1ère PARTIE : LA NOTION DE SERVICE PUBLIQUE

L’accent doit être mis sur l’évolution des SP, mais les SP existent depuis longtemps. La notion actuelle du SP est une notion nw, elle ne répond pas aux mêmes préoccupations. Aujourd’hui, la notion de SP répond à une attente politique. La notion ancienne ne distinguait pas la même chose. Il y a dc une rupture, une révolution. La notion de SP est liée au pvr, à la domination, se rattache aux privilèges, à la police et moins aux besoins d’IG.Les objectifs nouveaux du « bien commun »ne st pas absents dans la notion ancienne mais cet objectif n’est pas essentiel.Dans l’Antiquité on voient des SP se mettre en place ; défense, constitution du patrimoine, etc.

Cette notion de SP apparaît chez les penseur (les philosophes grecques) :- PLATON dans Mémoire, développe une conception de la Cité fondée sur la cohésion et la justice. Pour lui,

« l’intérêt public doit prévaloir sur l’intérêt privé…… Le juste n’est pas plus l’avantage du fort que son désavantage  ». Et chacun doit participer à ce bien commun.

- ARISTOTE, Le Politique   : développe l’idée de bien commun caractéristique de toute société politique digne de ce nom (# sté civile). Il dit qu’il faut surveiller les marchées publiques (sécurité), repartir les fonds (finances), justice, défense, culte, etc… Aristote a une approche fonctionnelle des services de la Cité.

-En Rome aussi en développe l’idée d’utilité publique. On peut même dire que la notion et l’idée de «  chose publique » s’est développée à Rome. Cette notion s’affirme dans la République : l’utilitas publicas deviennent la chose du peuple. L’idée est que le pouvoir en sort renforcé et légitimé par le SP cad les utilitas publicas. L’époque Médiévale : La notion de SP est ignorée. A partir du 11ème S sous la plume de Thomas D’AQUIN on voit les seigneuries répondre à de besoins collectifs (ex : moulins). La notion d’égalité, de continuité apparaissent aussi. Ces services st appelés des banalités seigneuriales. Un espace de service se structure donc. Ces services répondent à l’intérêt des Seigneurs puisqu’ils renforcent leur domination, leur pouvoir. Ils st légitimisés par ces services. Moyen Âge : les romanismes et les canonistes vont développer l’idée de chose publique

- GRATIEN (12ème S) dit qu’une Loi juste est celle qui répond aux besoins d’utilité publique.Le bien commun justifie et llimite l’intervention publique. Thomas D’AQUIN articule : pouvoir e bien commun.Pour assurer les biens communs, des prérogatives sont nécessaires. Sous la Monarchie, les SP connaissent un essor sans précédent. EX ; la Poste est constituée pour assurer le cheminement du courrier du Roi. Elle se publicise. COLBERT impose un dirigisme et met en place une régression des échanges économiques  : réglementation des marchées. La Révolution : reprise des grandes réalisations.

Chapitre I- La conception classique du service public

A la fin du XIX ème siècle, la notion de service pubblic est retenue par la jurisprudence et devient une notion juridique.

Section 1- L'ancrage politique de la notion de service public

Dès la révolution, le service public apparaît comme un élément essentiel du pacte républicain. Il faut cependant attendre pour voir le service public devenir le modèle social français.

§1. Le service public comme élément essentiel du pacte républicain

La révolution rompt à d’autre égard

Les éléments de continuité :

Des éléments de continuité puisque l’on retrouve des mots prononcés auparavant. De nouvelles perspectives apparaissent dont une perspective générale et une perspective solidaire.

Pierre Legendre observe une continuité du service public, dans la mesure où on va voir la notion de service public se développer.

L’état et les personnes physiques sont dissociés. Les gouvernants deviennent les fonctionnaires au service de la fonction public état. Le service public est donc pris en charge par l’état. C’est au début du XXème siècle, que l’on évoquera des services publics exercés par les collectivités locales. Les services publics restent des services publics régaliens, des services publics de souveraineté.

Le service public est également fourni pour satisfaire les intérêts privés, mais aussi les membres des collectivités dans leur globalité. Dans la Déclaration des droits de l’homme, on trouve des références aux services publics. Il y a une référence à l’utilité commune dans le premier article de la Déclaration des droits de l’homme. Dans l’article 12 de la déclaration des droits de l’homme, la force publique est instituée pour l’avantage de tous et non pour des intérêts particuliers.

Dans la constitution de 1791, les biens destinés à tous les services publics appartient à la nation. Le service public est soumis au régime de la chose commune. Il existe donc un régime de pouvoirs publics particulier pour les services publics.

Dans les débats de l’assemblée constituante, le service public est déjà une notion présente, une notion conceptuelle. Le service public apparaît comme une référence à laquelle la pensée révolutionnaire se réfère. Il est lié au principe d’égalité et doit être exercé de manière continue. Ce service public est incarné par la puissance publique. L’expression de service public et de puissance publique sont exprimées de façon polysémique. Le service public est une institution de l’état. C’est une activité de prestation et c’est une activité qui peut être celle d’un fonctionnaire de l’état. Le service public est polysémique, car c’est une institution, une activité et aussi un emploi assuré par certains particuliers.

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Perspective générale   :

La révolution ne rompt pas avec les derniers textes de l’ancien régime dans lesquels on préconisait un recours au libéralisme. Thurgau avait déclaré que « toute les personnes françaises ou étrangères sont libres ». Un principe de liberté du commerce et de l’industrie qui marque une adhésion à l’école physiocrate et la révolution va poursuivre avec ces attachements.

Le décret d’Allarde de 1791 qui abolit le régime corporatif et reprend le principe de la liberté de commerce et de l’industrie énoncé par l’édit de Thurgaud. Ce décret reconnaît le droit à toute personne d’exercer le métier de son choix.

La loi Le Chapelier de 1791 manifeste une rupture, c’est-à-dire une règlementation viendra rappeler cette opposition à une organisation corporation économique. Cette loi condamne comme inconstitutionnelle, est de nulle effet les conventions l’économie. La révolution se ralie au principe développer par les physiocrates comme Mirabaud. Ces principes sont partisans d’un homme naturel basé sur une initiative et une régulation automatique du marché. Le service public s’inscrit donc dans le marché et il ne s’oppose pas au marché. S’est l’initiative privée qui doit être maîtresse et cette initiative doit satisfaire les besoins de la société. La main invisible d’Adam Smith permet que les choses prennent forme, développé dans un ouvrage de 19776. cette conception explique l’interdiction qui est faite au personnes publique d’intervenir. Défense de l’initiative privée, démantèlement de l’organisation économique qui avait marqué la fin de l’ancien régime au nom de la liberté

L’article 2 est claire quant à cette liberté, c’est l’objet de l’état de produire la liberté. La liberté fait parti des droits naturels et imprescriptibles de l’homme. La liberté est le principe, et les restrictions à la liberté sont l’exception. Les restrictions sont limitées à la police.

A compter de la perspective libérale, une seconde perspective s’est développée.

La perspective solidaire : si on trouve une référence à l’utilité publique, il y a en fait une notion revisitée. Une notion appréhendée autrement à travers le prisme du principe d’égalité de tous devant la loi. Une égalité dans l’accès au service public. L’article 2 de la déclaration des droits de l’homme énonce que l’objet de l’association politique est de conserver les droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Il y a une obligation assignée au gouvernement qui est d’agir afin de conserver les droits naturels et imprescriptible de l’homme. Cette obligation est exprimée dans la déclaration montagnarde de 1793. dans la déclaration de 1789, les gouvernants doivent assurer le «  bonheur de tous ». en 1793, la constitution montagnarde évoque le bonheur commun. Les gouvernants ont un pouvoir qui est la satisfaction d’un bonheur commun.

Le service public est un élément essentiel du pacte républicain, car les gouvernants doivent construire le lien social. Les constitutions révolutionnaires (à vérifier) vont poursuivre cela.

Deux services publics : le service des secours publics : il y a un devoir des gouvernants de fournir du travail et du secours. La constitution de 1791 prévoit qu’il s’agit de créer un établissement général de secours public pour aider les enfants abandonnés, les infirmes,mais il doit également fournir du travail aux pauvres. On est dans une logique d’assistance, mais aussi dans une logique de travail.

Dans la déclaration de 1793, les secours publics sont une dette sacrée. La société doit la subsistance aux citoyens malheureux, soit dans l’accomplissement du travail, soit leur donner du travail s’ils sont hors d’état de travailler.

Les services publics de solidarité. La constitution montagnarde dispose que la constitution garantie un secours public. Les secours publics sont à la fois un service public d’assistance et de travail.

Les constitution révolutionnaire évoque l’instruction.

Dans la Constitution de 1791, il est fait état de la création de l’organisation d’une instruction publique à tous les citoyens, gratuite, indispensable à tous les hommes. A partir de la révolution, l’instruction est conçue comme un service public. L’idée est qu’il faut former l’esprit public.

La constitution montagnarde prévoit le logement de l’instituteur, la création d’un institut nationale pour recueillir les découvertes, et prévoit aussi des dispositions comptables.

Ce sont donc des textes qui viennent concrétiser ce qu’est un service public. Ces textes de la révolution ne seront pas repris. En 1795, on ne trouve plus de telles mentions dans les textes constitutionnels. La logiq

que de solidarité sociale tend à se libérer et va être éclipser par la logique

Le consulat et l’empire vont développer la liberté comme liberté du commerce et de l’industrie. Le second empire va renouer avec les principes de llnd Empire.

La troisième République ne va pas se référer à une exigences de solidarité sociale. Pour autant, la troisième république va instituer de grandes lois fondatrices

La révolution s’affirme l’idée de solidarité et le principe de liberté

Le service public s’affirme comme un élément du pacte républicain dans la mesure où il y a une obligation de solidarité.

§2. Le service public, un élément du service public à la française

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Revoir le titre

C’est au XX ème siècle que l’on voit s’instituer un principe de solidarité. On voit se principe de solidarité se développer à partir de la première guerre mondiale et avec la crise économique de 1929.

Des perspectives diverses se développent et conduisent à une intervention économique publique plus importante. C’est à partir de la première guerre mondiale, et surtout à partir de la 4ème république, que le service public est promu et devient un élément de la conception française du service public.

La constitution de 1946 consacre la mutation de l’état libéral en affirmant l’exigence d’une intervention économique de l’état. Cette exigence est portée par le constituant de 46 à l’alinéa 9 qui dispose que « tout bien, toutes entreprises, dont l’exploitation a ou acquière le caractère d’un service public national ou d’un monopole de fait doit devenir la propriété de la nation ».

Il y avait déjà eu un mouvement de nationalisation avant guerre et il se poursuit après guerre. Un secteur industriel et commercial particulièrement développé et la nationalisation va être le moteur de cette constitution du cercle publique. On voit se créer de grandes entreprises publiques caractérisées par le fait que ce sont des propriétés publiques. Elles sont constituées sous formes de monopole et soustraite à la concurrence. Ces entreprises gèrent des services publics.

Ce type de caractère d’entreprises conduit à développer la conception française du service public, dans laquelle l’état est très présent, même si les entreprises peuvent être gérées sous la forme d’une société nationale dans laquelle le capital appartient à l’état.

La constitution de 1946 énonce des droits sociaux et culturels. Directement et indirectement.

ON retrouve dans le préambule l’idée importante de la dignité de la personne humaine. Ce n’est pas une dignité sociale. Des tentatives ont été faites pour aller au-delà de cette dignité de la personne. C’est quelque chose qui apparaît à peine dans le droit français. Du côté de la Convention européenne des droits de l’homme, c’est une tentative très présente. Certains ont essayé de développer cette idée de dignité.

Il y a toute une série de principe que l’on voit se développer par le préambule de la constitution de 46. à travers les principes nécessaire à notre temps, principe d’égalité, la protection de la famille, qui justifie la mise en place de toute une série de service public.

La constitution de 1958 va confirmer la place du service public en reprenant la Déclaration des droits de l’homme de 1789 et le préambule de la constitution de 1946. la Constitution de 1958 n’évoque pas directement le service public à l’origine, mais il y a des dispositions qui renvoient au service public. Ce sont les disposition de l’article 34 à propos de la compétence du législateur pour garantir, édicter les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens dans l’exercice des libertés publiques. L’exercice des libertés publiques suppose la mise en place de services publics. A travers les garanties fondamentales, il y a le service public, mais il y a aussi des catégories d’établissements publics. L’article 34 reprend le principe d’une compétence du législateur pour les nationalisations et les privatisations.

On retrouve le service public à travers la compétence du législateur à fixer les principes fondamentaux des grands services publics tels que La sécurité sociale, le service public de la défense, de l’enseignement ou encore le principe de libre administration des collectivités territoriales. C’est la loi qui détermine ces grands principes.

A l’article 64, le service public de la justice apparaît.

Ce sont les révisions de la constitution :

Révision d’août 1995 qui développe la possibilité pour le Président de faire appel au référendum.

Art. 11 de la cc, qui étend le champ des à tout projet de loi portant sur des réformes relatives à la politiques économique, sociales et environnementales et toute réforme relative au service public qui concourent à cette activité. Les services publics peuvent donner lieu à cette procédure du référendum.

La révision de 2005 est importante dans la mesure où elle inscrit la charte de l’environnement dans le préambule de la constitution. La valeur constitutionnelle donnée à cette charte crée des obligations en matière environnementale, de telle manière à voir émerger un sp de l’environnement. Arrêt d’assemblé du 3 octobre 2008, conseil constitutionnel, 19 juin 2008 sur les OGM. La charte de l’environnement impose à l’état des obligations.

Révision du 23 juillet 2008 inscrit une nouvelle référence au sp. L’article 71-1 de la cc charge le défenseur des droits d’intervenir en cas d’atteinte aux droits et liberté par des administrations, par des coll territoriales ou par des organismes investis d’une mission de sp. On voit la cc mettre en place la notion de prise en charge de sp par des personnes privées. Une deuxième référence au sp : le défenseur des droits peut être saisi par des personnes lésées dans leur droit par le fonctionnement du sp. Le défenseur des droits est une autorité constitutionnelle chargé d’assurer les droits et libertés dans le sp ; le défenseur peut être saisi par toute personne lésée par l’exécution d’un sp.

Encrage politique à travers cette encrage constitutionnel. La notion va entrer dans les textes constitutionnels à travers un certains nombres de droit économique et social. A partir du préambule de la constitution de 46, cette volonté des constituants de pousser l’intervention de l’état implique le développement des sp.

Section2   : l’encrage conceptuel du sp

La réflexion juridique va à la fin du XIX ème siècle se porter sur une notion de sp. Deux noms : Hauriou et Duguit. Deux grands maître de droit public. Hauriou, chef de l’école de Toulouse et Duguit chef de l’école de Bordeaux. Ce sont deux grands théoricien du droit public.

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Opposition de caractère entre les deux hommes. Hauriou est un positiviste promptiste devenu positiviste catholique, c’est-à-dire un positiviste qui va jusqu’à utiliser le contenu social, moral et juridique du dogme catholique. Il est décrit par Duguit comme étant influencé par Berxon.

Duguit est l’homme de son temps, dans la mesure où cette homme est sensible à laa laïcité qui s’affirme. C’est un homme inspiré de Durkheim et de la sociologie, par august conte et Thomas d’Aquin.

Ils sont l’un et l’autre intéressé par le droit. Ce qui les intéresse c’est d’être des théoriciens. La question majeure est la question de la limitation de l’état par le droit.

Ils ont deux conceptions différente du droit administratif.

La question de la limitation de l’état intéresse les deux juristes. On voit se constituer en Allemagne l’empire allemand. Il y a donc un renouveau de la théorie de l’état dans la philosophie allemande et les deux auteurs vont critiquer cette philosophie.

§1. Le renouveau de la théorie de l’état

Un renouveau par rapport à la théorie classique de l’état.

A) La conception classique de l’état

La conception classique est une conception dans laquelle l’état est conçu comme une puissance inconditionné, une autorité supérieure. L’état est distinct de la société. Il est supérieur à la sciété, il transcende la société. C’est une autorité tutélaire qui fait régner l’ordre par une autorité absolue.

Cette conception classique est particulièrement exalté à la fin du XVIIIème siècle. Dans la théorie allemande de l’état au XVIIIème siècle, on voit se développer l’idée d’un état autorité tutélaire supérieur à la société. On peut voir l’influence dominante de Hegel pour qui il n’existe aucun droit extérieur ou supérieur à l’état. L’état n’est pas soumis au droit, il est une puissance titulaire de la souveraineté, la personne publique. L’état est une personnalité juridique propre distincte de la nation et est seule source de droit. Il est le titulaire unique et exclusif du pouvoir. Il dispose de la contrainte et peut donc se faire obéir.

Gélinec écrit que le pouvoir de l’état est un pouvoir auquel on ne peut pas s’opposer. L’état n’est pas soumi à une limite extérieur à lui. Il n’est pas soumis au droit naturel, il n’est pas soumis à un principe de solidarité. Néanmoins, dans cette conception classique, l’état n’est pas sans limite. La raison lui commande de se limiter. Dans son intérêt. Comment l’état pourrait donc exiger le respect du droit s’il s’en affranchi lui-même. La raison veut que pour obtenir le respect du droit, lui-même ne s’affranchisse par du droit. La pression de la société constitue également une limite. Ces limites sont intrinsèques à l’état. Il y a une autolimitation de l’état. L’état dispose d’une maitrise de la loi, mais il doit respecter les règles qu’il a lui-même édictées. Il doit respecter les règles qui régissent sa propre organisation.

Le droit constitue donc une contrainte pour l’état, ais une contrainte voulue par lui. C’est la théorie du brechtat développé dans le contexte de l’unité Allemande. Le Rechstat est une théorie qui permet de légitimer le pouvoir de l’état. C’est une théorie qui influencée par la pensée de Hegel qui trouve un terrain d’encrage dans l’histoire politique de l’Allemagne.

En France, cette idée va être reprise par Carré de Malberg. Dans cet ouvrage, Malberg reprend la conception développer par la coalition du droit allemand en la bornant à la théorie de l’état légal. C’est la soumission de l’administration à la loi. Il adhère à la théorie de l’auto limitation.

(Prosper Weil, que sais-je)

L’état a seul le monopole de la contrainte légitime. Malberg dit que l’état est aussi lié par le droit, car toute puissance qui ne peut naître ou subsister comme moyennant l’établissement et l’application d’une règle juridique est forcément une puissance limitée par le droit. Quand l’état souverain pose le principe que les contribuables doivent payer un impôt, il pose une règle de droit, et il est forcément une puissance limitée par le droit. Telle est la transposition de la conception d’un état auto limité.

B) Critique de la conception classique par Hauriou et Duguit

Pour Hauriou et Duguit, la raison même de la conception juridique, c’est la question de la limitation de l’état par le droit.

La réalisation de l’état de droit est la question unique du droit public.

Il s’agit de réfléchir à l’application de l’état dans une perspective libérale, c’est-à-dire dans une perspective où on distinct l’état de la société. Ils refusent de voir dans le droit une pure création de l’état.

Les deux partagent en commun d’être opposé à la conception classique d’auto limitation de l’état par le droit. Ils estiment que cette limitation de l’état est purement formelle. Cette auto limitation de l’état par le droit n’est pas satisfaisante et il faut chercher la raison de la limitation de l’état ailleurs.

Pour Duguit, il se situe dans une perspective sociologique l’origine de la règle de droit dans la masse des conscience individuelle. La règle de droit naît d’un double sentiment, un sentiment de solidarité ou de socialité et un sentiment de justice. Il est profondément opposé à l’idée de l’autorité de l’état, parce qu’il conteste la personnalité juridique de l’état. Il dit qu’il n’y ne connaît que les gouvernants personnes physiques et dit que l’état est une entité abstraite pour légitimer l’emploi de la violence. Derrière l’état, il y a des gouvernants qui décident et agissent.

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Il y a des gouvernants dont la puissance s’impose dans l’unique mesure où les actes sont en conformités aux interdits du droit objectif. Le droit est donc construit sur des bases réalistes pour Duguit. La limitation de l’état au droit doit être chercher dans l’existence d’une réalité sociale et historique. Il faut donc examiner la réalité sociale, examiner la réalité historique et regardé quel est la rationalité du réel. Il y a une rationalité dans le fonctionnement de toute société. Cette rationalité globale, inhérente à toute société, est appelée la solidarité sociale. La réalisation de la solidarité sociale, c’est-à-dire le constat que les hommes ne sont satisfait que dans la société et par la société. Il importe donc d’assurer la réalisation de la solidarité social. Il y a un but pour les gouvernants, ui est donc de rechercher la solidarité sociale. La solidarité sociale constitue le droit objectif. C’est une donné objectif que l’état vient conserver. Le droit n’est pas une création de l’état, il est l’expression d’un fait social. Le droit se forme spontanément, sous l’influence de deux sentiments, la sociabilité et la justice. Un sentiment de justice qui insiste à préserver l’égalité. Il est juste de sanctionner le non respect de la règle de droit. Le sentiment de socialité impose qu’il y est des règles communes.

La norme sociale fondée sur l’interdépendance et la solidarité se transforme en norme de justice. La règle de droit s’impose comme une nécessité objective. Le droit ne tire pas sa force de l’état, mais de la norme objective, du constat objectif. Ce sont les fondements sociologique du droit au cœur de a théorie de l’état de Duguit.

Cette conception n’est pas partagée par Hauriou.Hauriou est opposé à la théorie allemande de l’autolimitation de l’état. Il reconnait l’état comme personne juridique. Il y a une véritable réalité de la personnalité juridique de l’état. C’est une différence par rapport à Duguit. Cette reconnaissance de l’état signifie que l’état est une institution ; Hauriou est l’auteur de la théorie de l’institution. Pour lui, l’état est une institution abstraite, qui incarne l’unité d’un groupe et c’est une institution dépositaire de la puissance.

L’institution repose sur l’idée d’une œuvre commune à réaliser. Il appelle institution toute structure, entité qui repose sur l’idée d’une œuvre commune à réaliser à laquelle un certain nombre de personne adhère. C’est une organisation qui est soumise à une idée. La théorie de l’institution repose sur des éléments objectifs, mais aussi sur des éléments subjectifs. Les éléments subjectifs c’est notamment le consentement. Le droit est créé au nom de l’institution de l’état. Un consentement de la Nation à la mise en place d’un pouvoir de contrainte pour réaliser ce qui constitue l’œuvre commune que l’on veut réaliser. Une institut primaire qui réunit tous les membres de la société.

A travers cette théorie d’institution, il y a l’idée d’auto limitation du pouvoir qui est objectivé dans la mesure où l’œuvre à réaliser va nécessité la création d’autorité. Il y a une organisation qui se met en place et qui créé une autorité dotté d’une personne juridique propre. Il y a une organisation structurée, où le pouvoir exécutif a un but, l’œuvre à réalisé, par auto limitation.

Hauriou et duguit dont intéressés par une réflexion qui est la limitation de l’état.

§2) Les théories du service public

Hauriou et Duguit ont été théoriciens du sp. Ils ont l’un et l’autre contribué à réfléchir à la notion de sp. Duguit est le chef de l’école du sp mais Hauriou va faire émerger le conception de sp.

A) La théorie Hauriou

Il développe la théorie de l’état qui va avoir une influence sur le droit administratif.

La conception qu’Hauriou a du service public est exposé dans un article de Riverau. Rivérau voit dans Hauriou le Stendhal du droit administratif, mais aussi le saturne du sp. Pour lui, Hauriou a créé la notion de sp et il en a fait un véritable concept. Mais, il s’est ensuite attaché à la critiqué. Il créé la notion juridique du sp. Il a cessé de dénoncer l’hégémonie du sp. Il va défendre un autre concept qui est celui de puissance public. Il est au départ celui qui porte le concept de sp.

A la fin du XIXème siècle, la notion de sp n’est pas entendue comme une notion juridique, elle est entendue comme un emploi. C’est Hauriou qui donne une définition juridique à la notion de sp. Dès 1895 il définit le sp par rapport à la notion d’utilité publique, car l’utilité publique est l’intérêt général en tant qu’il est donné satisfaction par le sp. Le sp se condond avec l’utilité public et l’intérêt général. Le sp est l’instrument qui va permettre e satisfaire l’intérêt général.

Becquet : porte le nom de service public quand ils sont rendus au nom de l’état. On les appellera service d’utilité public quand ils sont rendus par des autorités privées. Il faut distinguer dans les les sp publics qui se caractérise par le fait qu’ils sont pris en charge par une personne publique. Il introduit un critère organique.

En 1899, il va introduire une troisième idée, l’idée que la gestion administrative se distingue de la gestion privée. Elle utilise des procédés dérogatoires au droit commun en mettant en œuvre des prérogatives de puissances publiques. Un critère matériel, un critère des moyens. Dans le sp, il y a ces moyens de puissance publique.

En l’espace de 5 ans, Hauriou a mis l’accent sur 3 critères : le but d’utilité public, l’organe, le critère organique et les moyens, critères matériels, des moyens de gestion public caractérisé par le moyen d’emploi de prérogatives de puissances publique. L’utilité publique nécessite et justifie le droit de personne publique.

Idée de service public, idée de puissance publique et idée de droit de personne publique.

Hauriou va tirer des conséquences juridiques en concluant à la compétence de la juridiction administrative pour les sp. Quand on gère un sp, la puissance publique subsiste. Dans la gestion des sp, l’état recourt à des moyens de sp qui justifie la compétence de la juridiction administrative. Il y a une opposition radicale entre Lafferrière et Hauriou. Pour Lafferrière, le sp est un acte de gestion privée. Il oppose les acte d’autorité à l’acte de gestion qui est un acte privé. Lafferrière admet des exceptions au principe de la gestion privé des sp. Hauriou dit

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que le sp a besoin de prérogatives de puissances publiques. La gestion publique du sp implique compétence de la juridiction administrative. Pour Lafferrière, il n’y a que les actes d’autorité qui relève du droit public.

Hauriou va développer ces 3 éléments : utilité publique, la présence d’une personne public, et le recours à la gestion publique. Au fur à mesure qu’il va voir l’école du sp prendre de l’importance, il va nuancer le critère du sp pour mettre en avant le critère organique et matériel. Dans l’arrêt commune de Montségur de 1921, il va écrire une note dans lesquelles il va de plus en plus systématiser l’importance de la puissance publique en disant que ce sont les prérogatives se puissances publiques qui justifient le droit administratif. Dans les précis après 1921, il voit que le sp ne suffit pas.

La distinction qu’il établit entre gestion publique et gestion privées a être retrouvée en contentieux.

Duguit est le théoricien du sp, mais à la différence de son école du sp, le sp n’est pas le critère du droit administratif. On ne trouve pas de réflexion sur le droit administratif. Son analyse est essentiellement théorique, elle découle de sa théorie de l’état.

Ce qui est essentiel est la loi du but, la réalisation de la solidarité sociale. Les gouvernants doivent assurer la solidarité sociale. Le moyen d’assurer cette solidarité sociale est le sp. Le sp est le système qui permet de satisfaire la loi du bu

Le sp est le service qui s’impose pour assurer la solidarité sociale

Toute activité dont l’accomplissement doit être assurée, régler, et contrôler par les gouvernants, parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable au développement de l’inter…

Trois éléments   :

Prise en charge par des pouvoirs publics

Critère organique

Critère matériel

Pour lui, la qualification d’une activité en sp dépend de sa fonction par rapport à la solidarité sociale. Ce qui sert à la solidarité sociale peut varier selon les lieux, les moments, les pays.

Il appartient au gouvernant d’assurer la solidarité sociale car ils ont été élus. Le constat d’un besoin indispensable à la société dont l’état doit assurer la satisfaction est un moyen de renforcer la légitimité des gouvernants. Il est à la fois un instrument de pouvoir de l’état et un instrument de limitation du pouvoir de l’état. Les gouvernants ne peuvent pas agir au-delà de ce que exige la légitimité.

Duguit va favoriser le développement de l’intervention publique. Il suffira que les gouvernants constatent que cela est nécessaire pour assurer la solidarité sociale. Le soin pour tous, la culture pour tous, le sport pour tous.

Le sp est une notion abstraite, mais c’est un concept qui s’installe dans une institution.

Le sp n’est pas une catégorie juridique, ce n’est pas un procédé d’administration impliquant des règles du droit administratif. Le sp a une fonction centrale, mais il n’a pas de portée juridique.

L’école du sp se dissocie de la théorie de Duguit. L’école de bordeaux fait u sp une notion juridique. Les disciples de l’école de Bordeaux sont Gaston Gèze par exemple. L’école de Bordeaux appauvrit la conception de sp, car c’est uniquement un concept juridique et va opérer un glissement par rapport à ce que l’on pourrait attendre du concept du sp. Ils vont mettre l’accent sur le fait que c’est au gouvernants qu’il appartient de décider quand une activité est un sp. Gèze dit que sont uniquement et exclusivement sp, les besoins d’intérêts général que les gouvernants d’un pays donné à un moment ont décidé de satisfaire par le procédé du sp. C’est une décision subjective des gouvernants. Le sp devient le critère du droit administratif selon Gèze.

Le sp est une qualification donné par les gouvernants.

Section 3   : L’ancrage juridique de la notion de sp

On voit que dans la doctrine, l’ancrage juridique de la notion de sp date de la fin du XIX ème siècle. C’est en effet à cette période que l’on voit créer le tribunal des conflits (1872) et que le conseil d’état bénéficie de la justice déléguée.

Cette juridiction administrative pose comme principe l’arrêt Blanco. Tribunal des Conflits, 8 février 1873,,, consécration de la juridiction administrative sur le fondement d’un sp.

Le sp est un critère d’application du droit administratif et de la compétence de la juridiction administrative. Les choses sont compliquées, car il y a convergence des critères.

§1. Le service public, critère d’application du droit administratif et de compétence de la juridiction administratif

Antérieurement, le conseil d’état avait retenu des critère pour savoir dans quel

A) diversité des critères avant l’arrêt Blanco

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Successivement, la juridiction du conseil d’état va retenir certains critères.

Un critère organique dicté par un principe de séparation des autorités administratives et judiciaires. La loi des 16 et 24 août 1790 pose le principe de séparation des autorités administratives et judiciaire. La loi voit cette disposition reprise dans un décret du 16 fructidor an 3. ce principe conduit le conseil d’état à réserver la compétence de la juridiction administrative lorsqu’il concerne l’administration.

Le critère de l’état débiteur. Ce critère se retrouve dans la loi de 1790 sur la justice, il est dit que toutes les créances de l’état sont règles administrativement. Le contentieux doit aller devant la juridiction administrative, à chaque fois que l’état est débiteur d’un créancier.

Ces critères vont être remplacés par un critère matériel à partir de la restauration. On voit se distinguer les actes d’autorité qui utilisent des prérogatives de puissances publiques, des actes de gestion, et des actes de pure administration qui sont des actes de gouvernement. Le juge administratif n’est compétant que pour les actes d’autorité. Il y a des actes de l’administration, qui sont des actes de puissance publique, et des actes de gestion qui peuvent être pris par n’importe quelle particulier.

La doctrine développe l’idée de la distinction entre l’administration qui prend des actes d’autorités, et l’administration qui prend des actes de gestion comme le fait une personne privée. L’état contracte et a délibérément voulu se placer comme un particulier ;

Le contentieux de l’état propriétaire relève de la juridiction judiciaire. Le critère acte d’autorité et acte de gestion conduit à réduire le champ d’application de la juridiction administrative. Juridiction administrative compétente que pour les actes d’autorité.

B) évolution

Une évolution qui va résulter d’un arrêt du conseil d’état du 6 décembre 1856, Rochilde à propos d’administration des postes. Le principe de compétence administrative, pour constituer l’état débiteur, est une des règles du droit public. Le principe de compétence administrative est une de non bases du droit public. La règle générale pour les instances. Le conseil d’état semble se fonder sur le concept classique de l’état débiteur. Il ajoute que c’est à l’administration seule qu’il importe de régler les conditions de services, et d’apprécier l’étendue des droits et des obligations qui doivent naître du sp. Dans cet arrêt, il y a donc l’attachement à l’état débiteur, l’attachement à l’état puissance public, mais également un constat selon lequel c’est à l’administration de régler les s. le conseil d’état fait plus qu’appliquer les deux critères de l’état débiteur et l’état puissance publique. René Chapus a mis en avant que l’arrêt Rochild est le premier arrêt qui fait naître le sp. La distinction acte d’autorité et acte de gestion recoupe la distinction intérêt général et intérêt privé, dans cet arrêt.

Dans l’arrêt Blanco, le tribunal des conflits fait la même chose. Dans cet arrêt, on est face au service public du tabac et des allumettes. Un service public qui a un monopole. Le commissaire David rend des conclusions suivis par le TC.

Plusieurs idée :

Il faut des règles spécifiques. Le juge administratif va être chargé de développer ces règles spécifiques de responsabilité et définir les règles de la responsabilité administrative. Le juge administratif va définir d’autres règles qui vont mettre en avant la spécificité de l’intervention publique.

Cet arrêt n’est pas perçu au départ. Lafferrière ne tient pas compte de l’arrêt Rochilde et de l’arrêt Blanco et retient l’idée de la distinction acte d’autorité et acte de gestion.

Après l’arrêt Blanco, le critère du sp va être mis en exergue. C’est la jp administrative qui étend le contentieux au contentieux contractuel et au contentieux local. Après Blanco, on a la série des 3 arrêts, Terrier avec les conclusions Romieu. Le conseil d’état que la sécurité est un service public. Arrêt Futry, conclusion Tessier, le TC va s’appuie sur le fait qu’on est en présence d’une faute commise par le sp départementale, compétence administrative. Arrêt Teron conclusion Pichat, le conseil d’état va dire qu’il y a une faute commise par le sp. Dans les 3 cas, le disfonctionnement du sp fonde la juridiction administrative. Dès lors que c’est un pb lié à l’exécution du sp, la compétence est celle du juge administratif.

Une unification du contentieux de l’état et des collectivités locales. Jusque là, le contentieux local était un contentieux qui relevait du juge judiciaire.

Les conclusions Romieu sont éclairantes. Il dit tout ce qui concerne le fonctionnement du sp. «  tout ce qui concerne l’organisation du fonctionnement des sp généraux ou locaux constitutuent….

Toutes les actions Fondé sur l’exécution, l’inexécution sont de la compétence de la juridiction administrative

Reprendre les conclusions Romieu

Tessier reprend la même idée à savoir que le sp est le critère d’application de la juridiction administrative

11/10/2010République pas encore affirmé et il est important pour le CE qui n’est pas encore affirmé de se légitimer.Le critère du SP est un critère qui permet de redéfinir un drt qui paraît comme le drt d’une institution très contestée qu’est le CE.CE contesté par le passé (ac la théorie de la protection des fonctionnaires) cf : voir arrêt Peletier.Le SP peut servir cette cause.Dans l’arrêt Blanco le critère du SP…Le droit adm n’est plus perçu par ses moyens (prérogatives de puissances publique) mais par ses fin= IG

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Le usagers st rapidement considérés comme porteurs de droits à l’égard du SP puisqu’ils peuvent saisir le CE: arrêt de 1906 Syndicats des propriétaires….Le droitt adm est dc perçu autrement : drt de service et non plus comme un drt de privilège. Ce qui donne une légitimité à l’action de l’adm. Des obligations pèsent sur l’adm publique, obligations systématisés entre les deux Guerres.Une partie de la doctrine va dc retenir ce critère du SP pour définir le drt adm. Cf DUGUIT(Jèze voit des le SP un critère du drt adm).

§ 2   : La non exclusivité du critère du SP ds la déf du drt adm

On se rend cpte que si la doctrine a pu hésiter, ce critère n’est pas si claiire que Chapu a pu le croire.

A. Emergence du critère concurrent   : la gestion

Au 19ème le critère qui prévalait en jcp: acte de gestion/ acte d’autorité.Ce critère vas cpdt ê mise en cause à diverses reprises :

- pour des raisons hist. d’abord : car la loi sur lequel on fonde ce critère est la L dès 16 et 24 août 1790 qui interdit au juge judiciaire de juger des opérations des corps adm et non pas simplement des actes d’autorité. Par conséquent, ce critère tant à permettre au juge adm de poursuivre ses actes d’autorité par la voix de REP en demandant l’annulation d’un acte devant le JA.En réalité on veut élargir la compétence du JA à un recours de plein contentieux, cad un recours mettant en cause la responsabilité de l’adm de fait de ses agissement= en pleine juridictions (pr actes de gestion + cts…etc)

Arrêt CADET ; met fin à la théorie du ministre juge. Le CE saisit d’1 recours de pleine juridiction. Il se reconnaît compétent. Donc le CE connaît la compétence du JA dans des contentieux qui ne st pas des actes de purs commandements, entrant dans le cadre des contentieux de REP, mais une compétence plus large.

La doctrine milite en faveur d’une conception plus large ; il y a des actes d’exécutions qui pvt comporter des PPP. Même au sein de l’école du SP quelqu'un comme Gèze observe que l’activité de la puissance pbk mettent en cause des PPP. L’idée de gestion pbk n’est pas défendue k par Hauriou mais aussi mise en avant par Gèze.

- arrêt conclusions DAVID : TC ne se réfère pas à la th de l’Etat débiteur. Il ne fait que citer la loi de 16 & 24 aout pour la séparation des adm/jud. David considere que les autorités jud st incompétent pr statuer sur les demandes formées v/s l’adm à raison des pbmes posées par un SP.

Il distingue :- E personne publique en charge de SP (princie) ; qui implique la compétence du JA. c DAVID met donc l’accent sur le SP

- E propriétaire, E personne civile (exception au principe) capable de s’engager comme une personne civile dans les termes du droit commun.Dans l’arrêt Blanco c’état pas évidant ; donc difficile d’interpréter. Car on n’est pas en présence de n’importe quel SP, il y a monopole, et requière la prérogative de puissance pbk.La spécificité du SP dans l’arrêt Blanco laissait place a des interrogations.

ROMIEU dans TERRIER 1903 : Romieu connaît ce que Hauriou a écrit puisque cela date de la fin du XIXè et donc reprend ses thèmes - principe : tout ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement du SP constitue une opération adm. qui est par sa

nature du domaine de la juridiction adm. Il faut regarder les circonstances ds lesquelles l’adm a agit. - exceptions : 1. lorsque l’adm gère son domaine privé ; elle agit comme un personne civile

2. lorsque l’ad agit comme personne pbk dans l’intérêt du SP, n’invoquant pas sont statut, mais se comporte comme un particulier ; ex ; location par l’E d’un immeuble ; l’Etat se comporte comme un particulier. + commande de fourniture…..etc

Donc quant une l’adm gère un SP elle agit en tant que PPub elle a le choix de se placer comme une personé privée pour la passation de certains cts.Au delà de ces analyses, l’idée est que les conclusions du commissaire du gvt n’engage pas la juridiction.

B. La confirmation jurisprudentielle du critère d’acte de gestion/acte autoritéLa doctrine a précisé que des cts peuvent être des contrats de droit privé, puis d’aures notions ont étaient précisées.

1. Le contrat; Arrêt 4 juin 1910   ; compagnie d’assurance de soleil . On est en présence d’un service de l’armée, de la défense nationale. Le ct entre autorités de l’armée et la ville ayant pour objet la location de logement = ct privé par sa nature et ses effets. Pourtant on été en SP de l’armée.

Le CE reprend le critère dans l’arrêt CE 31 juillet 1912 Sté de Granit de porphyoroides des Vosges. L BLUM, reprend ROMIEU, en disant que peu apporte l’objet du ct (SP), ce qu’importe c’est la nature propre du ct , qu’il soit par sa forme et sa contexture un ct adm. Autrement dit Blum reconnaît que le ct peut être public si il comporte des clauses exorbitantes de drt commun (CEDC).

Il faut attendre 1956 ; CE Epoux Bertin, pr voir le CE réaffirmer la double possibilité, pour la qualif du ct : - Soit il comporte des CEDC soit il a pour objet un SP.- soit le ct a pour objet l’exécution même du SP

1921 : apparaissent des SPIC arrêt Bac d’Eloka

On voit là que tt service peut être considéré comme un SP.

2. Le travail Public  

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CE 10/06/1921Commune de Monségur : le CE définit le travail public. Retient la compétence du JA sans retenir le critère du SP. Le but poursuivi est d’IG en l’espèce. Le travail pbK est définit par un critère organic et une activité d’IG qui n’est pas qualifié de SP.

Le SP n’est plus le critère exclusif. Cette remise en cause va être d’autant plus radicale que l’activité industrielle et commerciale des personnes publiques se dvpe. Et que de plus en plus on fait appel aux personnes privées pour gérer des SP (SPIC & SPA)= le critère de SP va subir des atteinte de + en + nbrx. Il n’est plus l’alpha et l’oméga du drt adm (prof weille ?).

Le critère du SP est en chute libre.

Comment voir dans la jpc que le critère de SP n’est plus le critère du droit adm ?

3 exemple : AAU = acte édicté en principe par une personne publique … (voir déf) ; Les personnes privées se voient confier des missions de SPA et le CE dit que ce st des actes adm = CE 31 juillet 1942 MONPEURT (ss VICHY, visison corporative d’économie= création de comités de gestion).C’est ainsi que L 16/08/1940 aménage l’organisation provisoire de la production industrielle. (voir dans GAJA , au début..). Les comités de gestions sont amenés de prendre des AAA soit par des actes de gestion (règlementaire) st par des dispositions individuelles.L’AAU est ici reconnu de la compétence du JA qualifié par le SP même si pas de personne pbk.Donc le SP n’est plus un critère suffisant et d’autres critères peuvent intervenir. Tantôt le SP seul, tantôt d’autres critères. Mais le SP garde son importance.

TC 15/01/68 : considère que pour un SPIC géré par une personne privé ; le directeur d’Aire Fr quand il règlemente le mariage des hôtesses, cette décision est règlementaire d’organisation de SP et donc un AAU. (actes qui touches l’organisation des SP st des AAU car mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique). Critère de SP mais aussi le critère implicite mais évident = qd il s’agit d’acte de gestion de SP (mise en œuvre d’un pvr reglR= AAU)

Ct. Les cts pvt révéler de pbk comme de privé.Pbk ; car comportent des PPP ou ont pour objet le SP (arrêt époux Béertin& et Consort Grimouard).

Dans Bertin, le CE considère que le Ct est pbk car a pour objet de confier l’exécution même du SP. Dans Grimouard ; un ct est adm si il a pour objet l’exécution même de SP. Ds Grimouard il s’agit en l’espèce de l’amélioration de propriété privé.

Ds les deux cas l’accent est mis sur le SP. Le CE ne renonce pas au critère de gestion de SP.

Le domaine pbk ; va relever dans sa déf à la fois l’usage du critère du SP mais aussi le fait qu’il n’est pas suffisant  : CE 19 oct 1956 LE BETON. (cf ; l’année 56 est porteuse du critère du SP).La domanialité pbk est définie par le SP mais ce critère n’est pas suffisant car il faut q le bien st spécialement aménagé (art L111-1  ; définit la domanialité publique)

le travail pbk ; dans CE Commue de Mons ; le CE avait écarté le critère de SP au profit du critère organique et activité d’IG. Cette jpc est nuancée par TC 28/03/1955 EFFINEFF ; le TC admet que des travaux effectuée pr le cpte des particuliers st des travaux pbk si rattaché a une mission de SP et régime de drt pbk. On n’abandonne pas le critère de Commune de Mnsegur. Mais st aussi des travaux pbK les travaux exécutés pr le cpte des particuliers si ..(voir les deux crit)

Finalement 3 critères jouent ensemble :- SP- Gestion de SP- personne pbk (moins important)

La doctrine pred aussi partie pour organiser ces critères.Voir le Comm du Gvt (remarquable)qui conclu Beton, Grimuard et +Bertin= il conclu que le SP est le critère déterminant.J Chevalier reste attaché

chapitre 2 : L’évolution de la notion de service public

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Le service public se développe et émerge comme notion avec les Lumières avant de se concrétiser par les constitutions révolutionnaires.

Le service public s'inscrit dans un contexte d'une économie libérale et dans une période de construction d'un marché libéral. Un nombre de service public économique se développe au XIX ème siècle, et ce siècle est celui de la gestion privée du service public. En effet, les service public qui vont se développer vont se développer sous un mode de gestion privée. La concession du service public est un mode qui est privilégié. le conseil d'état refuse la gestion de service public économique en régie direct.

Plusieurs catégories de service public existaient (poste, courrier). on voit également des entreprises qui ont des fonctions de défense sociale. Ce premier modèle de service public se caractérise par le fait que les gestionnaires privés sont à bout de souffle. ce qui a été confié à des personnes privées va être repris par la suite par l'état.

Ce modèle se manifeste dans différents secteurs   :- le premier secteur est celui des transports   : entre le milieu du 19 ème et la guerre de 1914, il y a un développement

particulier de routes, et de chemins de fer. Des réseaux qui vont se développer sous tutelle de l'état. L'état va décider de fixer des tracés et imposer des contraintes relatives au chemin de fer. L'état contrôle les tarifs. L'état va devoir racheter les compagnies locales suite aux difficultés de certaines compagnies. l'état va totalement racheter la compagnie de l'ouest. C'est la première entreprise publique, la compagnie des chemins de fer de l'état. on voit donc se constituer une première entreprise publique.

- s'agissant de communication, on était face à des services régaliens. les premiers télégramme sont des services publics de défense de sécurité. le télégraphe est un service de l'armée. c'est un service qui est ouvert en 1852 à l'usage particulier. pour les correspondances postales, on voit se constituer un service de la défense nationale. ce cargot des postes concédés à une entreprise privée. les postes et les télégraphes va être rattaché au ministère des finances.

- les politiques urbaines sociales vont aussi donner lieu à l'expension de service public locaux. pour l'installation d'électricité et gaz, l'état va faire appel à des compagnies privées et contrôle ces compagnies. Pour l'eau, les communes développent des fontaines publiques, des compteurs d'eau sont placés.

- le XIX ème siècle voit également se développer des caisses d'épargne, des établissements de bienfaisance. ce sont des services d'intérêts collectifs qui reposent sur un financement public.

La seconde configuration du service public, c'est celle que l'on va voir naître après 1914. Une logique libérale et une logique socialisante se développe à cette période. la troisième république va défendre la petite propriété privée de la classe moyenne. il y a donc des difficultés à voir les communes prendre des initiatives économiques. les juristes et la doctrine juridique vont se montrer soucieuse de la solidarité sociale. il résulte de ces mouvements d'idées des solutions de compromis à partir de 1914. le changement c'est la guerre avec des facteurs qui vont expliquer l'évolution de la jurisprudence. Section I- L'Etat-Providence et l'essor des SERVICE PUBLIC et des entreprises publiques

I) le socialisme municipal ou l'appréhension de Le principe de liberté du commerce et de l'industrie est tiré du décret d'Allarde et la loi Le Chapelier des 14 et 17 juin

1791, va conduire des collectivités locales à conclure des activités globales dans la vie économique. un contexte économique favorable marquée par la crise de 29.

Le juge fait la distinction entre des interventions économique qui sont subsidiaire et celles qui sont complémentaire de mission économique. Le conseil d'état est résistant à un mouvement pourtant encouragé par le législateur.

Au-delà du décret d'allarde qui pose le principe de la liberté du commerce et de l'industrie les décrets de loi Point carré de 1926 insite les communes à exploiter des services publics industriel et commerciaux. ces décrets sont codifié à l'article L2221 du CGCT qui permet au collectivités locales de créer des régies à caractère local.

Le conseil d'état va faire la distinction selon que l'activité est - complémentaire à une mission de service public, si bien que la liberté du commerce et de l'industrie est inopposable, - ou l’activité est subsidiaire, la liberté est donc opposable.

Cette distinction est exposée dans l'arrêt de 2006, ordre des avocats au barreau de Paris. Le conseil d'état donne un mode d'emploi de l'intervention économique des collectivités locales en exposant les conditions dans lesquelles sont légales les interventions des collectivités locales.

Ces interventions sont légales lorsqu'elles sont subsidiaire de l'initiative privée. Ce principe est entendu comme signifiant que les collectivités locales ne peuvent pas intervenir dans l'arrêt casanova de 1901? le conseil d'état refuse l'intervention de la commune. l'intérêt de l'arrêt casanova est

que le conseil note qu'il faut qu'il y est carrence de l'initiative et intérêt public local pour qu'il y est intervention. dans l'arrêt commune de Nevers, le conseil d'état va considérer qu'il n'y a pas de circonstances particulières de temps

et de lieu qui justifie une intervention économique locale. Dans l'arrêt casanova, le conseil d'état avait une conception stricte de la carrence, il fallait qu'il y est pas d'initiative privée.

Dans l'arrêt commune de Nevers, il exige à la fois une carrence de l'initiative privée et un intérêt local, mais il nuance parce qu'il parle de circonstances particulières de temps et de lieu. les deux éléments de la subsidiarité n'ont pas changé, carence de l'initiative privée et intérêt local, mais dans Nevers, on considère qu'il faut simplement des circonstances de temps et de lieu particulières.

arrêt de 1964, commune de Merville & l'arrêt ville de Nanterre : La carrence ne va plus être conçue comme une carrence quantitative. La carrence peut être simplement qualitative. alors même qu'il y a des initiatives privées, la collectivités locales peut agir.

l'intérêt public local n'a cessé de s'élargir. (camping, cinéma, café...), l'intérêt public local peut être un intérêt à venir, une perspective de développement. arrêt de 2005? territoire de la Polynésie française. de même, un intérêt qui est le prolongement d'une activité publique existante. on admettera qu'à une première intervention publique s'ajoute des compléments d'intervention. ex: autorisation d'hotel dans les gares. cette complémentarité matérielle va se doubler d'une complémentarité financière.

La condition de carrence n'est plus évoquée par le conseil d'état, il reste que le critère de l'intérêt public local pour justifier d'intervenir dans les activités économiques.

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On observe un assouplissement de la condition de subsidiarité. la condition de carrence n'a pas complètement disparu. le conseil d'état examine aussi bien la carrence de l'initiative privée, mais devient un indice parmi d'autres de l'intérêt public local. c'est ce que le conseil d'état fait dans l'arrêt de 2006.

complémentarité Le principe de liberté du commerce et de l'industrie n'est pas opposable   : l'idée de complémentarité n'a pas toujours été admise par le conseil d'état. ce sont 2 commisR du gvt qui ont développé cette idée : Bernard, Kann S'agissant d'un service dentaire, d'une piscine et d'un service de la justice ...., il y a une mission de service public de la collectivité. la complémentarité peut être admise dans deux cas de figure:

le juge administratif accepte une intervention économique parce qu'elle est une modalité du service public. l'intervention publique see rattache à une politique publique. arrêt Delansorme, à propos d'un parc de stationnement dans une ville. le conseil d'état déclare qu'assurer le stationnement dans une ville est une mission légitime. l'arrêt ordre des avocats du barreau de Paris de 1997, le conseil d'état dit ... constitue une mission de service public

Des missions de solidarité sont considérées comme des missions entrant dans le champ des personnes publiques. avis du 23 octobre 2003, fondation: une activité qui ne présente pas un caractère d'activité économique. le conseil défini des prestations sociales, et dit que ces prestations doivent avoir des caractéristiques distinctes des prestations marchandes. le tarif des prestations offert doit permettre l'accès de tous.

Second aspect : l'intervention est satisfait aux propres besoins du service public. les service public peuvent avoir besoins pour leur propre fonctionement de certins biens ou de certaines prestations. le conseil d'état a considéré que les coll pouvaient intervenir pour satisfaire à leur propre besoin. affaire Bourrageas, 1930. arrêt de 1970, société uni pain. arrêt de 2007, syndicat professionnel de la géomatique à propos de base de données géographique locale fabriqués par les services de l'état. 6 avril 2007? commune d'aix-en-Provence.

Cette jurisprudence a été confirmé par la jurisprudence communautaire. le fait pour une collectivité publique de faire assurer des prestation qui relèvent de sa propre compétence. : 18 mars 1999, Etails: lorsqu'une collectivité publique crée des prestation pour assurer ses propres besoins, elle n'entre pas dans le marché. la liberté du commerce et de l'industrie lui sont opposable.

Le juge européen et le juge administratif ont saisi la notion de prestation intégrée. quand une commune fait appel à une société privée, il y a encore une divergence.

Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie n'est pas opposable lorsqu'une collectivité se porte candidate à un marché lancé par une autre collectivité, ou à une délégation de service public. une collectivité va répondre à une demande de prestation d'une autre collectivité. le principe n'est pas opposable. le conseil d'état dans l'arrêt compagnie d'exploitation des services d'eau. le conseil d'état le réexprime dans l'avis société Jean-Louis consultant *

on assiste donc à un développement de l'intervention économique.

II) un secteur public industriel et commercial

On va voir l'état développer des interventions économique. On voit l'état intervenir dans des secteurs semi marchand comme l'éducation. Les service public économique vont connaître un essor sans précédent et vont être à l'origine d'un modèle de service public. L'état va développer dans ces services des méthodes qui vont caractériser un certain type de gestion publique.

Les causes économiques : la première guerre mondiale et la crise de 1929 vont être à l'origine d'une intervention économique de l'état.

causes politiques: les progrès. un état de droit qui passe par une soumission de l'état au droit, l'état devant assurer un certain nombre de prestations.

il s'ajoute l'influence du solidarisme. le préambule de la constitution de 1946 prévoit des intervention dans le domaine de la cultureces causes sont diverses de développement du secteur public économique. il s'ajoute d'autres raisons qui sont inhérente à tout système. une logique inhérente au service publicLes citoyens n'ont de cesse de réclammer des interventions croissantes. Ces causes expliquent la mutation de l'état. l'état est prestataire de service, il n'est plus transcendant, il se voit assigner un but et il est dans une situation de subordination. l'intervention de l'état le place dans une situation immanente et non plus transcendante.L'état apparaît comme mythique, et il doit être celui qui répond à la demande sociale. cet état devient providence, mythique, prometteur et apparaît comme un garant de la paix sociale.

- dans les domaines très divers, l'état va prendre des responsabilités :- dans le domaine industriel, on voit, avec la crise de 29, les difficultés des entreprises. - les entreprises de transports vont être nationalisé. en 1935, l'état prend 25% du capital d'air france, l'état fait fusionner des

sociétés de chemins de fer, et détient la majorité du capital. - on a un développement de service public économique qui correspond à l'expression d'une volonté politique. l'état français crée

par exemple au Maroc l'office chérifien. il crée en 1932 l'office d'irrigation au Niger. Il crée air afrique. - Les politiques de développement économique sont importantes. la caisse nationale des crédit agricole est créée. en 1939? dans

l'industrie, on crée la régie autonome du pétrole. dans le domaine de l'eau, on crée en 1921 la compagnie nationale des eaux. toute une série d'organisme liés à la protection sociale sont créés. système de sécurité sociale.

18/10/10

C’est donc la nationalisation en 1945 de banque de France.

On considère que les services publics économiques sont un levier de modernisation. Une maîtrise de l’état sur le secteur clé de l’économie.

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La loi du 8 avril 1946 nationnalise des entreprises de production, de transports, et d’industrie. La nationnalisation d’EDF et GDF est initialisé par Marcel Paul. Il souhaite marqué un modèle social innovant. EDF va jouer un rôle très important dans la décision d’un modèle social français. Ces entreprises publiques jouent un rôle essentiel dans la politique publique française. Des entreprises qui vont être utilisées en matière puremeent économique. Le rôle sociale qu’elle joue et le rôle globalement économique qui leur ait impartie.

Une deuxième phase de nationnalisation en 1981 ET 1985. En dépit du premier choc pétrolier qui va stoper l’expension du service public, on va nationnalisé un certain nombre d’entreprise. C’est la loi du 11 FEVRIER 1982 qui procède à ce grand mouvement de nationnalisation. Nationnalisation de 5 groupes industriels : la CGE, saint-gobin, échiné, thomson. Parallèlement à ces groupes industriels, on nationnalise 36 banques françaises ainsi que deux compagnies financières.

Parallèlement, l’état va prendre des participations publiques à tous les secteurs en difficulté. Intervention dans la sidérurgie, dans l’automobile, dans la pharmacie.

Un double mouvement, nationnalisation et prise de participation car ces entreprises privées ont des difficultés qui ont une incidence sur le développement économique.

En 1986, le secteur public représente 16% des salariés. 22% des investissements. les exportations des secteurs publics représentent 25% contre 10% en 1981. On voit la place très importante de ces mouvements de nationalisations.

Le retour de la droite en 1986 va conduire le président à stopper les nationalisations et prononcer le ni ni, il n’y aura plus ni nationalisation ni privatisation.

Le retour de la gauche en 1988 ne s’accompagne pas d’une remise en cause des privatisations opérées par Chirac, mais il n’y aura plus de nationalisation et de privatisation.

L’alinéa 9 du préambule de 1946 pose le principe de privatisation. Cet article va être utilisé à deux reprises. C’est la consécration des droits de créances. Ces droits supposent une intervention positive de l’état. Les droits sociaux, santé, travail, des droits culturel… toutes ces dispositions vont entraîner la création par les pouvoirs publiques de service public.

De même, le préambule développe des droits en consacrant le droit à l’instruction, le droit à la formation, le droit au loisir. Des services publics socio culturel vont se développer telle que la maison de jeune et de la culture. Dans les années 70, on va prendre conscience des patrimoines locaux, et au niveau national la création de bibliothèque.

Une volonté exprimée qui va favoriser et constituer les bases de cet état providence.

Cette demande sociale croissante d’une intervention de l’état pour satisfaire des besoins justifie à la fois des crédits publics, mais aussi un savoir faire. Or, l’état n’est pas toujours le mieux placé pour assurer l’ensemble de ces services. D’où ledouble mouvement : un mouvement de prise en charge des services publics par des personnes privées, et une augmentation de plus en plus de ces services. Une diversification des gestionnaires et une diversification de l’objet, puisque l’on a de plus en plus des services publics à objet industriel ou commercial.

Cette diversification pose la question de l’identité du service public.

Section II   : L’identité du service public

S’il y a des diversifications des services publics,existe-t-il encore des éléments commun des services publics ? le service public se diversifie, comment peut-on alors l’identifier ? Dans quelle mesure cette diversification de l’objet met-elle en cause l’unité de la notion juridique ?

I) L’identification du service public Le service public n’est plus le critère exclusif du droit administratif. Il est le critère concurrant d’application du droit administratif comme le critère de la gestion publique.

Il n’empêche que le service public reste une notion juridique en terme de compétence de la juridiction administrative. L’identification de la notion reste essentielle. Le service public reste une notion permettant de définir d’autres notions transversales du droit administratif.

A) les causes du problème de l’identification On évoque souvent en doctrine la crise du service public pour rendre compte la crise conceptuelle de la notion de service public.La notion de service public est fluctuante, car on n’a pas de définition légale du service public. De fait, il n’y a pas de définition textuelle

du service public par la constitution, même si le préambule de 1946 ou la constitution de 1958 évoque le service public. Il n’y a pas de loi qui définit le service public.

À défaut d’une définition textuelle, on a toutefois dans certaines lois une qualification. Il y a en effet des textes qui qualifient cette activité de service public, mais ces textes n’expliquent pas les raisons. Une loi sur les sports de 1984 sur les fédérations sportives pose une mission de service public. Dans les lois de 2000, la diffusion des textes juridiques constituent un service public. Il y a donc dans la loi des qualifications de service public.

Mais au-delà d’une qualification expresse, la qualification peut aussi être implicite et résulter de l’intension du législateur telle qu’elle ressort des dispositions de la loi.

La jurisprudence administratif se réfère à l’intension du législateur. L’arrêt Montpeur, 31 juillet 1942, traite des commités d’organisation de l’industrie du verre institué par la loi du 16 août

1940. Le conseil d’état examine la loi de 1940 et observe que la loi a entendu instituer un service public. Le conseil d’état recherche l’intension du législateur et va considérer qu’il y a une qualification implicite.

Dans l’arrêt Bouguen, il s’agit d’un médecin qui s’est vu refusé d’ouvrir un deuxième cabinet. L’ordre professionnel n’est pas un service public. Le conseil d’état va considérer que le législateur a entendu faire de l’organisation et du contrôle de l’organisation médicale un service public. Deux exemples de la recherche de l’intension du législateur.

Plur récemment, Dans l’arrêt APREI de 2007   : la qualificiation légale expresse ou implicite le conseil d’état a pris acte d’une potentielle qualification législative explicite ou implicite en jugeant :

« qu’indépendamment des cas où le législateur a voulu reconnaître ou exclure l’existance d’un service public ». Le conseil d’état commence par

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réserver le cas d’une identification du service public par le législateur. La qualification peut être positive ou négative. Le juge va donc rechercher ce que le législateur a entendu. L’arrêt est intéressant puisqu’il va être l’occasion d’identifier le service public.

En l’absence de définition, comment fait le juge ? il doit identifier lui-même. Pendant longtemps, pendant l’âge d’or du service public, le service public se définissait dans la jurisprudence comme étant un ensemble de moyen qu’une personne publique affecte à une tâche. Il y aurait parallèlement à cela un élément matériel et fonctionnel, il faut que ce soit une activité d’intérêt général. Il faut enfin un élément juridique qui caractériserait le service public, c’est son régime.

Par crise du service public, on peut entendre l’apparition de personnes privées pour prendre en charge le service public. Dès le XIX ème siècle, il y avait des personnes privées qui prenaient en charge des services publics et un objet qui s’était différencié. La crise de la notion du service public serait plus une crise de l’administration qu’une crise du service public. Néanmoins la crise du service public a été largement souligné par la doctrine, en particulier par Martin Chenau, qui a relevé que le juge est l’ennemi de la chose en soi. Le juge ne cherche pas à connaître l’essence des institutions, il doit appliquer une règle de droit à une espèce donnée. Il s’attache aux actes qui manifestent l’existence sociale de l’institution.

Un juge qui doserait et nuancerait les éléments de la solution qu’il rend, c’est ce que Riverau dénonce.

La doctrine des années 1950 va être très marquée par cette recherche d’une logique dans la jurisprudence. Le conseil d’état rend des arrêts dans lesquels il se pose la question de l’intervention des personnes privées dans la gestion des services publics.

Marcel Waline, empirisme et conceptualisme dans la méthode juridique, faut-il tuer les catégorie juridique. Un autre article de Lucien Lizard , «   à propos de la notion de service public   : un juge qui veut gouverner   ». dans cet article, il dit que c’est la conviction du juge qui fait le service public. Il souligne l’imprécision de la notion. C’est une notion voulue par le juge et se distingue parce que c’est une notion nouvelle. Cet empirisme est contesté.

Dans les années 1990, le débat reprend en doctrine parce que la jurisprudence paraît difficile à maîtriser. La notion n’est pas insaisissable, c’est ce que dit Chevallier. Il va contester la crise de la notion de service public en considérant qu’il est possible de donner une définition claire. Il observe que cette définition de surcroit est inchangée. Certes, il y a une évolution de l’administration, il y a un appel fait aux personnes privées, mais la définition originaire du service public n’est pas affectée. L’évolution de l’activité publique ne remet pas en cause la définition classique, simplement la ligne de démarquation entre secteur privé et secteur public est plus difficile à saisir. Les éléments de définition ancien reste valable. Dans la définition classique, la notion repose sur deux éléments   : c’est une activité d’intérêt général et c’est une activité qui n’est pas sans lien organique avec l’administration. Il y aurait donc une identification du service public par un double élément.

L’évolution politique, administrative et économique a condui à modifier dans l’ordre de ces éléments. On avait tendance à mettre en avant l’élément organique.

B) Les deux éléments classifique d’identification jurisprudencielle du service public

Il existe donc deux éléments : Un élément matériel, une activité d’intérêt général Un élément organique, un lien avec l’administration.

1L’élément matériel est finaliste   : a) le critère finaliste   : il faut tout d’abord une activité d’intérêt général. Une activité de prestation collective pour les services publics

régalien. Les prestations peuvent être collective, mais peuvent aussi être privatives telles que le service public de l’électricité. Le service public peut être aussi une activité de règlementation. C’est le cas du service public de police. Le conseil d’état le dit dans un arrêt Mimioui de 1957 : le maintien de la sécurité publique, une règlementation est une activité de service public. Cette idée que la règlementation est un service public se retrouve dans l’arrêt Montpeurt et Bougen. La mission de service public est une activité de prestation mais aussi une activité de règlementation.

Il y a donc une composante fonctionnelle dans le service public. L’intérêt général est consubstantiel au service public, qui se définit comme la satisfaction de la collectivité nationale. C’est une notion contingente et classique. Cette notion d’intérêt général renvoie à des notions anciennes : la notion de bien commun. Elle renvoie aussi au bien commun de Thomas D’Aquin. Cette pensée, à la fois grecque et chrétienne, a influencé la conception de l’intérêt général porté dans un état unitaire. L’intérêt général transcende les intérêts particuliers. C’est à la volonté générale de mettre en lumière cet intérêt supérieur. Cet intérêt général est globalisant. En cela, la conception d’intérêt général diffère de la conception anglo saxonne de l’utilité publique. Le conseil d’état, dans un rapport sur l’intérêt général de 1989, note cette distinction entre la conception anglo-saxonne et française.

La conception en Grande-Bretagne est une conception consumériste. L’utilité public est la somme des intérêts particuliers. La conception française de l’intérêt général, qu’il s’agisse d’une conception objective, comme le prône Duguit, ou d’une conception subjective comme le prône les disciples de Duguit, doit être constatée par la loi.

Les gouvernants vont rechercher cette demande d’intérêt général. Le juge se borne à rechercher ce que le législateur a dit des besoins de la population.

La notion d’intérêt général est nécessairement changeante. Dans l’état libéral, on a considéré qu’il y avait des attributions naturelles de l’état. L’intérêt général est circonscrit par la doctrine générale aux attributions de l’état. On trouve l’illustration de la conception d’attribution naturelle de l’état à la fois dans la jurisprudence et dans la doctrine. On le trouve dans la jurisprudence, dans les conclusion du commissaire Matter, dans l’arrêt bac d’Elocas. Le commissaire du gouvernement dit que sont seuls des services publics, des services publics organisés par l’état en vu d’accomplir un acte normal de sa fonction. Des services publics qui sont de la nature, de l’essence même de l’état. Il y a donc des service publics par nature selon Matter. On retrouve cette expression dans un arrêt de 1933, dame Nelinette. Le service des ordures ménagères n’est pas une fonction qui entre dans les attributions exclusives de la puissance publiques.

Tribunal des conflits, 1899 ? association du canal de Gignac. Le tribunal des conflits va considérer que des regroupements de population constituent un organisme qui n’assure pas une mission de service public, mais qui est néanmoins un établissement public parce qu’il est dotté de prérogatives de puissance publique. Hauriou annote cet arrêt et dit que l’état n’est pas une association qui travaille à la production de richesse, il est seulement pour les hommes une

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manière d’être ensemble, de vivre ensemble, ce qui est le fait politique. Hauriou a une conception libérale de l’état, il reconnaît à l’état un pouvoir d’intervention. Dans l’arrêt Astruc de 1916, Hauriou refuse de considérer qu’un théâte soit un service public. Il considère que le théâte a pour objet d’exalter les connaissances…

Cette notion d’attribution de l’état renvoit à la conception du libéralisme de l’état. Une conception que repousse la jurisprudence.

Dans l’arrêt ordre des avocats de 1997 de la cour d’appel, le conseil d’état se réfère à la notion de service public par nature en considérant qu’il est de la nature des attributions de l’état de transférer les données juridiques.

b) le critère matériel. Les activités prises en charge par les personnes publiques sont des activités d’intérêt général. L’intérêt général s’est dilaté tout au long du XX ème siècle avec la considération par le conseil d’état de toute une série d’intérêt général nouveau :

- intérêt général culturel qui va permettre de reconnaître un théâte comme un service public, la protection du patrimoine. - L’intérêt général de la santé, c’est normal que le cabinet dentaire de la ville de Nanterre soit reconnu comme un service public.

Un intérêt économique comme il est exposé dans l’arrêt Montpeurt. Le conseil d’état, dans l’arrêt Effinieff, les organismes privées, comme les associations syndicales de reconstruction, sont comme des établissements publics. Le législateur ayant manifesté expressément une mission de service public.

- Un intérêt sportif : le conseil d’état, dans l’arrêt, FIFAS, de 1984, reconnaît que constitue une mission de service public les activités d’une fédération sportive (à vérifier).

- Dans le domaine écologique, le développement de toute une série de service visant à protéger le patrimoine écologique et environnemental. La question que pose cette dilatation du service public est de savoir s’il y a des limites à ce service public.

Est-ce qu’il y a des cas où des activités exercées par des personnes publiques ne sont pas des missions de service public ?

Le conseil d’état, parce que l’activité n’est pas d’intérêt général, peut refuser de reconnaître un service public. Les activités à finalité exclusivement patrimoniales ne sont pas des activités de service public, parce qu’elles n’ont pas d’intérêt général.René Chapu a proposé une théorie. Il dit qu’il faut distinguer les activités de plus grand service qui tendent à la satisfaction des besoins d’intérêt général, c’est-à-dire un intérêt pour les tiers. Il y aurait des activités de plus grands profit pour financer une activité publique. L’activité fiscale par exemple. Cet objectif purement financier doit être traitée comme une activité de plus grand profit.

Cette dissociation n’est pas satisfaisante, parce que l’on a jamais d’activité à finalité purement patrimoniale. Les personnes publiques ne poursuivent jamais une finalité exclusivement patrimoniale. Même les activités de jeu (casino) sont des activités qui servent à financer d’autres services.

La jurisprudence reste ferme en la matière. La jurisprudence en matière de domaine privé maintient sa position en disant que la gestion du domaine privé n’est pas un service public.

- En 1973, office national des français contre Beraud. Dans un arrêt du 26 septembre 1986 ? époux Herbelin. La cour de cassation considère que c’est une activité de service public.

- Dans un arrêt de 1998, la gestion du domaine privé constitue un service public. Le contentieux du domaine privé admet qu’il y est des services publics dans le cadre du domaine privé lorsqu’il y a des activités de service public.

- Arrêt de 1995, courriere, l’activité est une activité de service public qui est détachable de la gestion du domaine privé. Le juge administratif a redonner place au contentieux administratif au travers de l’acte détachable.

- Une autre difficulté qui concerne la question des jeux et du sport. À propos des jeux, la jurisprudence est ambivalente. Dans un premier temps, le juge administratif a considéré que les jeux d’argent correspondait à un intérêt général.

- Il a de même considéré que lorsque la ville de Royan devait gérer un casino, c’était un service public. Il a considéré que les courses de chevaux est un service public.

- Parallèlement, il a aussi considéré que le développement touristique est un service public. On voit que certaines activités tournées soit directement vers la recherche du profit (la loterie national), mais aussi le développement touristique peuvent être considérées comme des activités de service public.

- Le conseil d’état s’est montré plus strict par la suite. Arrêt de 1999 dans lequel le commissaire du gouvernement dit que les jeux ne présentent pas un caractère récréatif, ou sportif, ou culturel ils se bornent à offrir des gains, fondé sur le hasard. Il poursuit qu’il ne suffit pas que l’activité divertisse pour représenter un intérêt général. La place des préoccupations financières est également mis en avant dans la qualification du service public sportif. En 1974, dans l’arrêt FIFAS, le commissaire du gouvernement ne voulait pas que l’on reconnaisse le caractère de service public à l’organisation de compétition sportive. Cette opposition n’est pas reconnue par le conseil d’état qui va conclure que l’organisation de compétition sportive est un but d’intérêt général.

La question revient à l’ordre du jour sous la plume d’un membre du conseil d’état à propos de l’affaire de la banderole racistes dans les stades. Il note qu’il y a un service public du sport. Mais, il dit qu’il y a un quid de l’argent, un quid du dopage, et il préconise de ne plus voir une mission de service public dans l’organisation des compétitions sportives. Il y a un problème qui demeure, pour les activités qui sont à finalités financières, quant à l’intérêt général de tels buts prononcé.

L’exigence d’un lien organique n’est pas une exigence nouvelle. Cette exigence se trouve à l’époque où le service public est exercé uniquement par une personne publique. Ce lien organique s’est transformé avec le développement d’une prise en charge par les personnes privées. La doctrine du service public ne met pas en cause cette possibilité de gestion du service public par des personnes privées. Duguit note qu’à partir du moment où le service public se diversifie, il faut qu’il y ait décentralisation du service public. C’est une prise en charge par ailleurs que par le centre, une prise en charge par des personnes privées. L’école du service public reconnaissait cette diversification.

La jurisprudence, à l’époque de l’âge d’or du service public, consacre la place de service public géré par des personnes privées. Cette prise en charge privée ne pose aucun problème à la jurisprudence. Un élément organique a toujours été indiqué comme engageant un lien organique avec l’administration, mais n’imposant pas la gestion par une personne publique.

La jurisprudence a souvent considéré que cet élément de lien organique pouvait ne pas suffir et qu’il fallait un autre élément, le critère de régie publique. Latournerie met en avant le fait que pour qu’il y est service public, il faut une activité d’intérêt général, il faut un contrôle de la personne publique et il faut un régime public. La difficulté qu’il y a à retenir le régime, c’est que ce que l’on cherche c’est quel est le régime juridique de l’activité. Une controverse qui a été partiellement réduite par, à la fois les interrogations de la doctrine, et l’évolution de la jurisprudence.

C) Le régime public comme critère du service public   ?

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Une activité d’intérêt général, un lien avec l’administration, mais faut-il s’interroger sur le régime de l’activité ?

La jurisprudence a considéré qu’il fallait qu’il y est en plus de ces deux éléments caractéristiques du service public d’autres éléments. Ceci apparaît dans les arrêt du conseil d’état 13 JANVIER 1961, Magnier et l’arrêt Narcy de 1963.

Dans ces deux arrêts, le conseil d’état recherche l’intension du législateur en s’interrogeant sur les éléments qui concernent le régime de l’activité.

Dans les deux arrêts, l’accent est mis sur l’activité d’intérêt général, sur le contrôle exercé par la puissance publique qui traduit un lien avec l’administration.

Le conseil d’état s’appuie aussi sur la détention de prérogatives de puissance publiques. La doctrine s’est longtemps interrogée sur la question de savoir si les prérogatives de puissances publiques étaient un critère du service public. - Une jurisprudence révèle qu’un service de ramassage primaire est considéré comme une mission de service public confiée à un organisme privée. Dans l’affaire GDB, le conseil d’état observe que ces centres ont des missions de service public.

- On a également des arrêts du tribunal des conflits, Bernadis, le tc dit qu’il y a une mission de service public, mais aucune prérogatives de puissances publiques.

- En 1990, ville de Melun : une association qui gère une mission de service public, alors même qu’elle n’a pas de prérogatives de puissances publiques.

Dans les affaires où le conseil d’état considère qu’il y a service public, mais pas de prérogatives de puissances publiques, l’activité ne peut pas être autre chose qu’un service public. La doctrine a considéré que les prérogatives de puissances publiques n’étaient pas toujours nécessaires, mais dans certains cas, l’activité est forcément un service public.

La jurisprudence a réglé la question en prenant acte de ces divergences jurisprudencielles et en faisant une synthèse de ces jurisprudences.

Conseil d’état, 22 février 2007, APREI, - il faut souligner le fait qu’elle est révélatrice de la méthode du juge administratif.- Dans cette affaire APREI, l’association du personnelle n’avait pas obtenu la transmission d’un document. - L’association gère-t-elle un service public, alors même que le texte qui l’a créé dispose que les associations privées

prenant en charge cette aide ne sont pas considérés comme gestionnaire de service public. - Le conseil d’état clarifie en disant qu’indépendamment des cas où le législateur a exclu le cas de service public, une

personne privée, qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dottée à cette fin de prérogative de puissance publiques, exerce une mission de service public. Il faut que l’organisme dispose de prérogatives de puissances publiques.

- Le conseil d’état accepte qu’en l’absence de telle prérogative, une personnes privée doit également être regardé comme assurant une mission de service public, lorsqu’eu égard à il apparaît que l’administration ait entendu à lui confier une telle mission. L’administration doit avoir manifester cette intention à travers 4 indices   :

L’intérêt général de l’activité en cause Les conditions de création, d’organisation, de fonctionnement de l’activité Les obligations imposées par l’administration Les mesures prises par l’administration pour vérifier que les objectifs qu’elle a assigné à la personne privée sont atteint.

On voit bien que c’est le contrôle qui est précisé, c’est-à-dire le lien organique, puisqu’il faut que l’administration apparaisse à travers ces obligations ou à travers l’évaluation de ces objectifs.

La première affaire importante est l’arrêt du 6 AVRIL 2007, commune d’Aix-en-Provence. - L’association a été chargée de gérer ce festival. - Le conseil d’état va faire application de la jurisprudence APREI, en considérant que l’association a une mission de

service public en raison de l’intérêt général d’un festival, de l’importance que relevait cettte activité, puisque la ville, le département et la région ont un regard sur l’organisation, sur le fonctionnement et le financement du festival. Les collectivités publiques ne sont pas désintéressées de cette activité privée.

Dans l’arrêt du 5 OCTOBRE 2007, UGC ciné, - un référé précontractuel formé par UGC pour bloquer l’extension de 6 salles de cinéma. - Le conseil d’état rappelle le considérant d’APREI et relève qu’il y a un intérêt général à exploiter un cinéma, mais il

n’y a pas de prérogatives de puissance publique donnée à la société d’économie mixte qui gère ce cinéma. Il ajoute qu’il n’y a pas d’obligation donnée par la ville à la société. Il n’y a pas de contrôle des objectifs.

- Par conséquent, il n’y a pas de service public..

Récapitulatif   : Deux éléments caractérisant le service public   : - d’une part, l’élément matériel et finaliste, d’autre part l’élément organique qui tient à l’existence d’un lien organique.- Au-delà de ces deux éléments, le juge administratif s’attache à vérifier l’importance que la personne publique à l’activité en cause,

soit par l’octroit de prérogatives de puissances publiques soit par l’intervention de la puissance publique dans l’organisation, le fonctionnement de l’activité.

Quelque soit la qualification retenue, le juge administratif recherche quelle a été l’intension du législateur.

II) La dualité des services publics

La question est de s’interroger sur l’existence de plusieurs types de service public.

Quel est l’impact de cette dissociation du point de vu du régime juridique ?

A) la distinction entre SPA et SPIC

1) l’émergence de la distinction

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Le SPIC n’est pas consacré dans l’arrêt du bac d’Elocas de 1921 comme il est communément admis. - Le tribunal des conflits statue sur les conclusions Matter. Le TC écarte l’idée que le bac puisse être un ouvrage public. - Une distinction est faite entre deux catégories :

une fonction normale de l’état qui correspond à des fonctions essentielles, régaliennes qui, en l’application du principe de séparation, relève du juge administratif. L

les fonctions non naturelles de l’état. De telles activités sont des activités privées, des fonctions privées de l’administration.

- Matter s’appuie sur les conclusions de Romieux sous l’arrêt Terrier dans lesquelles Romieu avait envisagé une gestion privée pour certains activités administratifs.

- Matter envisage une gestion totalement privée du service public en considérant que l’on est en présence d’une activité et non de service public de ces personnes publiques. Il entend circonscrire la notion de service public aux seules activités relevant des activités régalienne.

- Le TC va évoquer l’expression d’une entreprise et note que l’activité de transport est celle d’une personne privée et qui relève du droit privé. Il n’est pas question des SPIC.

La doctrine ne va pas partager cette analyse. Elle va être favorable à la notion de SPIC et considérer que lorsque la personne publique intervient dans la sphère

économique et sociale, il y a service public. Duguit, dans son traité de droit constitutionnel, souligne la plasticité de la notion de service public, revandique le droit

public. Il y a un refus de Duguit, pour lui le service public implique l’intervention des gouvernants. Gèze, sous l’affaire Nelinette, aura la même critique en disant que c’est un service public peu importe son objet. Léon Blum reprendera cette idée <dans des conclusions de 1911 sur l’arrêt commune de Merse sur seine, et note que la

prise en charge de l’administration d’activité industrielle et commerciale sont des service public. La distinction SPA-SPIC n’a pas lieu d’être.

La jurisprudence a évolué et on va voir intervenir la notion de SPIC. C’est un arrêt de 1921, société générale d’armement. Le conseil d’état va employer l’expression service industriel public.

2) l’identification du service public industriel et commercial

Il n’y a pas de définition légale ou règlementaire du service public industriel et commercial. Mais, il y a de nombreux textes applicables aux SPA et aux SPIC. Ces textes vont proposer des éléments d’identification du SPIC. Au-delà, on peut y avoir une qualification ponctuelle dans le CGCT parexemple. On peut voir des qualifications de l’organisme qui gère le service. Exemple : l’établissement de garde de France est un établissement de service public qualifié comme tel par la loi. La qualification de la structure n’en porte pas nécessairement que le service public géré par la structure soit celui que laisse à penser la structure. Ex : un EPIC ne gère pas nécessairement un service public industriel et commercial.

Il faut donc dans certains cas, rechercher l’intension du législateur. La doctrine va stigmatiser l’incertitude de la jurisprudence.

Les éléments qui permettent de distinguer en jurisprudence   :

Arrêt du 16 NOVEMBRE 1956, union syndical des industries aéronautique (USIA) : (Dans cette affaire, le conseil d’état, au vu des 3 critères, va conclure que le service général des caisses est un SPA). Il ressort de cet arrêt un faisceau d’indice. 3 indices permettent d’établir une ressemblance avec l’entreprise privée   :

objet du service

le mode de financement

les conditions d’organisation et de fonctionnement .

Ce qui ressort de l’arrêt dame Maron, c’est qu’il y a une présomption d’administrativité qui peut être renversé au vu des indices évoquées dans l’arrêt antérieur.

Dans ces trois indices, le juge administratif met l’accent sur l’objet de l’activité . L’objet industriel et commercial est déterminant. Il s’ajoute deux autres indices qui sont des indices subjectifs, c’est-à-dire qu’ils dépendent de l’autorité publique qui crée le service, de le faire financer, et de l’organiser et de le faire fonctionner. Ces deux indices sont subjectifs, c’est au pouvoir public de décider s’ils entendent gérer cette activité comme l’implique une gestion privée.

Ceci apparaît dans un arrêt du tribunal des conflits du 21 mars 2005, madame Alberti-Scott : le conseil d’état se fonde à titre principal sur l’objet et à titre secondaire sur son mode de fonctionnement. Le tribunal des conflits met l’accent sur l’objet du service. Ensuite, il n’écarte pas les autres indices.

23/10/10

2.1) L’objet du service Dans les années 1930, un auteur consacre sa thèse au service public industriel et commercial et retient comme critère cet objet économique,

précisément par l’accomplissement d’acte de commerce. Le juge recherche si le service a une activité de production, d’achat, de vente de biens ou de services, c’est le parallèle avec l’entreprise privée.

Cette comparaison avec l’entreprise privée est portée par le commissaire du gouvernement Laurent qui souligne la notion d’entreprise. Cette notion d’entreprise privée se retrouve dans le code général des collectivités territoriales à propos de la possibilité qu’ont les communes d’exploiter des service d’intérêt commun. Cet indice premier de l’objet économique détermine l’application à ses services du droit de la concurrance

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et du droit communautaire de la concurrance à travers la notion de service d’intérêt général.

Un objet économique   : Plusieurs arrêts pour les transports publics, pour l’énergie, pour le service d’eau ou encore pour les postes et communication. Le tribunal des conflit, dans un arrêt de 1978, a considéré que les services des postes et communication était un SPA parce qu’il faut

qu’il satisfasse aux 3 indices : objet, et les indices subjectifs. Dans cette affaire urso, le service des postes n’est pas un SPIC, parce qu’il ne satisfait pas les conditions du SPIC. L’objet était bien celui d’une entreprise privée. La décision ne tient pas à l’objet du service, mais au fait que les conditions subjectives faisait défaut.

L’objet du service public peut être administratif ou industriel et commercial.

Objet administratif Les services publics à objet administratif sont ceux qui représentent une activité régalienne (police, justice…). Au-delà de ces missions,

d’autres missions sont considérés d’administratif, par exemple tout ce qui concerne la voierie. Néanmoins, le problème s’est posé pour le prolongement de la voierie.

- Dans l’arrêt bac d’Eloka, on considère que c’est un objet commercial, mais dans une affaire société des transports routiers, on va considérer que le bac est un ouvrage public, ce qui va permettre de le traiter selon les règles du droit public, et dans un arrêt du 15 octobre 1997, on va considérer que c’est un véhicul, ce qui le transfert à la juridiction judiciaire.

- Dans l’arrêt du 10 MAI 1974, denoyez chorques, on ne parle plus de SPIC, de véhicul, le juge administratif considère que le bac est un élément de la voierie et conclut à un service public administratif. Le problème s’est également posé pour les autoroutes.

- Le tribunal des conflits dans une décision du 8 juillet 1963, Peyrot, dit que la construction des routes nationales relèvent par nature de l’état. Il en va de même quelque soit les modalités de construction.

- Le tribunal des conflits, dans un arrêt du 20 NOVEMBRE 2006, société EGTM contre société de côte d’Azur, considère que cette application de la TVA aux péages d’autoroute ne remet pas en cause le fait que les autoroutes sont un services publics administratif.

Il y a des incertitudes sur un certain nombre de service. - Pour les services des ordures ménagères, le critère de l’objet conduit à dire que ce sont des service public industriel et commercial.

D’autres juridictions vont mettre l’accent sur le fait que c’est un problème d’hygiène publique et donc de sécurité public. Tribunal des conflits, préfet du val d’Oise.

- L’exemple des pompes funèbres ou de la collecte du sang sont révélateurs il y a souvent dans la jurisprudence des confusions entre objet et but. Ce qui nous importe c’est l’objet, est-ce qu’il s’agit de vendre des prestations ? l’objet reste un objet qui pourrait être exploiter par des entreprises privées. Le tribunal des conflits voit dans les pompes funèbres un service public administratif en mettant l’accent sur le but, le respect du au mort, et on laisse de côté les prestations offertes au moment de l’enterrement. Le législateur est intervenu pour mettre l’accent sur les prestations avec une loi du 8 janvier 1993. La collecte du sang est un service public administratif, alors même que la plupart des ressources du service proviennent de la vente de produits de santé.

2.2) les critères subjectifs   : deux critères subjectifs :

a) Le mode de financement   :

La logique économique qui caractérise l’entreprise privée conduit à considérer qu’est un SPIC un service public qui fait des bénéfices et dont les recettes proviennent à titre principal des prestations offertes. Le mode de financement conduit à rechercher le parallèle avec une entreprise privée, notamment par le but lucratif et du fait que le service vive de la prestation.

Le but lucratif   : cette recherche du profit est mis en œuvre par la doctrine. On peut assimiler un SPIC s’il y a un but lucratif. Si un service ne recherche pas de bénéfice, ce n’est pas un SPIC mais un SPA.

- Dans un arrêt du conseil d’état de 1950, Merienne à propos d’un service de remorcage d’un port. Le conseil d’état conclut qu’il s’agit d’un SPA car il exclut des bénéfices.

- Dans un arrêt de 1990, Moyan, le tribunal des conflits considère qu’il y a absence de poursuite de bénéfice, donc il s’agit d’un SPA. En réalité, cet indice de but lucratif ne peut pas être retenu, car de très grands service public peuvent être déficitaire.

- Par ailleurs, la jurisprudence consacre effectivement l’absence de lien entre recherche de bénéfice et caractère industriel et commercial du service, parce qu’elle va considérer qu’une régie communale est un service public industriel et commercial, bien que la charge du service qui pèse sur les abonnés au service de l’eau soit inférieur au coût réel des prestations offertes : Arrêt du tribunal des conflits de 1990, Thomas.

Rémunération de service rendu   : L’expression rémunération du service rendu est une expression que l’on trouve sous la plume du juge administratif pour qualifier le montant qui est demandé à l’usager du service public pour la prestation qui lui est offerte.

- Ce qui caractérise le SPIC, c’est que l’usager doit payer un certain prix pour la prestation qui lui est offerte. - Le juge administratif va exiger ce critère pour conclure au service public industriel et commerciaux. - On distingue la rémunération de service rendu de la taxe qui peut être prélevée pour le service. Dans le cas d’une

taxe, Il n’y a pas de corrélation entre le coût réel du service et le prix demandé. La contrepartie financière est sans relation avec la prestation offerte. Seul le législateur est compétent pour instituer des taxes, c’est-à-dire exiger une somme d’argent à l’issu d’une prestation de service public. Seul le législateur est compétent, parce qu’il s’agit d’une imposition. Une autorité qui gère un service public ne pourra pas instituer une taxe, c’est-à-dire une somme d’argent sans relation avec le service. À côté de ces sommes qui peuvent être prélevées auprès des usagers, il existe des sommes qui peuvent être prélevées directement avec l’autorité administrative. L’autorité administrative est compétente à condition qu’il y a une corrélation entre la redevance, le prix et la prestation rendue.

- La qualification de service public industriel et commercial sera retenue que l’orsqu’il y aura une corrélation entre le coût direct et la redevance. Il n’y a pas de proportionnalité.

- Un service public industriel et commercial se caractérise par le fait que les usagers paient un prix en corrélation avec

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le coût de l’activité.

- On observe qu’il y a des variations possible dans le montant qui est exigé. Le prix ne doit pas être proportionnel avec le coût réel, mais il doit être en relation avec le coût réel. Le juge exige que l’on prenne en considération la consommation que l’usager a eu du service.

- Un service public industriel et commercial ne peut pas être gratuit. Dans l’arrêt albertie-Scott, le tribunal des conflits dit qu’il s’agit d’un SPIC du fait de son objet. Mais pour le financement, il exige qu’il y est facturation du service. Il exige qu’il y est un lien entre les deux que l’on retrouve dans la facturation du service. Il est à noter que pour les services publics industriels et commerciaux locaux, le CGCT, article L2224-1 exige que les services locaux soient en équilibre financier.

b) Organisation et fonctionnement du service public

Le deuxième indice subjectif est l’organisation et le fonctionnement du service public l’organisation   : par qui est-il pris en charge   ?

- Lorsqu’un service public est géré par une personne public, on a un indice d’administrativité. - En revanche, lorsqu’un service public est géré par une personne privée, on a le rapprochement avec une

entreprise. - Ce sont des simples indices. La jurisprudence relève que l’on peut avoir des services publics industriels et commerciaux qui sont assurés par des personnes privées comme par des personnes publiques. Par exemple, le service d’assainissement. La prise en charge par une personne privée laisse penser que c’est un service public industriel et commercial, mais ce n’est qu’un indice. Un service public à gestion privée signifie que le service est un service public industriel et commercial. La gestion privée ne signifie pas qu’il s’agisse d’un service public géré par une personne privée.

S’agissant du fonctionnement du service, - certains indices vont montrer que l’autorité qui l’a institué a plutôt voulu en faire un SPA ou un SPIC. - Exemple : s’agissant du statut du personnel, il est prévu qu’il s’agit de fonctionnaires, compta pbk…..PPP, décider du

financement des service public, mais également de leur organisation.

Le juge administratif ou judiciaire peuvent requalifier un service public quand la qualification qui lui a été donnée par une autorité administrative créatrice est erronée   : le juge est libre, il n’est pas tenu par cette délibération qui a qualifier ce service et peut déduire la véritable nature du service public.

- Conseil d’état, société d’approvisionnement alimentaire et conseil d’état & société bretonne. Deux sociétés qui ont un conflit avec le FORMA, qui est un instrument d’intervention créé par l’état pour intervenir sur les marchés agricoles de façon à éviter que les prix ne varient en fonction de la production. Ce FORMA a été créé par décret sous la forme d’un EPIC. À l’occasion de ce contentieux, le juge s’interroge sur la réalité de l’activité du FORMA. Il conclut que le FORMA exerce une activité administrative, car il n’a pas de prestation.

Lorsque la qualification est le fait de la loi, le juge étant serviteur de la loi, il est tenu par la qualification légale. Face à la qualification légale, le juge a introduit la notion de l’établissement public à double visage. Certes les ports publics sont des EPIC, parce qu’il réalise des prestations, mais il a aussi un rôle d’aménagement et d’entretien du port, donc un SPA. C’est l’arrêt Abadie du conseil d’état.

On observe une évolution dans la jurisprudence et cette idée de double visage n’est pas reprise dans des arrêts plus récent qui concernait l’établissement public voix de France.

Le tribunal des conflits, dans plusieurs affaires, et le conseil d’état ont eu à se prononcer de la qualité de la mission de cet établissement. Décision du tribunal des conflits du 12 DECEMBRE 2005, entreprise croisiène Labergamotte. Le tribunal des conflits va considérer qu’il y a non pas, à côté de cette activité industriel et commercial une mission de SPA, mais il va fonder la compétence de la juridiction administrative sur le fait que voix navigable de France a des activités qui ressortissent de PPP. Lorsque voix navigable de France règlemente, contrôle, il intervient au titre de ses prérogatives de puissance publique. Cet arrêt montre une préférence pour une référence aux PPP fondatrice de la juridiction administrative, plutôt que la reconnaissance d’un double visage de l’EP. Le tribunal des conflits renvoit au juge judiciaire, car il considère qu’il s’agit d’un établissement public gérant un service public industriel et commercial.

S’il y a des incertitudes dans la distinction SPIC/ SPA, car il peut y avoir une requalification, il y a une exclusivité de la distinction SPA/SPIC.

C’est ce qui ressort des services publics à caractère social (SPS). - La question s’est posée de savoir si les service public à caractère social ne constituait pas une catégorie de service public. - Le tribunal des conflits, 11 janvier 1955, Naberto, fait apparaître l’idée que les service publics sociaux sont à gestion privée, régit par

le droit privé compte tenu de leur ressemblance avec le droit privé. Le tribunal des conflits dégage un bloc de compétence judiciaire pour les service public à caractère sociaux.

- Cette jurisprudence n’a pas duré longtemps, car les service public sociaux pouvaient être assimilé à des SPA ou des SPIC. Le conseil d’état, puis le tribunal des conflits, sont revenus sur cette qualification.

- Le conseil d’état, dans un arrêt du 27 juillet 1971, caisse des écoles de la Courneuve, et le tribunal des conflits, gandini, 4 juillet 1983.

Le tc dit qu’ un service public géré et cré par une personne publique est présumé être un SPA. Une présomption d’administrativité pour un SPS, lorsqu’il est géré par une personne publique.

Les juridictions se fondent, non pas sur l’objet du service public, mais sur le fait que quand une collectivité décide d’ouvrir un service de prestation sociale, c’est qu’elle va offrir ces prestations dans des finalités sociales.

Le juge peut vérifier que cette qualification n’est pas mise en cause, soit par le mode de financement du SP, soit par l’organisation et le fonctionnement du service.

Les services publics sociaux se voient appliquer la distinction service public administratif/service public industriel et commercial.

B) La spécificité du régime juridique des SPA et des SPIC

Il y a une spécificité pour chacun des régime qui rompent l’unité initiale du régime juridique du service public. Avec l’arrêt Blanco, le service public

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nécessitait des règles de droit public.

La jurisprudence est très complexe en la matière, puisqu’il faut conjuguer l’objet et le gestionnaire.

On voit à la fois le régime des actes et le régime des personnes affectés de cette diversification. Ces deux paramètres vont conduire à ce que l’on est une gradation. On a aucun SP qui soit intégralement régit par le droit public. Un SPA géré par une personne publique peut parfaitement passer des actes qui seront des actes privés pour la gestion courante du service. À l’inverse, il n’y a aucun service public industriel et commercial pris en charge par une personne privé qui a une application complète du droit privé.

Il y a donc une échèle du régime juridique le plus privé ou plus public. Cette exigence permanante du droit public s’explique par le fait que le service public reste inséparable de l’intérêt général.

1) Le régime des actes

Il faut donc faire intervenir divers paramètres. On peut distinguer le régime des actes passé par un SPA et par SPIC.

a) Régime des actes passés par un SPA

Pour le SPA, il faut distinguer selon que le service est géré par une personnepublique ou une personne privée.

a.1) Si le service est géré par une personne publique, les actes qu’il édicte sont des AAA.

Les contrats sont des contrats administratif, si la condition matérielle est remplies. - Un contrat est administratif

s’il obéit à un critère organique, passé par une personne publique, critère matériel (participer le cocontractant à l’exécution du service public arrêt Teron, arrêt

époux Bertin de 1956 dans laquelle un critère tiré de l’objet du contrat, parce qu’il fait participer le cocontractant à l’exécution du service public). Le contrat peut être administratif parce qu’il porte sur l’exécution du service public. Arrêt du 20 AVRIL 1956, ministre de l’agriculture contre conssors Grimoird. Ces contrats ont pour objet l’exécution d’un service public.

Cette jurisprudence Grimoird a conduit le juge administratif à aller loin dans la reconnaissance de l’objet. Arrêt du 26 JUIN 1974 du conseil d’état : le contrat est considéré comme un contrat administratif, car ce contrat est une modalité d’exécution du service public de délocalisation des entreprises. La délocalisation des entreprises est un objet de service public.

Par conséquent, le contrat qui vise à assurer cette délocalisation est considéré comme un contrat administratif. Le critère de l’objet était le premier apparu. Matériellement, le contrat peut être administratif, soit parce qu’il comporte des clauses

exorbitantes du droit commun, soit parce qu’il révèle un régime exorbitant du droit commun. Arrêt du conseil d’état, société des granites porféroïdes des Voges. Cet arrêt, en écartant l’objet du contrat, marque une volonté du conseil d’(état d’introduire cette idée de gestion public. Le critère des clauses exorbitantes n’a pas disparu, soit un contrat est administratif par son objet, soit parce qu’il comporte des clauses exorbitantes. L’idée qu’un contrat pouvait être administratif parce qu’il serait placé selon un régime exorbitant du droit commun. Arrêt du conseil d’état, société d’exploitation de la rivière du sant. Quand on revient aux personnes publiques gestionnaires de service public administratif, ces contrats ne sont pas nécessairement des contrats administratif.

a.2) Si le service public administratif est géré par une personne privée, les actes unilatéraux sont des actes privés relevant du juge judiciaire sauf s’il manifeste l’exercice d’une PPP. C’est

l’idée qui apparaît dans l’arrêt Magnier. Les prérogatives permettent de qualifier l’acte unilatéral passé comme un acte administratif relevant du juge administratif.

Dans l’arrêt FIFAS de 1974 le conseil d’état confirm l’arrêt Magnier.

Les personnes privées sont également appelées à conclure des contrats. Pour que le contrat soit administratif :

- il y a une condition matérielle (objet et clause exorbitante de drt comun). - une condition organique, c’est-à-dire que le contrat soit passé par une personne publique. Comme le critère organique n’est pas remplis

dans le cas d’une gestion par une personne privée, les contrats seront des contrats de droit privé. Pour qu’un contrat soit administratif,

- le tribunal des conflits a admis que la personne privée soit mandataire d’une personne publique. - mandat expresse   : Dans l’arrêt Le Ducq, une commune mandate expressément la société privée pour des travaux de

reconstruction. Les contrats passés par la sociétés peuvent être des contrats administratif dès lors qu’il y a eu un mandat expresse. - mandat implicite. C’est la notion de « pour le compte de ». lorsqu’une société a agit pour le compte d’une personne publique, le

contrat qu’elle a passé remplit le critère organique. C’est la jurisprudence, société d’équipement de la région montpellierienne + L’arrêt dame Culard règle le problème dans le

sens d’une conception large du mandat implicite, puisque le conseil d’état considère que lorsque le crédit foncier, établissement privé, prête de l’argent à un particulier, ce contrat peut être un contrat administratif. Le crédit foncier agit pour le compte de l’état, il a un mandat implicite, parce que Madame Culard fait partie des rapatriés de Tunisie qui doivent bénéficier de certains prêts pour favoriser leur réinstallation en France.

- Au-delà de cette idée de mandat, une deuxième exception a été retenue par le tribunal des conflits dans la jurisprudence entreprise Peyrot. Le tribunal des conflits dit que le contrat passé par un concessionnaire d’autoroute avec une société de travaux est un contrat administratif, alors que les deux sociétés sont privées, parce que la société concessionnaire agit pour le compte de l’état en réalisant des travaux publics routier.

Lorsqu’une personne privée gère un service public administratif, le contrat est un contrat de droit privé, sauf si : première hypothèse, la personne privée a agit sur mandat de la personne publique, soit parce qu’il s’agit de travaux.

Ce critère organique peut être battu en brèche par la loi.

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- Les contrats portant occupation du domaine public sont, quelque soit la personne qui les passe, des contrats administratifs par détermination de la loi.

Les conditions organiques exigées du contrat pour qu’il soit administratif conduisent à limiter la qualification de contrat administratif. - Normalement, les personnes privées passent des contrats de droit privé. Quand ces personnes privées par la voie de l’acte unilatéral, il

suffit qu’elles utilisent des PPP pour que l’acte administratif. - Les actes des personnes privées ne sont donc pas traités de la même manière lorsqu’il s’agit d’un acte unilatéral ou d’un contrat. Pour

l’acte unilatéral, le fait d’utiliser des prérogatives, l’acte sera administratif donc conduira à l’application du droit public. Dans l’arrêt bretonne et société d’approvisionnement alimentaire comparé avec l’arrêt société INTER lait,

Le tribunal des conflits déduit que le contrat passé est un contrat administratif ;. Dans l’arrêt société Inter lait , on est en présence d’un contrat. Le contrat dans l’affaire FORMA est un contrat administratif. Dans le cadre de l’arrêt Inter lait, on est dans le cadre d’un organisme privé qui assure la régulation des marchés du lait. Cette organisation passe des contrats avec des sociétés privées. L’organisme privé mène la même action que le FORMA. Pourtant, les contrats qu’ils passent sont des contrats de droit privé parce qu’ils ne satisfont pas au critère organique. Le critère du mandat implicite n’est pas encore clairement posé par la jurisprudence.

b) Régime des actes passés par un service public industriel et commercial

S’agissant des service public industriel et commercial, il faut à nouveau distinguer selon que l’on a une personne publique ou une personne privée.

b.1) Si c’est une personne publique, les actes qu’elles passent sont des actes administratif pour tous les actes d’organisation du service public. Ce sont

des actes règlementaires parce qu’ils manifestent des PPP. Quand un organisme publique gère un SPIC, les actes d’organisation, qui règlementent le service public, la tarification du service public, relèvent du droit public.

Les actes unilatéraux qui vont concerner des décisions individuelles ne sont pas des actes administratif. Le contrat, qu’elle va passer pour la gestion d’un SPIC, sera susceptible d’être administratif que si le

contrat remplit matériellement les condition, soit par son objet soit parce qu’il contient des clauses exorbitante.

b.2) Si c’est une personne privée, Les actes pris par des personnes privées gestionnaires de service public industriel et commercial peuvent être des actes ou des contrats.

le contrat est un acte de dévolution qui sera un contrat administratif parce qu’il aura pour objet de confier au cocontractant l’exécution du service public. La personne privée qui a passé le contrat, qui agit pour le compte d’une personne publique ou agit dans le cas de la jurisprudence peyrot, est un contrat administratif

S’il s’agit d’acte unilatéraux, ils sont administratif s’ils ont été édictés en vertu de PPP (Arrêt Barbier : il s’agit d’une décision règlementaire). Le tribunal des conflits va dire que cette règlementation concerne l’organisation du service public. Il y a des prérogatives de puissances publiques, donc compétence du juge administratif.

2) Le régime des personnes

Il faut envisager plusieurs types de situation :

D’abord, la situation de l’usager du service public

Ensuite, la situation du personnel du service

Enfin, La situation des tiers

. a) Les usagers du service

Il faut d’abord définir l’usager du service et la nature de son statut.

a.1) définition.Le concept d’usager du service public n’est pas une notion neutre. Cette notion est portée par Léon Duguit, qui reconnaît à travers la

notion d’usager, que le service public est au service de l’usager. La notion d’usager traduit le fait que le service public est au service des bénéficiaires que sont les usagers. C’est introduire l’idée que le

service public est fait pour les bénéficiaires. À travers la notion d’usager, on va mettre l’accent sur le droit des usagers. Les usagers ont le droit de demander des comptes sur la manière dont les services publics sont exécutés. On va reconnaître aux usagers la possibilité de questionner les autorités publiques sur la manière dont les services publics sont organisés.

Le conseil d’état, dans un arrêt du 21 DECEMBRE 1906, syndicat des propriétaires et contribuables : <reconnaît que les habitants du quartier ont le droit de questionner le préfet sur le fonctionnement d’un tramway. À travers cet arrêt, le conseil d’état dit qu’il existe des usagers. On voit donc s’affirmer l’idée que les usagers peuvent demander des comptes.

La notion d’usager va aussi rendre compte sur ce que doit être le service public. Les grandes lois sur le service public.

Qu’est-ce qu’un usager   ? = C’est celui qui bénéficie des prestations du service public. Le conseil d’état dit dans l’arrêt Labat, que celui qui ne bénéficie pas de la prestation du transport n’était pas usager du service public, il est tiers. Les usagers intermédiaires ne sont pas des usagers. C’est par exemple l’hopital, l’office HLM… ces usagers intermédiaires sont des tiers qui

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contractent. Les véritables usagers sont les habitants de la ville, les membres du personnel hospitalier. Les collaborateurs occasionnels ne sont pas des usagers., mais des tiers.

a.2) le régime

Il faut distinguer les usagers d’un service public administratif et les usagers d’un service public industriel et commercial.

Usagers d’un SPA - SPA géré par une PPbk = drt pbk. Leurs statuts sont unilatéraux sauf si régler par les lois et règlement.

- SPA géré par une Pprivé= droit privé. C’est le cas du médecin par rapport à l’ordre des médecins. Il y a des exceptions qui sont généralement prévues par la loi.

Usagers du SPIC - Les usagers des SPIC voient leur situation régler par le droit privé. - Il y a un bloc de compétence donné au juge judiciaire, qui est un bloc absolu et extensif. Le juge judiciaire a considéré que

l’usager d’un SPIC voyait son sort régler par le droit privé. Exemple, conseil d’état, 1971, veuve Agnesi. Ce bloc de compétence est extensif en ce sens que l’on va considérer comme usager celui qui use exclusivement des

prestations du service mais aussi celui qui s’apprêtait à utiliser le service. On n’a pas besoin d’être usager effectif. Le conseil d’état va considérer qu’il y a un rapport de droit privé et un lien précontractuel qui peut être de droit privé. Dans l’affaire du tribunal des conflits de 1966, veuve Canasse. La question se pose de savoir si M. Canasse est usager. On va considérer par extension qu’il est un candidat potentiel à l’usage puisqu’il était venu expédier un colis dans la gare et donc qu’il y a lieu de le traité comme un usager potentiel. Le bloc de compétence judiciaire vaut alors même que la personne n’a pas bénéficier du service.

Pour le caractère absolu, Il n’y a aucune exception à la compétence du juge judiciaire. Qu’il s’agisse d’EDF ou d’une société privée comme dans l’affaire Canasse, et quelque soit l’origine du dommage. Peu importe qu’il y est un ouvrage public en cause, il y a une derrogation à l’application du droit public, c’est lorsque l’on est en présence d’un usager d’un service public industriel et commercial. L’usager d’un service public industriel et commercial, alors même qu’il subit un dommage lié à l’ouvrage, voit privilégier sa qualité d’usager.

25/10/10

Le droit de la consommation s’applique à l’usager. Dans l’arrêt kénaud, le conseil d’état va reconnaître aux usagers un droit de la consommation. Dans un arrêt de 2002, union fédérale des consommateurs, le conseil d’état va sanctionner cette vente forcée.

Il faut évoquer la difficulté de savoir quand le dommage provient d’un ouvrage public, à partir du moment où on considère que l’usager est bien usager.

L’arrêt du tribunal des conflits de 2005, entreprise Labergamotte, un argument mis en avant est que le dommage né de l’effondrement d’un pont, ouvrage public. Le tribunal des conflits écarte cet argument pour dire que l’entreprise Labergamotte est usager du service public.

b) Les tiers   : Il y a des personnes qui sont en relation avec le service public.

- Une relation formalisée par un contrat- mais aussi une relation non formalisée.

La nature de la relation explique que la responsabilité pour le dommage causé ne soit pas saisi au même titre.

Lorsqu’il y a une relation contractuelle, - la responsabilité contractuelle absorbe la responsabilité délictuelle. - Le juge compétent dépend de la nature du contrat. Si le contrat est un contrat administratif, le JA est compétent. Exemple,

un contrat de fourniture. Si le contrat est qualifié d’administratif, la responsabilité publique est engagée. Le critère organique et le critère matériel interviennent.

pas de contrat entre le tiers et le service public. À l’occasion d’un dommage causé, le tiers entre en relation avec le service public. La responsabilité est de type quasi délictuelle. Il faut distinguer ici le cas du service public administratif et du service public industriel et commercial.

SPA - si le gestinnaire est une personne publique,

- principe :les règles du droit public s’applique et compétence de la juridiction administratif. - exceptions :

- lorsque la loi a déciddé qu’en cas de dommage la responsabilité généré par le service public relève du droit privé. Loi du 5 AVRIL 1937 pour les dommages causés en relation avec le service public de l’enseignement. Loi du 31 DECEMBRE 1958 sur les accidents de circulation qui confère compétence au juge judiciaire.

- Une deuxième exception concerne le cas où il y a à l’origine du dommage une faute personnelle d’un agent détachable du service. La victime a le choix à engager la responsabilité du fonctionnaire ou la responsabilité de l’état. S’il y a une faute personnelle, le juge judiciaire engagera la responsabilité personnelle. Jurisprudence de 1973 dont on a vu une application dans l’affaire Papon du 12 AVRIL 2002.

- si le gestionnaire est une personne privée   :l- principe= e JJ est compétent. + règles du droit civil.- 3 exceptions   :

- Le dommage est, en réalité, imputable à une personne publique, bien que le service public soit géré par une personne privée.

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Exemple : la personne publique n’a pas contrôlé la personne privée comme elle aurait du le faire. Ou encore, la personne publique a imposé à la personne privée des méthodes dont elle doit assurer la responsabilité. La personne privée gestionnaire est une fausse personne privée, une personne privée transparente. Certaines personnes publiques veulent échapper aux règles du droit public, et elle crée une personne privée fictive. Arrêt de 1964, commune d’Arqueuil. Un dernier cas, lorsque la personne privée est insolvable, lavictime peut engager la responsabilité de la personne publique. Arrêt de 1970, commune de Royan.

- Le dommage est lié à la mise en œuvre d’une prérogative de puissance publique. Quand une personne privée gère un service public, cause un dommage, mais elle utilise des prérogatives de puissances publiques, le juge administratif est compétent. Arrêt du conseil 13 OCTOBRE 1978. Tribunal des conflits, Bernardi du 6 novembre 1978, et tribunal des conflits, gerinon. Le tribunal des conflits dit qu’il pourrait y avoir compétence de la juridiction administrative pour un dommage causé par un gestionnaire privé, si le dommage est lié à la prérogative de puissance publique.

- Le dommage trouve sa source dans un travail public ou dans un ouvrage public. Alors même que le service public administratif est géré par une personne privée, la compétence sera donnée au juge administratif qui va traiter l’affaire selon les règles du droit public.

SPIC - Peu importe le gestionnaire du service public, - principe : le JJ est toujours compétent et il applique les règles du droit civil.- exceptions :

- le dommage est lié à la mise en œuvre d’une PPP. Arrêt du conseil d’état du 23 DECEMBRE 1970, EDF contre Farsat. En sens inverse, un arrêt Matisse : il n’y a pas de mise en œuvre des prérogatives

- Le dommage trouve sa source dans un travail public ou un ouvrage public. Illustration classique avec l’arrêt du 24 NOVEMBRE 1967, ministre de l’industrie contre Mademoiselle Labat. Un SPIC, mais la victime n’est pas usagère du service public. Elle est tiers. Le conseil considère que la responsabilité est engagée devant la juridiction administrative. Arrêt du 25 AVRIL 1958, veuve Barbasa.

3. La situation du personnel du service public

La situation du personnel du service public est hybride : le personnel peut être dans une situation de droit public ou de droit privé.

a) Situation de droit public   :

C’est le cas du personnel d’un SPA géré par une personne publique. Le personnel est un personnel de droit public, il s’agit d’un agent public. Ces agents peuvent être recrutés   :

par voie unilatérale , à l’issu d’un concours.- Ces agents publics sont dans une situation légale et règlementaire. - Ce statut peut être modifié par le pvr reglementaire et le personnel peut contester une décision administrative concernant leur

statut personnel. - Ils peuvent former un REP contre les décisions qui touchent leur statut, mais pas contre les mesures d’organisation du service

public, parce qu’elles sont nécessaire au fonctionnement hiérarchique. La plupart des agents des collectivités publiques sont recrutés par concours. par voie contractuelle .

- Un contrat administratif, car il fait intervenir une personne publique et un critère matériel. - La jurisprudence époux Bertin trouve ici à s’appliquer. Arrêt de 1963, veuve Naszran, arrêt Berkani, prévoit que des

personnels non statutaire travaillant pour le compte d’un service public administratif sont des agents contractuels de droit public quelque soit leur emploi. Jurisprudence très importante et qui a eu un très grand impact, car beaucoup d’agent sont devenus des agents contractuels de droit public. - Un arrêt plus récent a remis plus de complication dans cette affaire. Les ouvriers d’état sont également agents publics bien que travaillant dans un EPIC de l’état.

dans SPIC gérés par une personne publique, sont en situation de droit public exclusivement le directeur général et le comptable public. Dans un arrêt, Robert Lafregeyre. Cette jurisprudence a été précisée par l’arrêt Jalenques de Labeau du 5 MARS 1957. Le tribunal des conflits parle des emplois de la direction dans un arrêt de 1976, chambre de commerce et de l’industrie de Marseilles.

Le personnel auquel la loi a donné qualité d’agents publics. Avec la loi de 1990, on a une nouvelle organisation de la poste. Le personnel devait passer sous statut de droit privé. La loi a précisément décidé que les agents auraient le choix entre passer sous le statut de droit privé ou garder le statut d’agent public. seule la loi est compétente pour le faire, parce que la constitution laisse dans le domaine de la loi tout ce qui concerne les garanties des fonctionnaires. Arrêt du 22 JANVIER 1965, l’Herbier : le statut des agents publics ne peut pas être modifié par voie règlementaire. Il faut une loi. La loi leur laisse le choix entre garder leur statut d’agent public ou de prendre le statut de droit privé.

Est également en situation de droit public, l’agent public détaché d’un service public.

b) Situation de droit privé   :

Le juge compétent est le juge judiciaire et plus précisément, le conseil des prud’homme= l’arrêt Barbier,

Par principe , le personnel d’un SPA géré par une personne privée se trouve en situation de salarié de droit privé. Il peut y avoir des éléments de publicisation. Tout le personnel d’un SPIC est salarié de droit privé sous réserve de l’exception du directeur général et du comptable.

La loi a dérogé à l’ordre prétorien des compétences. La loi peut décider que des agents d’un service public administratif géré par une personne publique ne serait pas des agents publics mais des salariés du droit privé. Exemple : les contrats emploi solidarités qui sont des contrats de droit privé parce que la loi l’a prévu, de même pour des contrats emploi jeunes. Quand on est dans ces situations contractuelles de droit privé, la situation du salarié est très encadrée.

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Chapitre 3 : Le service public à l’épreuve du marché

Le service public est affecté par le marché. Effectivement, l’économie de marché implique une approche économique de plus en plus forte du service public. sous l’influence d’une économie de marché, le service public est mis en cause avec une contestation.

Plusieurs facteurs vont contribuer à affecter le service public   : Des facteurs économiques, des facteurs politiques, des facteurs juridique

Facteurs économiqes   : c’est la conséquence de la première crise pétrolière de 1973. Les difficultés économiques vont survenir et on va se trouver dans un déficit public. une optique de rigueur monétaire. Ces difficultés vont poser la question du coût du service public, on met l’accet sur le gaspillage du service public, et la corruption de l’état. Il faut noter aussi la mondialisation de l’économie qui n’est pas sans lien. On va voir se développer les services publics en réseau. On voit aussi s’affirmer le management public.

Facteurs politiques   : c’est d’abord la réforme de l’état. - La circulaire Rocard de 1989 visant à améliorer le fonctionnement des services publics dans un souci d’améliorer les

performance de l’état. - La circulaire Jupé de février 1995 a le même impact. Il va réformer les services publics dans le cadre de la réforme de l’état.

Au-delà de ces textes, la réforme de l’état pour un état plus efficace. - Rafarin reprend la réforme de l’état pour satisfaire les fonctionnaires, les usagers. Cette idée de réforme de l’état mène vers un

« état stratège ». La réforme du service public s’inscrit dans le cadre de la réforme de l’état.

la confusion des intérêts publics et privés. L’état providence a créé des services publics très important avec un personnel qui a eu des droits. Il faut ajouter une critique d’ordre idéologique. C’est l’idée que le service public et la fonction publique sont des secteurs qui constitue une menace pour la liberté et l’égalité. Menace pour la liberté : une menace à la liberté du commerce et de l’industrie. Dans un article de Delvolvé, service public et liberté publique. L’idée est que l’expressinon du SP réduirait le champ de liberté. Il relève qu’il faut revenir à un état qui intervient en tant que puissance publique, la notion de puissance publique étant « plus protectrice des libertés publiques que celle de service public ». avec une conception de l’état puissance publique, les choses sont claires. Parce que l’état est une puissance, il doit être appliquer comme telle. Cet article est contesté.

Le service public serait aussi lié contre l’égalité. Alain Main dénonce le service public comme étant inégalitaire. Le service public ne permet pas la redistribution sociale.

Des critiques d’ordre juridique. le SP n’est pas en harmonie avec les règles du droit de la concurrance. Une contestation technologique dans la mesure où le service public ne s’adapte pas bien aux nouvelles technologies.

L’évolution des mentalités dans la contestation du service public. il y a une revendication forte des droits individuels avec une perte des droits sociales.

Un renversement de perspective à partir des années 1980, par rapport à la période précédente. - On est dans un temps de rétractation de l’état et du service public. - Jacques Chevallier parle d’un processus implosif. - « Service public ou services publics déclin ou renouveau », article de Lon. Ce rapport est décomposé en deux parties : le service

public face aux mutations économique, idéologique et sociologiques. Une deuxième partie avec la clarification des enjeux. La question de la délimitation des pouvoirs de l’état, élucider et enrichir les principes du services publics.

S’il y a des facteurs que l’on ne peut pas négliger, il y a un service public qui est questionné et qui se trouve remis en scène.

Dans le cadre communautaire, après une contestation radicale du service public à la française, le service public n’a pas été oublié tant dans la charte des droits fondamentaux que dans le traité de Lisbonne. Le traité établissant une constitution pour l’Europe a été refusé en raison de la question du service public.

Aussi bien en droit interne qu’au plan communautaire, le service public est interrogé, contesté, mis en cause. 3 séries d’observation   : - On a appliqué les règles de la concurrance à l’action publique - Ces règles de la concurrance s’applique à l’économie (vérifier) - On assiste à une reconfiguration du service public

Section I   :

A) les principes et les règle de la concurrence

1) les sources internes

La liberté d’entreprendre est consacrée par le conseil constitutionnel. Art. 4 de la DDHC ne peut être garanti s’il y a des restrictions … les censures du conseil sont rare. Par ailleurs, le conseil n’a pas explicitement consacré la liberté d’entreprendre des personnes publiques.

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Deux décisions du conseil constitutionnel qui concernent la création d’un opérateur public : décision du 27 JUILLET 2000 : il dit que la liberté d’entreprendre ne s’oppose pas à la présence d’opérateur public, présence justifié par la mission de SP. une deuxième décision du 16 JANVIER 2001 relative à l’archéologie préventive : le conseil observe que la création d’un établissement public administratif ne porte pas atteinte à la liberté d’entreprendre. Il se fonde sur la mission d’intérêt général. Il annonce ce que le conseil d’état dira ultérieurement dans la décision du 31 DECEMBRE 2006, ordre des avocats au barreau de Paris.

La liberté professionnelle   : on considère que la liberté professionnelle dédouble de la liberté d’entreprendre.

La liberté du commerce et de l’industrie   : c’est une liberté qui a été consacré par la loi de 1791 et le décret d’ALLARDE. Cette liberté a été confirmé par l’arrêt Daudignac. Dans l’arrêt ordre des avocats au barreau de Paris, le conseil d’état dit que la LCI peut être opposée à une intervention publique sauf si l’intervention est liée à un IPL. En l’espèce, le conseil d’état a dit que la LCI était inopposable parce que l’intervention publique se rattache à une mission de service public.

Le principe de libre concurrance   : c’est la libre compétition des entreprises qui offrent des biens et services sur un marché économique. En dépit d’une décision du 11 JUILLET 1961, il n’a pas consacré à ce principe valeur constitutionnelle. Il ne retient pas la violation, mais relève l’obligation pour les juges de contrôler les actes des autorités censées appliquer ce principe, il donne valeur législative à ce principe de libre concurrance.

- Ce principe occupe une place croissante. - Une première référence du JA par le conseil d’état en 1998. Ce principe n’est pas conçu comme un principe défensif,

l’intervention dans son principe ne s’apprécie que par rapport au principe de liberté de la concurrance. Ceci ressort de l’arrêt ordre des avocats au barreau de Paris de 2006. Ce principe de LC est distinct du principe de LCI. Arrêt de 2003, fédération nationale des géomètres expert : le conseil d’état examine la légalité de l’intervention par rapport au principe de liberté du commerce et de l’industrie et ensuite par rapport aux règles de la concurrance.

- On distingue la libre concurrance du principe d’égalité. Avis du conseil d’état, société Jean-Louis consultant. Le conseil d’état juge inopposable le principe de liberté du commerce et de l’industrie. Une dissociation est faite entre libre concurrance et principe d’égalité.

- Ce principe de libre concurrance doit être respecté par les opérateurs publics sur le marché (avis Jean-Louis consultant). Le conseil d’état va vérifier si ce principe de libre concurrance est respecté. Il va vérifier que la personne publique n’utilise pas des avantages qui faussent le jeu de la libre concurrance. Il porte son attention sur le régime fiscale appliqué à l’établissement public il examine le régime du personnel, il examine enfin le régime financier (contrôle du prix formé par l’établissement public lorsqu’il répond à un appel d’offre).

Le droit interne a des règles propres au droit de la concurrence.

Les règles du droit de la concurrance sont codifiées dans le code de la concurrance à l’article L410-4. Ces règles s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de service y compris celles qui sont le fait de personnes publiques. C’est une loi récente du 8 février 1995 qui a ajouter « y compris celle qui sont le fait de personnes publiques ». cela traduit l’idée que le législateur prend acte qu’il n’y a plus de problème avec l’intervention publique.

Ce sont des règles que l’on retrouve dans le droit communautaire de la concurrance   :

L420-1 : interdiction des ententes

L420-2 : ententes abusives

L430-1 : les concentrations. La notion de concentration repose sur le contrôle de l’entreprise.

Des règles de la concurrance qui sont issues de législation spécifique, qui peuvent être des législations sectorielles. Par exemple, quand on a ouvert le secteur de la poste et des télécommunication, on a créé un modulateur spécifique en le chargeant de veiller à l’exercice d’une concurrance effective et loyale. D’autres législations : undroit de la commande publique qui comporte des règles particulières organisant la concurrance dans le cadre demarché public. la loi sapin du 22 juillet 1993 impose la mise en concurrance pour les délégations de service public.

2) les sources communautaires

Le titre 8 du TFUE comporte à l’article 119 une référence à une économie de marché ouverte où la concurrance est libre. Il y a des dispositions particulières   : des dispositions regroupées au titre 7 sous l’intitulé les règles communes sur la concurrance

- prohibition des pratiques anti concurrancielle, les ententes art. 101, les abus de position dominante art. 102, un monopole est présumé être un abus de position dominante).

On relève aussi l’article 106 qui va préciser le champ d’application de l’interdiction des pratiques anti concurrancielles. « les entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économic général sont soumises aux règles présente dans ce traité notamment aux règles de la concurrance ». les aides publiques sont prohibées. Ce sont les aides publiques qui faussent ou menace le principe de la concurrance. Ce sont des aides déclarées incompatible.

Dans le droit communautaire, il y a l’affirmation du libre établissement. Principe que l’on retrouve dans la charte des droits fondamentaux « toute personne a le droit de travailler, d’occuper un emploi », article 15 de la charte.

La liberté d’entreprendre est reconnue conformément au droit communautaire …

B) le contrôle des règles de concurrence

1) les autorités de contrôle

Au niveau communautaire, c’est la commission qui contrôle le respect des règles de concurrance. Elle fait se contrôle avec un grand

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pouvoir de sanction. Ce pouvoir de contrôler le non respect du droit de la concurrance s’exerce sous le contrôle de la CJCE.

Au niveau interne, la commission de la concurrance, devenue ensuite Le conseil de la concurrance, transformé en autorité de la concurrance par la loi du 4 août 2008

Le conseil de la concurrance avait un pouvoir de contrôle et de sanction. Dans l’état d’autorité de la concurrance, elle a un pouvoir pour les pratiques anti concurrancielles. Les compétences se sont étendues.

La juridiction qui connaît les décisions de l’autorité de la concurrance est le juge judiciaire. Le conseil d’état définit le noyau dure de la compétence judiciaire. Dans cette décision du 23 janvier 1987. Le conseil a prévu une exception et une derrogation au nom de l’intérêt d’une bonne administration de la justice. Il a donc fait application aux décisions du conseil de la concurrance

le juge judiciaire est compétent en matière de pratique concurrancielle, qu’elle soit le fait de personne privée ou de personne publique. Un contentieux judiciaire qui est donné à la chambre de la cours d’appel de Paris. Exemple : décision du conseil de la concurrance du 22 NOVEMBRE 2000. On reprochait un abus de position dominante à une filiale d’EDF qui avait souscrit deux contrats auprès d’une commune. Elle a été reconnue par la commune, parce qu’elle a proposé des prix artificiellement bas. Par voie de subvantion données par EDF, la filiale a pu répondre à l’offre de la commune. Le conseil constitutionnel a dit qu’il y a abus de position dominante.

Le juge administratif n’est pas exclu : il est juge des concentrations. S’agissant des pratiques anti concurrancielles, le juge administratif n’a pas perdu la compétence pour connaître de la légalité des actes administratifs. Le juge administratif est compétent pour connaître de la légalité des actes de dévolution du service public et des pratiques anti concurrantielles qui peuvent naître à l’occasion de la dévolution du service public. avec l’arrêt du tribunal des conflits, ville de Panier, le juge administratif est également compétent pour juger de la légalité d’un acte de dévolution du service public. il a également affirmé sa compétence pour connaître de la légalité des actes d’organisation du service public, lorsqu’il y a des pratiques anti concurrancielles.

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