagiste oud’une personne à convenir agissant soit comme créanciergagiste, soit comme tiers détenteur. Il n’est pas nécessaireque le numéro des instruments financiers soit spécifié. Ilsuffit que les instruments nantis soient désignés commegagés dans les livres du dépositaire individuellement oucollectivement par référence au compte pertinent danslequel ils sont inscrits, ou que leur mise en gage soit noti-fiée au dépositaire.

b. Instruments financiers au porteur: Le constituant dugage est valablement dépossédé d’instruments financiersau porteur dont la cession s’opère par la seule tradition,

par leur remise à titre de gage entre les mains du créanciergagiste ou d’un tiers convenu entre les parties.

c. Instruments financiers nominatifs: En matière d’instru-ments financiers nominatifs dont la transmission s’opèrepar un transfert sur les registres de l’émetteur, la déposses-sion peut être établie par l’inscription du gage en margesur ces registres.

d. Instruments financiers à ordre: La dépossession peutêtre établie par un endossement régulier indiquant que lesinstruments financiers ont été nantis.

e. Créances: Lorsque le gage porte sur des créances, leconstituant est dépossédé lorsque la constitution est noti-fiée au débiteur des créances mises en gage, ou lorsque ledébiteur accepte le gage.

f. Autres instruments financiers: Si le gage porte surd’autres instruments financiers que ceux énumérés ci-avant, la dépossession s’opère par la notification du gageà l’émetteur des instruments financiers nantis, respective-ment l’acceptation du gage par l’émetteur. Si ces instru-ments financiers sont tenus par un tiers-détenteur, le cons-tituant est dépossédé si le gage est notifié à ce tiers, ou s’ill’a accepté.

Notification et acceptation d’un gage sur créances ou surinstruments financiers, peuvent prendre la forme d’unacte authentique ou d’un acte sous seing privé. La date decet acte peut être rapportée par tous les moyens.

3. L’aménagement contractuel des droits du créancier gagiste

a. Droit d’utilisation: Les parties peuvent convenir que lecréancier gagiste a un droit d’utilisation sur les instru-ments financiers et sur les créances de sommes d’argentnantis en sa faveur.

Si un droit d’utilisation est conféré au créancier gagiste, cedernier a:

i) l’obligation de transférer, au plus tard à la date prévuepour l’exécution des obligations financières couvertes,une garantie équivalente38 pour remplacer les instru-ments financiers et les créances de sommes d’argentconstitués en gage à l’origine; ou

ii) si les parties sont ainsi convenues, le droit de réaliserles instruments financiers et les créances de sommes

38. Art. 10 (3): La garantie équivalente remplaçant les avoirs nantis est soumise au même contrat de gage que celui auquel étaient soumis les instruments financiers etles créances de sommes d’argent remis originairement nantis et est considérée comme ayant été remise au moment de la constitution de la garantie initiale en vertudu contrat de gage.



d’argent nantis par voie de compensation ou les affec-ter en décharge des obligations financières couvertes.Si un fait entraînant l’exécution de la garantie se pro-duit alors que l’obligation sub (i) est encore inexécu-tée, ladite obligation peut faire l’objet d’unecompensation avec déchéance du terme.

Les instruments financiers et les créances de sommesd’argent nantis sont réputés rester en possession du créan-cier gagiste nonobstant l’exercice par ce dernier de sondroit d’utilisation.

Si le gage est constitué sur des instruments financierstransmissibles par inscription en compte et si le créanciergagiste exerce son droit d’utilisation sur ces instrumentsfinanciers nantis en sa faveur par voie de mise en gage, detransfert de propriété à titre de garantie ou de mise enpension, la dépossession en faveur du nouveau créanciergagiste ou le transfert de propriété en faveur du cession-naire peuvent être réalisés par la désignation dans lecompte du constituant du gage originaire dans les livresdu dépositaire.

b. Droit de vote: L’attribution de l’exercice du droit devote attaché aux instruments financiers nantis est régiepar la convention des parties.

A défaut de convention contraire, le droit de vote demeureacquis au constituant du gage, sauf si un droit d’utilisationa été conféré au créancier gagiste auquel cas le droit devote est acquis à ce dernier.

c. Droit de percevoir les capitaux et intérêts: Aux termesde l’article 8 de la Loi, sauf convention contraire, le créan-cier gagiste perçoit aux échéances les capitaux et, s’il y alieu, les fruits et les produits des avoirs donnés en gage, etsoit les impute sur sa créance soit les conserve commeavoirs nantis en sa faveur.

En présence de créanciers gagistes multiples (voir ci-après), ce droit est accordé au créancier gagiste de premierrang, sauf convention contraire.

4. La réalisation du gage sur créances et instruments financiers

a. Régime général: En cas de survenance d’un fait entraî-nant l’exécution de la garantie, le créancier gagiste peut,

sauf convention contraire, sans mise en demeure préa-lable, procéder à la réalisation du gage comme suit:

a) s’approprier les avoirs au prix déterminé suivant lemode d’évaluation convenu entre parties; soit

b) céder ou faire céder les avoirs nantis par vente de gré àgré à des conditions commerciales normales, par unevente en bourse ou par vente publique39; soit

c) faire ordonner en justice que les avoirs nantis lui de-meureront en paiement jusqu’à due concurrence,d’après une estimation faite par expert; soit

d) procéder à une compensation (voir les développementsci-après); soit

e) s’agissant d’instruments financiers, s’approprier cesinstruments financiers au prix en cours, s’ils sont ad-mis à la cote officielle d’une bourse située à Luxem-bourg ou à l’étranger ou négociés sur un marchéréglementé en fonctionnement régulier, reconnu etouvert au public ou au prix de la dernière valeur netted’inventaire publiée, s’il s’agit de parts ou d’actionsd’un organisme de placement collectif calculant et pu-bliant régulièrement une valeur nette d’inventaire.

Si le gage est constitué par des instruments financierstenus auprès d’un tiers convenu, ce tiers remettra cesinstruments financiers au créancier gagiste sur simpledéclaration de la survenance d’un fait entraînant l’exécu-tion de la garantie et sans avoir à solliciter l’accord duconstituant du gage ou à l’informer préalablement.

Si le gage est constitué par une créance de somme d’argentdue par un tiers, le créancier gagiste peut, dans les mêmesconditions, exiger de ce tiers le paiement entre ses mains àdue concurrence de sa créance, le tout sans préjudice del’article 1295 du Code civil40.

Le droit accordé par le créancier gagiste au constituant dugage de disposer des avoirs nantis n’affecte pas la dépos-session des avoirs nantis dont le constituant du gage nedispose pas.

b. Réalisation du gage sur les parts sociales d’une SARL:En raison du recours croissant aux sociétés à responsabi-lité limitée comme forme de société commerciale dans lesfinancements internationaux, le législateur a profité de laréforme du gage sur instruments financiers, pour allégerles formalités d’exécution d’un gage sur les parts socialesde ce type de société.

39. Art. 11 (2) de la Loi: Si les parties sont convenues d’une vente publique, celle-ci sera, sauf convention contraire, effectuée à et par la Bourse de Luxembourg à ladate et à l’heure publiées par cette dernière.

40. Art. 1295 Code civil: En cas de cession de créance, le débiteur peut invoquer à l’égard du cessionnaire la compensation de la créance cédée avec une créance dontil dispose contre le cédant, si cette dernière créance est née avant le moment où la cession lui devient opposable et qu’elle devient exigible avant la créance cédéeou simultanément.



Ainsi, aux termes de l’article 12 de la Loi, nonobstant lesdispositions de l’article 189 de la loi du 10 août 1915 surles sociétés commerciales, l’agrément de l’assemblée géné-rale des associés n’est pas requis en cas de réalisationtotale ou partielle d’un gage portant sur toutes les partsd’une société à responsabilité limitée et accordé, lors de laconstitution, à une personne ou à plusieurs personnesdans le cadre d’une même opération.

Dans les autres cas, l’agrément peut être donné dans lesconditions de l’article 189 de la loi du 10 août 191541 surles sociétés commerciales à tout moment avant la réalisa-tion en faveur soit d’une ou plusieurs personnes ougroupes de personnes identifiées, soit de personnes nonidentifiées. Un tel agrément est irrévocable.

Au cas où dans le cadre de la réalisation, les parts sontcédées à une personne agréée non identifiée et que la réali-sation du gage n’est pas faite par vente publique annoncéepréalablement par écrit à la société, les associés, à l’exclu-sion du cédant et du cessionnaire des parts socialesnanties, pourront, dans le mois suivant la notification dela cession à la société, soit racheter eux-mêmes les partssociales nanties au prix de réalisation, soit faire racheterces parts par la société au prix de réalisation.

5. Les gages multiples

a. Gages multiples: La création de gages multiples dans lesfinancements mezzanine et la titrisation a conduit le légis-lateur à tenir compte dans la réforme des garanties finan-cières de la situation dans laquelle des gages de rang diffé-rents sont constitués sur les mêmes avoirs.

Sauf si le premier créancier gagiste dispose d’un droitd’utilisation sur les avoirs nantis, le constituant peutdonner en gage des avoirs nantis en faveur d’un premiercréancier gagiste42. Aucun droit d’utilisation ne peut êtreaccordé à un créancier gagiste autre que le créanciergagiste premier en rang sans l’accord de tous les créanciersgagistes de rang supérieur43.

b. Dépossession: Si un avoir gagé est constitué en gage enfaveur d’un autre créancier, la mise en possession de cecréancier gagiste peut se faire de différentes façons:

– Instruments financiers transmissibles par inscriptionen compte: Si le compte est ouvert au nom du consti-tuant du gage, la dépossession se réalise par la notifi-cation au dépositaire ou par la désignation des

instruments financiers comme gagés en faveur ducréancier gagiste inférieur en rang et par l’acceptationdes créanciers gagistes de rang supérieur. Si le compteest ouvert au nom d’un créancier gagiste de rang supé-rieur, la dépossession s’opère par l’acceptation de cedernier et de tout autre créancier gagiste de rang supé-rieur. Si le compte est ouvert au nom d’un tiers, la dé-possession est parfaite par l’acceptation du tiers d’agircomme tiers convenu et des créanciers de rang supé-rieur.

– Instruments financiers au porteur: Si les instrumentsnantis ont été remis à un créancier gagiste, la déposses-sion s’opère par l’acceptation de ce dernier d’agir com-me tiers convenu et de tout autre créancier de rangsupérieur. Si la remise a été faite à un tiers convenu, ladépossession se réalise par l’acceptation des créanciersgagistes de rang supérieur.

– Instruments financiers nominatifs: En matière d’ins-truments financiers nominatifs dont la transmissions’opère par un transfert sur les registres de l’émetteur,la dépossession peut être établie par l’inscription dugage en marge sur ces registres.

– Instruments financiers à ordre: La dépossession se faitpar un endossement régulier indiquant que les instru-ments financiers ont été nantis en faveur du créanciergagiste inférieur en rang.

– Créances et autres instruments financiers: Pour ceux-ci, la dépossession s’opère par l’acceptation par ou lanotification au débiteur des créances gagées, respecti-vement émetteur ou tiers détenteur des instruments fi-nanciers nantis.

c. Réalisation des gages multiples: Le déroulement de laréalisation des gages multiples s’opère différemment,suivant que la procédure de réalisation est déclenchée parle créancier de premier rang ou par un créancier de ranginférieur.

– Réalisation par le créancier de premier rang: En cas desurvenance d’un fait entraînant l’exécution de la ga-rantie en faveur du créancier gagiste de premier rang,ce dernier pourra exécuter son gage conformémentaux principes généraux (décrits ci-avant). Si le produitde réalisation excède sa créance garantie, le solde res-tera nanti en faveur des autres créanciers gagistes etsera remis au tiers convenu ou si ce tiers convenu est lecréancier gagiste de premier rang, le solde sera remisaux autres créanciers gagistes suivant les termes de leur

41. Il faut un agrément donné en assemblée générale des associés représentant au moins les trois quarts du capital social.42. Art. 6 (3) de la Loi.43. Art. 10 (1) de la Loi.



accord, à moins que le créancier gagiste de premierrang n’accepte de continuer à agir comme tiers conve-nu.

A défaut d’accord entre ces créanciers gagistes endéansle délai imparti par le créancier gagiste de premierrang, ce dernier remettra le solde entre les mains d’unétablissement de crédit établi au Luxembourg qui leconservera comme séquestre pour les créanciers derang inférieur.

– Réalisation par un créancier gagiste autre que de pre-mier rang: En cas de survenance d’un fait entraînantl’exécution de la garantie en faveur d’un créancier ga-giste, autre que le créancier gagiste de premier rang, cecréancier gagiste devra tenter de trouver avec les créan-ciers gagistes de rang supérieur un accord sur le modede réalisation des avoirs nantis, sur l’ordre de règle-ment et sur la répartition du produit de réalisation.

A défaut d’accord entre ces créanciers gagistes, lecréancier gagiste le plus diligent pourra saisir le prési-dent du tribunal d’arrondissement, statuant en référé,les autres créanciers gagistes appelés en cause, en vuede la fixation du mode de réalisation des avoirs nantis,de l’ordre de règlement et de la répartition du produitde réalisation entre ces créanciers gagistes. La part duproduit de réalisation revenant aux créanciers gagistesn’ayant pas provoqué la réalisation restera nantie enleur faveur.

Aux termes de l’article 6 (6) de la Loi, si un créanciergagiste perçoit le produit de réalisation d’un gage dansl’ignorance légitime de l’existence d’un créancier gagistede rang supérieur, il peut conserver ce produit de réalisa-tion à hauteur de sa créance garantie. Le créancier gagistequi, après la réalisation de son gage, a restitué la partie duproduit de réalisation ou des avoirs nantis qui excèdent sacréance garantie au constituant du gage, sans avoir reçunotification de l’existence d’autres créanciers gagistes,n’engage pas sa responsabilité.

C. Le transfert de propriété à titre de garantie

1. Champ d’application

La Loi s’applique aux opérations de transfert de propriétéà titre de garantie d’avoirs, y compris par voie fiduciaire.Si le transfert de propriété est effectué par voie fiduciaire,le fiduciaire doit être un professionnel de la finance.

Lorsqu’un transfert de propriété à titre de garantie estconclu par voie fiduciaire avec un cessionnaire profes-sionnel de la finance, les dispositions des articles 5 à 9 dela loi du 27 juillet 2003 relative au trust et aux contratsfiduciaires44 sont applicables, outre les dispositions de laLoi. Les parties peuvent conventionnellement exclurel’application de l’article 7(6) de la loi du 27 juillet 2003relative au trust et aux contrats fiduciaires45.

2. Définition

Les opérations de transfert de propriété à titre de garantiesont celles qui consistent dans le transfert de la propriétéd’avoirs appartenant ou venant à appartenir au cédant,sans qu’il soit besoin de les spécifier, au cessionnaire envue de garantir les obligations financières couvertes ducédant ou d’un tiers envers le cessionnaire et qui compren-nent un engagement du cessionnaire de retransférer lesavoirs transférés ou d’autres avoirs équivalents selon laconvention des parties, sauf en cas d’inexécution totale oupartielle des obligations financières couvertes.

Elles consistent également dans le transfert de la propriétéd’avoirs destinés à assurer, en cours de contrat, l’équilibreconvenu entre les prestations des parties, soit pour uneopération déterminée, soit globalement pour tout oupartie des opérations entre les cocontractants.

3. Régime, opposabilité et réalisation

a. Régime: Les restrictions à l’exercice du droit depropriété convenues entre le cédant et le cessionnairen’affectent pas la nature du droit de propriété conféré aucessionnaire.

b. Opposabilité: Le transfert de propriété à titre degarantie d’instruments financiers inscrits en compte prendeffet au plus tard entre parties et devient opposable auxtiers lors de l’inscription dans un compte ouvert au nomdu cessionnaire ou d’un tiers convenu agissant au profitdu cessionnaire ou de leur désignation, dans un compteouvert au nom du cédant, comme étant la propriété ducessionnaire.

Le transfert de propriété à titre de garantie d’instrumentsfinanciers non inscrits en compte ou de créances prendeffet entre parties et devient opposable aux tiers dèsl’accord des parties. Néanmoins, le débiteur d’une créancecédée se libère valablement entre les mains du cédant tant

44. Cette loi a été commentée dans notre Chronique de droit bancaire et financier 2003, publiée dans cette revue en 2004, p. 155.45. Cet article prévoit que le fiduciant, le fiduciaire ou un tiers bénéficiaire du contrat fiduciaire peuvent demander en justice, pour motifs graves, le remplacement

provisoire ou définitif du fiduciaire ou l’extinction anticipée du contrat fiduciaire.



qu’il n’a pas connaissance du transfert de sa dette aucessionnaire.

c. Réalisation: En cas d’inexécution totale ou partielle desobligations financières couvertes, le cessionnaire est libéréde son obligation de retransfert à concurrence de sacréance sur le cédant ou le tiers garanti selon les modalitésd’extinction ou de compensation convenues entre lesparties, et, sauf convention contraire, sans mise endemeure préalable.

D. La mise en pension

1. Champ d’application

La Loi s’applique aux opérations de mise en pension debiens ainsi qu’aux transferts de biens effectués afind’assurer, en cours de contrat, l’équilibre entre les obliga-tions des parties, soit pour une opération de mise enpension déterminée, soit globalement pour tout ou partiedes opérations entre les cocontractants.

2. Définition

Il y a opération de mise en pension au sens de la présenteloi lorsqu’un cédant cède à un cessionnaire contre paie-ment d’un prix un bien et lorsque l’obligation ou l’optionde rétrocession ultérieure de ce bien ou d’un bien équiva-lent au cédant est prévue à un prix convenu d’avance.

L’opération de mise en pension peut porter sur toutessortes de biens corporels ou incorporels.

3. Régime

a. Opposabilité: La mise en pension d’instruments finan-ciers inscrits en compte prend effet au plus tard entreparties et devient opposable aux tiers lors de l’inscriptiondans un compte ouvert au nom du cessionnaire ou d’untiers convenu agissant au profit du cessionnaire, ou de leurdésignation, dans un compte ouvert au nom du cédant,comme étant la propriété du cessionnaire.

b. Terme: A la fin de la mise en pension, le cédant a l’obli-gation de reprendre le bien mis en pension ou un bienéquivalent. Le cessionnaire a, suivant les conditions arrê-tées entre parties, soit l’obligation soit le droit de rétro-céder le bien mis en pension ou un bien équivalent. Diffé-rentes situations peuvent s’envisager:

– si le cessionnaire a l’obligation de rétrocéder le bien, ils’agit d’une opération de mise en pension sur la based’une convention d’achat et de revente fermes;

– si le cessionnaire a le droit de rétrocéder le bien, ils’agit d’une opération de mise en pension sur la based’une convention d’achat ferme et d’option de revente.

c. Effets juridiques: La cession et la rétrocession d’un biendans le cadre d’une opération de mise en pension consti-tuent des transferts effectifs de propriété. Si les parties enconviennent ainsi, la même règle vaut pour les biens subs-titués aux biens initiaux ou transférés à titre de marge decouverture en cours de contrat. La rétrocession n’affectepas rétroactivement le droit de propriété du cessionnairesur le bien cédé durant la période de mise en pension.

E. La compensation et les procédures collectives

1. Validité et opposabilité de la compensation en cas de procédure collective

a. Compensation: Les compensations entre avoirs,opérées en cas de mesures d’assainissement, de procédurede liquidation ou de toute autre situation de concours,sont valables et opposables aux tiers, aux commissaires,aux curateurs et aux liquidateurs ou autres organes simi-laires, quels que soient les dates d’exigibilité, leurs objetsou les monnaies dans lesquelles elles sont libellées, àcondition qu’elles résultent d’opérations qui font l’objetde conventions ou de clauses de compensation bilatéralesou multilatérales entre deux ou plusieurs parties.

Ces compensations sont également valables et opposableslorsqu’elles sont effectuées par l’intervention d’orga-nismes à caractère public ou de professionnels du secteurfinancier chargés de la compensation et du règlement depaiements ou d’opérations sur instruments financiers. Lacompensation est faite, sauf convention contraire, sansmise en demeure préalable.

b. Connexité: Les clauses de connexité entre avoirs ainsique les clauses de résolution, de résiliation, d’indivisibi-lité, d’exigence de marges de couverture, de substitution,les clauses de compensation avec déchéance du terme, lesmodalités d’évaluation et de compensation et toutesautres clauses stipulées pour permettre les compensationsvisées à l’article précédent sont également valables etopposables aux tiers, aux commissaires, aux curateurs etaux liquidateurs ou autres organes similaires, et produi-sent effet:

a) nonobstant l’engagement ou la poursuite d’une mesured’assainissement d’une procédure de liquidation indé-pendamment du moment où ces clauses, y compris decompensation, ont été convenues ou exécutées;



b) nonobstant toute saisie civile, pénale ou judiciaire ouconfiscation pénale ainsi que toute cession ou autrealiénation alléguée des droits concernés ou concernantlesdits droits.

c. Opposabilité: Les contrats de garantie financièred’avoirs ainsi que les faits entraînant l’exécution de lagarantie, les contrats de compensation et les modalitésd’évaluation et d’exécution convenues entre les partiesconformément à la Loi sont valables et opposables auxtiers, commissaires, curateurs, liquidateurs et autresorganes similaires nonobstant l’existence d’une mesured’assainissement, d’une procédure de liquidation ou lasurvenance de toute autre situation de concours, nationaleou étrangère.

La résiliation, l’évaluation, l’exécution et la compensationeffectuées en raison d’une voie d’exécution ou d’unemesure conservatoire sont réputées intervenues avant unetelle procédure.

d. Influence des mesures d’assainissement46: Sauf conven-tion contraire, l’ouverture d’une procédure de liquidation,mesure d’assainissement ou toute autre situation deconcours, nationale ou étrangère, relativement à l’une oul’autre des parties à une opération de mise en pension,intervenue après cession du bien du cédant au cession-naire, ne dispense pas les parties d’effectuer la rétrocessionaux conditions convenues. Toutefois, la mesure d’assainis-sement, la procédure de liquidation ou toute autre situa-tion de concours libèrent, en tout état de cause, les deuxparties de leurs obligations respectives, si et dans laproportion où la rétrocession ne peut plus s’effectuer auxconditions convenues ou autrement suivant les règles decompensation prévues entre parties.

Les contrats de compensation et les contrats de garantiefinancière conclus ainsi que la constitution d’avoirs engarantie en vertu d’un contrat de garantie financière faitele jour de l’ouverture d’une procédure de liquidation ou dela prise d’effet d’une mesure d’assainissement, mais avantle prononcé de la décision d’ouverture d’une telle procé-dure ou de prise d’effet d’une telle mesure, sont valables etopposables aux tiers, commissaires, liquidateurs, cura-teurs ou autres organes similaires.

Lorsqu’un contrat de compensation ou un contrat degarantie financière a été conclu ou qu’une obligation

financière couverte a pris effet ou lorsque des avoirs ontété constitués en garantie à la date d’ouverture d’uneprocédure de liquidation ou de la prise d’effet de mesuresd’assainissement, mais après l’ouverture de cette procé-dure de liquidation ou de la prise d’effet de ces mesuresd’assainissement, ce contrat produit ses effets juridiques etest opposable aux tiers, commissaires, curateurs, liquida-teurs et aux organes similaires si le preneur de la garantieprouve qu’il ignorait que cette procédure avait été ouverteou que ces mesures avaient été prises ou qu’il ne pouvaitraisonnablement le savoir.

Ces dispositions s’appliquent également aux paiementsfaits par une personne le jour de l’ouverture d’une procé-dure de liquidation ou de prise d’effet d’une mesured’assainissement la concernant.

F. Dispositions de droit international privé

La Loi établit le principe suivant lequel un contrat degarantie sous forme d’instruments financiers transmissi-bles par inscription en compte est régie par la loi du paysoù le compte pertinent est situé47.

La loi désignée par la localisation du compte gouvernenotamment:

a) la nature juridique et les effets réels de la garantie sousforme d’instruments financiers transmissibles par ins-cription en compte;

b) les exigences relatives à la constitution d’une garantiesous forme d’instruments financiers transmissibles parinscription en compte en vertu d’un tel contrat et, plusgénéralement, l’accomplissement des formalités néces-saires pour rendre un tel contrat et une telle constitu-tion opposables aux tiers;

c) le fait de savoir si le droit de propriété ou un autredroit d’une personne à une telle garantie sous formed’instruments financiers transmissibles par inscriptionen compte est éteint ou primé par un droit de propriétéou un autre droit concurrent ou lui est subordonné ousi une acquisition de bonne foi a eu lieu;

d) les obligations du teneur du compte pertinent enversune personne autre que le titulaire du compte pertinentqui revendique des droits concurrents sur des instru-ments financiers inscrits en compte auprès de ce teneurà l’encontre du titulaire du compte pertinent ou d’uneautre personne;

46. La Loi dispose clairement que les requêtes en vue de la prise de mesures d’assainissement et les décisions judiciaires ouvrant une procédure de liquidation devrontporter le jour et l’heure de leur prise d’effet.

47. L’art. 23 (1) de la Loi rajoute que la référence à la loi du pays désigne le droit interne de ce pays, nonobstant toute règle stipulant que la question considérée doitêtre tranchée selon la loi d’un autre pays.



e) les conditions de réalisation de la garantie financièresous forme d’instruments financiers transmissibles parinscription en compte à la suite de la survenance d’unévénement entraînant l’exécution;

f) l’étendue du contrat de garantie financière portant surdes instruments financiers inscrits en compte auxdroits aux dividendes, revenus, ou autres distributions,ou aux remboursements, produits de cession ou tousautres produits.

Partie II. Jurisprudence

1. Trib. arrond. 27 janvier 2005, rôle n° 79059 (inédit)48

P. et les Consorts B. contre Société B.

Demande de renvoi pour connexité basé sur l’article 28.2.du Règlement 44/2001 – Annulation partielle d’un acteintroductif pour libellé obscur – Obligations “ReverseConvertible” – Exclusion de l’article 1193 du Code civilen présence d’un risque rémunéré pris par le créancier

Début juillet 2000, Monsieur et Madame B (ci-après “lesConsorts B.”) souscrivent auprès d’une agence liégeoised’une banque belge des obligations émises par la société B.(ci-après l’Emetteur). P., lequel prétend que les obligationslui auraient été cédées en date du 15 juillet 2000, introduitune action en justice contre l’Emetteur. En coursd’instance, les Consorts B. interviennent volontairementpour se rallier aux demandes de P.

Les obligations souscrites sont remboursables en numé-raire ou échangeables en actions de la société de droitbelge Lernout & Hauspie Speech Products (ci-après “lesactions LHSP”) au gré de l’Emetteur, à l’échéance, soit le26 juillet 2002.

P. demande à titre principal au tribunal luxembourgeoisde constater la connexité entre la présente affaire et unlitige porté en 2001 devant le tribunal de premièreinstance de Liège. Ce litige est dirigé contre la banqueauprès de laquelle les consorts B. avaient souscrit les titres.Le requérant base sa demande de renvoi sur l’article 28.2du Règlement (CE) n° 44/2001 concernant la compétencejudiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisionsen matière civile et commerciale.

Le tribunal rejette la demande de renvoi au motif que P.n’a pas établi que le tribunal de première instance de Liègesoit compétent pour connaître du litige introduit auLuxembourg, condition prévue par l’article 28.2. précité.

P. demande ensuite l’annulation pour dol respectivementpour erreur de l’acte juridique intervenu entre lui-même etl’Emetteur. Ce dernier soulève la nullité de l’acte intro-ductif d’instance, en raison d’imprécisions dans la motiva-tion et le dispositif de celui-ci49.

En effet, dans la motivation de l’acte introductifd’instance, P. affirme que les Consorts B. lui auraient cédéles titres litigieux. Il continue en précisant que les malver-sations à l’intérieur de la société LHSP lui étaient incon-nues lorsqu’il a acquis les obligations, i.e. au moment dela cession. Il en déduit qu’il faut annuler la souscriptionintervenue entre les Consorts B. et la banque auprès delaquelle les titres avaient été souscrits, pour dol commispar les gestionnaires et propriétaires de la société LHSP.

P. demande ensuite l’annulation de “l’opération juri-dique” pour erreur sur la substance, au motif qu’il auraitété trompé dans ses estimations et projections par lesbilans enjolivés et que ces bilans auraient constituél’élément fondamental sur lequel sa volonté de contracterse serait articulée.

Dans le dispositif de l’acte introductif d’instance parcontre, P. demande l’annulation de “l’acte juridique inter-venu entre le demandeur et la partie défenderesse”.

Etant donné que, d’après le tribunal, il est incontestablequ’aucun acte juridique n’est intervenu entre P. et l’Emet-teur, l’acte introductif d’instance est déclaré nul pourlibellé obscur, pour autant qu’il contient une demande enannulation pour dol et erreur sur la substance.

P. se base ensuite sur l’article 1193 du Code civil, et estimequ’au vu de l’engagement de l’Emetteur de rembourser lestitres soit en actions LHSP soit en nominal, celui-là auraitsouscrit une obligation alternative. Ils en concluentqu’étant donné qu’à la suite de la déclaration en faillite dela société LHSP, les actions LHSP avaient perdu toutevaleur, l’obligation alternative de l’Emetteur était devenuepure et simple, de sorte que celui-ci devait s’exécuter parle remboursement du nominal.

Le tribunal estime que les conditions d’application de

48. Appel a été interjeté contre la décision.49. L’art. 154 du Nouveau Code de procédure civile luxembourgeois exige que l’acte introductif d’instance contienne l’objet et un exposé sommaire des moyens.

D’après le tribunal, cette disposition est à interpréter en ce sens que la description des faits doit être suffisamment précise pour mettre le juge en mesure dedéterminer le fondement juridique de la demande et pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l’objet de celle-ci et pour lui permettre le choix des moyensde défense appropriés.



l’article 1193 du Code civil ne sont pas remplies, parceque la faillite ne met pas fin à l’être social. La chosepromise par l’Emetteur, les actions LHSP, n’a pas péri,même si elle n’a plus aucune valeur. Pour couper court àl’argumentation des demandeurs, le tribunal renvoie à sonjugement du 10 juillet 200350 et précise que l’article 1193du Code civil “ne peut pas s’appliquer à une opérationdont la seule motivation était la spéculation, si l’applica-tion de l’article 1193 alinéa 1 du Code civil a pour effetd’enlever a posteriori tout risque pour la partie créancière,bien que le risque qu’elle a accepté de prendre lui ait déjàvalu une rémunération élevée. L’article 1193 du Code civilvise l’hypothèse où le débiteur s’est réservé le droit des’acquitter de sa dette par la délivrance de l’une de deuxchoses qui étaient comprises dans l’obligation et où l’unede ces choses vient à disparaître. Le débiteur doit alorsdélivrer la chose qui existe encore. L’article 1193 du Codecivil procure une garantie à la partie créancière, pour lecas où l’une des deux choses vient à disparaître. Dans untel contrat, les parties ne conviennent pas de la rémunéra-tion du risque encouru par telle ou telle partie au contratpour le cas où l’une des choses vient à disparaître. Or, larémunération de cette prise de risque, exclut que la partiequi a subi les conséquences défavorables de cette prise derisque, puisse ultérieurement se prévaloir de l’article 1193du Code civil et réclamer la chose qui n’a pas péri. Enacceptant la rémunération de la prise de risque, le créan-cier a nécessairement renoncé à se prévaloir de l’article1193 du Code civil”.

P. est débouté de sa demande.

Au vu du sort réservé aux moyens composant la demandeprincipale, les Consorts C., intervenants volontaires, sontégalement déboutés de leurs demandes.

2. Cour d’appel 16 février 2005, rôle n° 28265 (inédit)51

Société de droit des îles vierges britanniques B. contre Banque I.

Condition de licéité d’une clause limitative de responsabi-lité – Obligation d’information et de conseil à charge de labanque face à un professionnel des affaires – Licéité d’uneclause permettant à la banque de modifier les conditionsdu crédit en fonction du risque et de la conjoncture

Le 23 décembre 1996, la banque I. (ci-après “la Banque”)

a accordé une ouverture de crédit à la société B. (ci-après“la Société”), portant sur le montant de LUF 34.000.000,laquelle a été régulièrement augmentée pour être portée àla somme de LUF 68.000.000.

La ligne de crédit est utilisée par la Société pour procéderà des investissements en bourse, dont notamment desopérations de vente d’options put et call. En garantie duremboursement des crédits, la Banque bénéficie d’un gagesur les actifs composant le portefeuille de la Société. Enraison d’une baisse des marchés boursiers, la valeur desactifs gagés diminue et les risques liés aux opérations suroptions put augmentent.

La Banque met la Société en demeure de rétablir la couver-ture et de réapprovisionner le compte de la somme deLUF 15.000.000.

La Société reproche à la Banque d’avoir manqué à sonobligation d’information et de conseil en s’abstenant del’avertir des risques inhérents aux opérations spéculatives,et de ne pas avoir correctement imputé les options sur laligne de crédit.

Face à la mise en demeure, la Société se serait trouvée dansl’obligation de vendre à un moment malvenu et à bas prixcertaines des actions qu’elle avait en portefeuille. Elleassigne la banque en paiement des montants deLUF 8.003.901 pour la dédommager de la perte subie lorsde la vente de ces actions à un moment inopportun et deLUF 5.000.000 en réparation de son manque à gagner.

La cour confirme le premier jugement en ce que celui-ci acorrectement retenu que la Banque et la Société n’étaientpas liées par un contrat de gestion discrétionnaire, maisque la Banque s’était limitée à intervenir en tant quemandataire pour exécuter les ordres de vente et d’achatdonnés par la Société, même s’il s’agissait des opérationscomportant des risques, comme la vente d’options put.

La cour se rallie encore aux premiers juges qui ont déduitdes éléments du dossier que la Société devait être qualifiéede spéculateur averti. Dans l’analyse de l’étendue de l’obli-gation d’information et de conseil à la charge de laBanque, la cour tient compte de cette qualification etestime que la teneur de cette obligation est fortementdiminuée si le client est un “professionnel des affaires,voire, comme en espèce, un spéculateur averti qui opère entoute indépendance sans jamais recourir au conseil d’unepersonne de contact à la banque”.

50. Trib. arrond. Luxembourg 10 juillet 2003, rôles nos 7253 et 77133, commenté dans notre Chronique 2003, publié dans cette revue en 2004, p. 171.51. L’arrêt est passé en force de chose jugée. Le jugement dont appel a été commenté dans notre Chronique 2003, publié dans cette revue en 2004, p. 168. A noter

qu’en instance d’appel, la Société n’a pas réitéré sa demande en indemnisation tirée de la violation du secret bancaire.



La cour relève encore que l’objet social de la Sociétéprévoyait notamment la vente et l’achat d’options, et quele mandataire et bénéficiaire économique de la Société, quis’est servi de cette structure pour réaliser des opérationsboursières, avait des compétences et connaissances techni-ques en matière boursière. La cour en conclut que laBanque pouvait légitimement supposer qu’elle disposaitdes connaissances techniques nécessaires pour réaliser desopérations boursières. Par conséquent, la Banque n’étaitpas obligée “d’attirer tout particulièrement l’attention deson client dès la première opération de vente d’options‘put’ sur les risques inhérents à ces opérations”.

Le risque élevé lié à ces opérations n’obligeait nullementla Banque à refuser de les exécuter, de sorte que celle-ci n’acommis aucune faute pouvant engager sa responsabilitéen se conformant aux ordres de son client.

La cour rejette également le moyen tiré du manquementreproché à la Banque de ne pas avoir correctement imputéles options put sur la ligne de crédit, et d’avoir ainsi mis laSociété dans l’impossibilité d’évaluer à temps les risques etla marge de couverture. D’après la cour, le dépassement dela marge de couverture n’est pas imputable à une inexécu-tion de son obligation d’information de la part de laBanque, mais tout simplement à une baisse générale desmarchés boursiers.

Enfin, la Société reproche à la Banque d’avoir modifiéunilatéralement les pondérations des actifs donnés engage. Le contrat de crédit prévoyait en effet que la Banquepouvait modifier les conditions du crédit en fonction desrisques et de la conjoncture. Contrairement à la positiondéfendue par la Société, la cour estime que cette disposi-tion ne constitue pas une clause potestative prohibée parl’article 1174 du Code civil, de sorte que la Banquepouvait valablement modifier la pondération des risquesen vue du calcul de la marge de couverture.

La cour déboute la Société de l’appel et confirme entière-ment le jugement rendu en première instance.

3. Cour d’appel 16 mars 2005, rôle n° 27915 (inédit)52

W. contre Banque N.

Inscription en compte d’actions – Nécessité d’une opéra-tion de dématérialisation de titres dans le cadre d’un ordred’encaissement d’actions donné par le client – Défautd’opposition dans les trente jours de l’envoi d’un extrait

de compte ne vaut acceptation tacite que quant à l’exis-tence de l’opération – Contrat de mandat – Obligation dediligence du mandataire – Licéité d’une clause exonéra-toire de responsabilité – Eléments à prouver quant à lafaute contractuelle de la banque – Recevabilité desmoyens de preuve

Le 2 février 2000, W. remet à la Banque N. (ci-après “laBanque”) un certificat représentant un certain nombred’actions de la société de droit américain A., afin que cestitres soient portés sur son compte. Les titres sont créditéssur le compte de W. en date du 17 avril 2000. Les 25 et26 avril 2000, W. donne des ordres à la Banque en vue deprocéder à la vente des titres.

Se référant à la baisse de la valeur des titres entre la remiseà la Banque et leur inscription en compte, W. estime qu’illui était impossible de vendre les actions au moment où lecours des titres était le plus haut, en raison du retard prispar la Banque dans la procédure d’encaissement. En effet,les actions, qui avaient une valeur de USD 4,875 en datedu 3 mars 2000 n’étaient plus cotées que de USD 1,5625au 17 avril 2000. W. prétend avoir subi une perte deUSD 154.958 résultant du fait que, selon lui, la durée del’opération d’encaissement aurait été excessivementlongue.

W. assigne la Banque, en lui reprochant d’avoir engagé saresponsabilité contractuelle. Il base son action principale-ment sur l’article 1147 du Code civil, et subsidiairementsur les articles 1134 et suivants du même code.

La Banque affirme que W. lui aurait remis le certificatreprésentant les actions non pas aux fins d’encaissement,mais aux fins de dématérialisation. Cette opération dedématérialisation des titres consisterait selon elle dansl’opération de procéder aux formalités nécessaires pourque les actions inscrites au certificat puissent êtresinscrites sur un compte ouvert auprès de la banque. Ellefait valoir qu’il s’agissait d’une opération complexe et quepar conséquent, on ne pouvait pas lui reprocher d’avoirpris des délais excessivement longs.

W. conteste la prétendue complexité de l’opération. Il seréfère à la doctrine française et fait valoir qu’il “est mani-festement erroné de parler de dématérialisation de titres,alors que la dématérialisation de titres ne se conçoit quepour les valeurs mobilières émises sur le territoire françaiset soumises à la loi française” et que “l’opération dedématérialisation n’implique qu’une simple conversionpar laquelle un titre passe d’une forme à l’autre”. Il

52. L’arrêt est passé en force de chose jugée. Le jugement dont appel a été commenté dans notre Chronique 2003, publié dans cette revue en 2004, p. 165.



soutient que la Banque a commis un grave manquementprofessionnel pour avoir mis en place une procédure obso-lète, lourde et coûteuse, contrairement aux usagesbancaires au Luxembourg et qu’il appartient à la Banquede prouver que la voie de la dématérialisation était abso-lument nécessaire.

La cour constate d’abord que la doctrine invoquée par W.reposait sur la législation française, inexistante au Luxem-bourg et l’écarte.

Se référant aux usages bancaires de la place financière duGrand-Duché, elle vient à la conclusion que “la pratiqueluxembourgeoise des affaires admet le procédé de ladématérialisation des titres nominatifs dans laquelle ellevoit la substitution à l’inscription existant dans le registretenu par l’émetteur ou un tiers au nom d’une personne unenouvelle inscription au nom d’une autre personne. Cettemême pratique admet que le propriétaire se fasse inscriredans le registre des titres par l’intermédiaire d’un prête-nom, appelé nominee”.

D’après la cour, en envoyant le certificat à la société émet-trice des actions aux fins de modification du nom duporteur, la Banque a agi conformément à la pratiqueluxembourgeoise et n’a pas engagé sa responsabilité de cechef.

La cour adopte les motifs des premiers juges pourdébouter le demandeur de sa demande principale, baséesur l’article 1147 du Code civil, en relevant qu’étantdonné qu’il n’y avait pas eu de mise en demeure ou dedélai d’exécution fixé d’un commun accord, l’article 1147était inapplicable.

La juridiction saisie estime ensuite que la Banque, enacceptant de procéder à l’inscription en compte des titres,avait agi comme mandataire. Elle conclut que le manda-taire est présumé en faute par le seul fait de l’inexécutionde son mandat et il lui appartient de se justifier s’il n’a pasrempli sa mission, tandis que le mandant doit prouver lafaute du mandataire s’il estime que le contrat est malexécuté. En l’espèce l’opération de la Banque “de dématé-rialiser les actions constituait dès lors une obligation derésultat, mais à défaut de délai contractuel prévu entreparties pour effectuer cette opération, l’obligation de dili-gence d’effectuer son mandat dans les meilleurs délais,n’est qu’une obligation de moyens”.

En présence d’une obligation de moyens, la cour estimeque la charge de la preuve incombe à W., lequel devrarapporter d’une part, la preuve de l’exécution tardive deses obligations par la Banque, et, d’autre part, celle que ceretard est dû à une fraude, faute intentionnelle ou négli-

gence grave imputable à la Banque (eu égard à une clauselimitative de responsabilité signée entre les parties). W.devra ensuite établir le lien de causalité entre le retardfautif et le préjudice allégué.

La cour confirme le premier jugement et déboute W. de sademande, en constatant que les moyens et offres de preuvesoumis par W. se limitaient à prouver ou offrir en preuveque l’opération de dématérialisation avait pris un tempsanormalement long, mais qu’ils manquaient à démontrerun comportement fautif dans le chef de la Banque.

4. Cour d’appel 27 avril 2005, rôle n° 29075 (inédit)

X. contre Banque N.

Gestion discrétionnaire – Dépassement du mandat –Obligation pour le client de contester une opération dansle délai prévu par les conditions générales – Ratificationdes opérations en cas de non-opposition dans ce délai –Courrier conservé au siège de la banque

Le 12 octobre 1982, X. signe une ouverture de compteauprès de la Banque N (ci-après “la Banque”). Le mêmejour, il signe un contrat de gestion discrétionnaire(“investment management contract”), aux termes duquelil autorise la banque à effectuer des investissements en sonnom et pour son compte. Le contrat de gestion accordaitune très grande liberté à la Banque, qui avait le pouvoird’investir dans les marchés les plus divers. En mêmetemps, le contrat exonérait la Banque de toute responsa-bilité quant aux opérations effectuées aux termes de cecontrat.

Le 29 avril 1983, le compte de X. est débité d’un montantde USD 87.000. X. reproche à la Banque d’avoir effectuéce transfert de fonds sans son autorisation et l’assigne enremboursement de cette somme.

Dans cette affaire, la cour d’appel confirme le jugemententrepris, sans cependant adopter les motifs des premiersjuges. En effet, alors que les premiers juges avaient consi-déré qu’il y avait eu dépassement de son mandat par laBanque laquelle avait effectué un simple transfert d’actifssans contrepartie directe, au lieu de procéder à un achatde titres ou de valeurs mobilières.

La cour ne conclut pas à un dépassement du mandat parla Banque. Elle relève que le transfert de fonds concernén’est pas à considérer comme une opération isolée, maisqu’on devait reconnaître qu’elle s’inscrivait dans unensemble d’actes de gestion qui, pris globalement, avaitpour but de profiter au client. D’après la cour, “parmi lesopérations que peut réaliser un gestionnaire de fortune se



range également celle qui consiste à favoriser les liquiditésavant de s’engager sur le marché financier, le tout dans lebut de faire fructifier les avoirs du client”.

Lors de l’ouverture du compte, X. avait consenti à ce queson courrier soit gardé à sa disposition à l’adresse de laBanque. D’après la cour, les avis d’opérer sont par consé-quent présumés avoir été remis à X. à la date qu’ellesportent et prouvent, en absence de réclamations de la partde X. dans les délais prévus par les conditions générales(quatre semaines), que les ordres relatifs à ces écritures ontété donnés.

En outre, la cour relève qu’il aurait appartenu à X. en tantqu’investisseur prudent, de se renseigner régulièrementauprès de la Banque de la situation de son compte et deformuler, si nécessaire, les réclamations qui s’imposent.

La cour déboute X. de sa demande, en considérant qu’àdéfaut de protestation dans le délai contractuel, X. doitêtre considéré comme ayant ratifié l’opération qu’ilconteste, et est actuellement forclos à soutenir que letransfert de fonds du 28 avril 1983 a été fait sans sonordre et à son insu.

5. Cour d’appel 11 mai 2005, rôle n° 29205 (inédit)

Banque B. contre Société A.

Responsabilité du banquier – Indication de deux bénéfi-ciaires sur le chèque – Obligation du banquier de procéderà des vérifications quant à l’identité des bénéficiaires d’unchèque

Le 26 juin 2002, la société A. (ci-après “la Société”)achète une voiture auprès de la société M. Le payement sefait par chèque établi au profit de la société M et tiré surla banque B. (ci-après “la Banque”). Le chèque est immé-diatement encaissé par la gérante de la société M. et trans-féré sur son compte personnel.

Le même jour, la société M. est déclarée en faillite suraveu. L’opération de vente est annulée suite à cette faillitesur base de l’article 444 alinéa 2 du Code de commerceluxembourgeois53. Pour pouvoir garder la voiture, laSociété doit payer une deuxième fois le prix d’achat de lavoiture.

La Société assigne la Banque en responsabilité, au motifque celle-ci aurait commis une faute en exécutant l’ordre

du chèque au profit d’une personne autre que celle figu-rant comme bénéficiaire sur le chèque.

En effet, au moment de son émission, la société faillie figu-rait comme unique bénéficiaire. Cependant, lorsqu’il a étéprésenté pour encaissement à la Banque, le chèquecomportait un ajout se composant d’une barre, suivie dunom de la gérante de la société faillie.

Les premiers juges condamnent la Banque à indemniser laSociété, en retenant que “la responsabilité de la banque estengagée en tant que mandataire devant répondre de sesfautes même légères, qu’ainsi le banquier doit, avant toutpaiement, procéder à certaines vérifications notammentpour s’assurer de l’identité de celui qui présente le chèque.Il y a faute dans le chef du banquier qui paie quand lechèque comporte des traces évidentes de falsification dumontant et du nom du bénéficiaire”.

En instance d’appel, la Banque critique ce raisonnement etfait valoir que le chèque avait été établi au profit de lasociété faillie et de la gérante de celle-ci. Etant donné quela gérante pouvait engager la société M. par sa simplesignature, la Banque se prétend avoir été en droit, voiredans l’obligation de suivre les instructions de la gérante.

La cour rejette tous les moyens de défense présentés par laBanque. Elle estime que “si le banquier tiré paie normale-ment sur la simple vue des mentions qui figurent sur lechèque sans demander confirmation au tireur, il doitcependant en tant que mandataire du tiré procéder à desvérifications sous peine d’engager sa responsabilité. Il doitnotamment s’assurer qu’aucune falsification n’altère lelibellé primitif du chèque et en présence d’un chèquebarré, comme en l’espèce, elle doit nécessairement vérifierl’identité du bénéficiaire”.

Elle rajoute qu’en présence de deux bénéficiaires (enl’espèce la société M. et sa gérante), la banque est tenue dedemander au tireur quel compte elle devait créditer, “cardans ses rapports avec le tireur elle devait considérer lesdeux bénéficiaires comme des personnes juridiquesdistinctes”.

La Cour déclare la demande en responsabilité fondée etestime que c’est à bon droit que le tribunal de premièreinstance, qui a dit “qu’à défaut d’avoir vérifié qui était levéritable bénéficiaire du chèque”, la banque avait commisune faute engageant sa responsabilité envers le tireur.

53. Art. 444 Code de commerce: Le failli, à compter du jugement déclaratif de la faillite, est dessaisi de plein droit de l’administration de tous ses biens, même ceuxqui peuvent lui échoir tant qu’il est en état de faillite.Tous paiements, opérations et actes faits par le failli, et tous paiements faits au failli depuis ce jugement sont nuls de droit.



6. Trib. arrond. 13 juillet 2005, rôles nos 84026 et 84603 (inédits)

Société de droit des îles vierges britanniques W. contre Banque I.

Qualification du contrat de gestion – Gestion simple ougestion discrétionnaire – Obligation d’information àcharge de la banque face à un spéculateur averti – Obliga-tion de la banque de rendre compte de sa gestion

Le 10 avril 1998, S. ouvre un compte auprès de la banqueI. (ci-après “la Banque”). En date du 27 mars 2003, S.cède ses droits et actions découlant du contrat d’ouverturede compte à la société de droit des îles vierges britanniquesW. (ci-après “la Société”).

Suite au désaccord des parties sur la nature des relationscontractuelles entre les parties, les juges ont procédé à laqualification exacte du contrat de gestion liant les parties.D’après la Société, la Banque s’était livrée à une gestiondiscrétionnaire (bien qu’un tel mandat ne fût jamaissigné). La Banque contestait cette qualification en relevantqu’elle agissait uniquement sur base des instructions duclient.

Le tribunal se réfère au option agreement signé entre S. etla Banque, pour conclure à l’existence d’un contrat degestion simple. En effet, aux termes du option agreement,lequel prévoyait notamment que “the client wishes totrade in options, and wishes to give instructions to theBank for the execution of orders (...)”, la Banque devaituniquement agir sur les ordres du client.

En plus, ils rejettent l’argument de la requérante qui relèveque dans les faits au moins, la Banque aurait discrétion-nairement géré les avoirs de M. S. Ce faisant, ilss’appuient sur le rapport de l’expert L., qui affirme que laBanque a effectué les opérations en exécution des ordresdu client.

La requérante estime encore que malgré l’existence defréquents contacts téléphoniques avec la Banque, le clientn’avait que peu d’emprise sur les décisions. Pour les juges,il résulte de la transcription des conversations que labanque ne prenait des décisions d’investissement qu’aprèsen avoir discuté avec le client.

Le tribunal conclut donc que la relation entre les partiesdevait être qualifiée de mandat de gestion simple et quepar conséquent, la responsabilité de la Banque ne pouvaitêtre engagée que pour manquement à son obligationd’information et de conseil.

Pour analyser si un tel manquement existe, le tribunal

scinde en deux la notion d’obligation d’information et deconseil.

Il examine d’abord cette obligation par rapport auxrisques liés aux opérations entreprises pour constater quele contenu de cette obligation varie en fonction desconnaissances techniques et du profil du client, et qu’ellediminue lorsque le client est à considérer comme spécula-teur averti. En l’espèce, M. S. est un juriste et hommed’affaires, effectuant un grand nombre d’opérations bour-sières, et même s’il n’est pas un expert financier, on peutadmettre qu’il disposait du discernement nécessaire pourconnaître les risques liés aux investissements en actions eten produits dérivés, surtout lorsqu’ils sont pratiqués avecun effet de levier. Il s’ajoute le fait que le client avaitexpressément accepté l’article 39 des conditions généralesqui dispose que: “le client accepte et reconnaît les risquesréels de perte qu’il court en réalisant des transactionsd’investissement (...). Le client accepte et reconnaît égale-ment que les informations ou conseils d’investissementsgénéraux fournis par la Banque n’impliquent en aucun casque ces risques passent alors du client à la Banque. Enconséquence, le client accepte et reconnaît qu’il est la seulepersonne à même de juger de l’opportunité des conseils etdes informations qu’il a pu obtenir de la Banque et doncqu’il a l’entière responsabilité de toute transaction qu’ilconclut alors.(...)”.

Le tribunal conclut de ces éléments qu’aucun manque-ment à l’obligation d’information sur les risques liés à cetype d’investissement ne peut dès lors être reproché à laBanque.

Par la suite, il se prononce sur l’obligation d’informer etde rendre compte pendant l’exécution du contrat. Leclient avait conclu un “hold mail agreement” avec laBanque, celle-ci a donc conservé son courrier, et la requé-rante fait valoir que de ce fait, le client n’était pas aucourant des opérations à tout moment. Le tribunal rejettece moyen, il invoque une décision antérieure de la cour etsoutient que le client a le devoir de prendre connaissanceet de vérifier régulièrement les extraits de compte qui luisont communiqués et qu’à défaut, il commet une négli-gence fautive.

Dès lors, le tribunal conclut donc qu’il y a eu effective-ment ratification des instructions données, étant donnéque le client n’avait émis aucune protestation à propos desopérations litigieuses dans le délai d’un mois de la récep-tion des relevés de compte afférents (qu’il était censé devérifier de par sa propre initiative, même s’ils étaientdétenus par la Banque).

Le tribunal précise encore que dans le cadre d’un mandat



de gestion simple, la Banque doit certes éclairer le clientsur les avantages et inconvénients des différents choix à sadisposition mais qu’il ne lui incombe point à prendre partiet à favoriser l’adoption d’une solution plutôt que d’uneautre.

De ces éléments, le tribunal conclut qu’on ne pouvaitreprocher à la Banque un quelconque manquement à sesobligations d’informer, de conseiller et de rendre comptede sa gestion.