Célestin Foumdjem

BLANCHIMENT DE CAPITAUXET FRAUDE FISCALE

Préface de Christian Lopez

L'Oarmattan

TABLE DES MATIÈRES

Préface 9

TABLE DES ABRÉVIATIONS 13

INTRODUCTION GÉNÉRALE .15

lère PARTIE : LE BLANCHIMENT DE CAPITAUX ET LA FRAUDEFISCALE : DES MOYENS ET DES TECHNIQUES AUX ASPECTSRÉPRESSIFS 41

Titre I : Les rapports entre le blanchiment de capitaux et la fraudefiscale au regard des techniques et des moyens .45

Chapitre I : Les paradis fiscaux comme dénominateur communaux deux infractions .47

Section 1- Une appréhension difficile des paradis fiscaux 47§ 1- Le critère fiscal 48A- Un caractère prépondérant 48

1 - Notion de régime fiscal privilégié 482- Les dispositions similaires à l'étranger 50

B- Les limites du critère fiscal 5 1§ 2- Le secret bancaire ->-A- L'hermétisme du secret bancaire en matière fiscale 521- L'avènement de la protection pénale du secret bancaire 522- L'impact négatif du secret bancaire dans le cadre de

l'échange de renseignements ^4a- L'inopposabilité du secret bancaire à l'administration

fiscale 56b- L'opposabilité du secret bancaire à l'administration

fiscale - 5 8

B- L'opportunité de l'abandon du secret bancaireen matière fiscale °0

1- Le secret bancaire : facteur de fraude 602- L'incohérence du secret bancaire en matière fiscale .613- Une application malaisée de l'opposabilité du

secret bancaire 6-§ 3- Les critères complémentaires 6 6

A- La stabilité juridique et politique 66B- Une infrastructure bancaire et des voies de

télécommunications développées 68

477

Section II- La panoplie des moyens offerts par les paradisfiscaux et leur classification 69

§ 1- La panoplie des moyens exploitables à des fins criminelles .69A- Les comptes bancaires assortis de clauses spécifiques .691- Les différents comptes offerts .69

a- Les comptes anonymes 69b- Les comptes à numéro ou à pseudonyme 70c- Les comptes ouverts par les agents diplomatiques 71

2- Les clauses renforçant l'opacité 72a- Les comptes d'alerte 72b- Les autres mesures de prudence 72

B- L'opacité des entités juridiques 731- Les différentes structures opaques 73a- Les sociétés écrans .74b- Les fondations et les Anstalt 76c- Les trusts ou fiducies 76

2- La fiducie française, une entité juridique spéciale 77a- La définition de la fiducie 78b- Les spécificités dictées par les risques d'utilisation

à des fins illicites 79§ 2- Typologie et localisation des paradis fiscaux 80A- Les classifications doctrinales 80

1- Le paradis fiscal et les notions voisines 802- L'effort de classification 82

B- Les classifications institutionnelles 831- Les listes du GAFI, de l'OCDE et du FSF " 852- Les paradis fiscaux selon les experts de PONU 86

Conclusion Chapitre I 88Chapitre II : Les similitudes des techniques de fraude fiscale et

de blanchiment de capitaux 89Section I- Les opérations de blanchiment et de fraude fiscale

les relations commerciales internationales 89§ 1- La délocalisation des bénéfices et les opérations

de blanchiment 90A- La fausse facturation et la délocalisation des bénéfices .90

1- La fausse facturation dans le cadre des exportationset des importations 90

2- La fausse facturation des prestations de service 93B- L'utilisation des techniques de fraude fiscale à des

fins de blanchiment .951- L'implication des organisations criminelles

dans le tissu économique 95a- La capacité de contrôle des sociétés commerciales 95b- L'intérêt du recours aux opérations commerciales -96

478

2- Le montage des opérations de blanchimentpar des facturations fictives 97

§ 2- Les opérations de fraude fiscale associées aux opérationsde blanchiment 99

A- Les fraudes fiscales associées au blanchiment 991- L'utilisation détournée des chèques émis par la clientèle 1002- La compensation utilisée à des fins illicites 101

B- Le blanchiment des biens dans le cadrede la fraude carrousel à la TVA 102

Section II- Les opérations de blanchiment et la fiscalité. 104§ 1- Le paramètre fiscal dans les opérations de blanchiment 105A- Les opérations de blanchiment ayant un coût fiscal

non négligeable 1051- Le gonflement artificiel du chiffre d'affaires des sociétés 105

2- L'amnistie fiscale et le blanchiment 105a- Définition et mise en œuvre de l'amnistie fiscale 106

b- L'impact de cette procédure et sa vulnérabilité faceau blanchiment 109

B- Les opérations de blanchiment ayant un coût fiscalmoins important 111

1- Le faux procès 11 '2- Le prêt adossé à des produits illicites 1123- Les faux gains de jeux 113

§ 2- L'exploitation des limites des exigences de traçabilitéà des fins de blanchiment 113

A- L'utilisation de l'exception à l'interdictionde payement en espèces 1 '4

1- Le marché de l'art ' '42- La technique « des fourmis «japonaises 115

B- Le blanchiment par contoumement des obligationsdéclaratives des sommes transférées à Pétranger

1- Le schroumpfage -2- L'utilisation des systèmes informels de transfert

de fondsConclusion Chapitre IIConclusion Titre I

1516

161819

Titre II- L'approche comparée de la répression du blanchimentde capitaux et de la fraude fiscale 121

Chapitre I : L'incrimination du blanchiment de capitaux et de lafraude fiscale : l'inégale mobilisation internationaleet les implications nationales 125

479

Section I : L'harmonisation des législations pénales en matièrede blanchiment de capitaux 125

§ 1- L'impulsion internationale dans la définitiondu blanchiment de capitaux 125

A- L'identification des normes de rapprochement 1261- Les normes universelles et interrégionales 126a- L'œuvre de l'Organisation des Nations Unies 126b- Les recommandations du GAFI 129

2- Les normes régionales et sous régionales 130a- La mobilisation du Conseil de l'Europe 130b- Le cadre sous régional 131

B- Le rapprochement des législations et les obstaclesdu droit international 132

1- Une lisibilité difficile de la mobilisation internationale 1332- La portée de l'engagement des Etats 134

a- La mise en application tardive des textes internationaux. .134b- L'amélioration des mécanismes de suivi 135i- Les actions promotionnelles 136ii- Les actions de contrôle 137

§ 2- Une forte convergence des législations nationales. 142A- L'analyse comparée de l'incrimination du blanchiment 143

1- Le blanchiment de capitaux en droit français 143a- Les éléments matériels du blanchiment de capitaux 144

i- Le concours à une opération de placement, de dissimulationou de conversion d'un produit illicite 144

ii- La facilitation de la justification mensongère de l'originedes biens ou des revenus de l'auteur d'une infraction 147

b- La dimension intentionnelle du blanchiment 1482- L'incrimination du blanchiment en droit étranger 150

B- La répression du blanchiment de capitaux 1561- L'exposé des différentes sanctions 156a- Les sanctions pénales classiques 156b- Les sanctions patrimoniales 159

2- Le décalage entre la rigueur potentielle des sanctionset les résultats obtenus 164

a- Une relative amélioration statistique 164b- Une interprétation difficile 166

Section H : Une mobilisation internationale marginale etles implications nationales dans la définition

de la fraude fiscale 167§ 1 - La recherche d'un consensus difficile en vue

de la définition de la fraude fiscale 168A- Les freins économiques et juridiques à l'internationalisation

de la lutte contre la fraude fiscale 169

480

1-Les freins économiques ^ 92- Les limites tirées des spécificités des sanctions

applicables à la fraude fiscale 171a- Les divergences relatives au cumul des sanctions

pénales et fiscales 172b- La prééminence des sanctions administratives

en matière fiscale 174B- La recherche difficile du critère de l'illégalité

en matière fiscale I jg1- La frontière ténue entre la fraude fiscale

et les comportements voisins | jg2- Les initiatives internationales sans portée décisive 181a- Les initiatives générales 181

i- Les initiatives du Conseil de l'Europe 181ii- Les initiatives de l'Union européenne 182

b- L'initiative de l'OCDE : la définition communede la fraude fiscale 183

i- Le contenu de la définition 183ii- La portée limitée de cette définition 184

§ 2- La définition unilatérale de la fraude fiscaleau niveau national 186

A- La définition générale de la fraude fiscale en droit français 186I- Les éléments constitutifs du délit... 187a- La dimension matérielle de la fraude fiscale 187

i- La fraude à l'établissement de l'impôt 187ii- La fraude en matière de recouvrement 189iii- La fraude par toute autre manière frauduleuse 190

b- L'élément intentionnel 1902- Les sanctions applicables 191

B- La définition de la fraude fiscale en droit comparé 1931- Les conceptions générales de la fraude fiscale 193a- La fraude fiscale en droit camerounais 193b- La fraude fiscale en droit belge 195

2- Les conceptions restrictives de la fraude fiscale 196a- La fraude fiscale en droit suisse 196

i- La soustraction fiscale 196ii- L'escroquerie fiscale 197

b- La définition de la fraude fiscale au Luxembourg 198i- Les fraudes fiscales dépénalisées 199

ii- Le délit d'escroquerie fiscale 200Conclusion Chapitre 1 205

Chapitre II- Le champ d'application des infractions de blanchimentet de fraude fiscale 207

481

Section I- L'inadaptation des critères de fixation du périmètredu blanchiment 207

§ 1- De la marginalisation à l'intégration de la fraude fiscaledans le périmètre du blanchiment 208

A- Une prise de conscience récente 2081- La diversification des sources de capitaux illicites 2082- L'impact négatif de l'échappatoire fiscale sur

le dispositif anti-blanchiment 209B- De la pertinence des liens entre le blanchiment de capitaux

et le terrorisme 2101- Un rapprochement discutable 2112- Un rapprochement discuté 213

§ 2- L'indécision des critères d'intégration de la fraude fiscaledans le périmètre du blanchiment 214

A- Les différents critères d'extension du blanchimentà la fraude fiscale .215

1- La gravité de l'infraction préalable .215a- La gravité par la quantum de la peine 215

i- L'exposé du critère 215ii- La pertinence de cette méthode.. .216

b- L'élaboration de la liste d'infractions préalables 2172- L'intégration de la fraude fiscale par la généralisation

du blanchiment 217B- Un traitement particulier réservé aux produits

des infractions fiscales 219Section II- L'approche différente des législations nationales

et ses incidences 221§ 1- La généralisation du domaine du blanchiment

et la fraude fiscale 221A- La situation en droit français et en droit camerounais 2211- La spécificité des poursuites pénales en matière fiscale 223a- L'avis préalable de la commission des infractions fiscales .223b- La plainte préalable de l'administration pour

le ministère public 2252- La portée de cette procédure en matière de blanchiment 226

a- La controverse doctrinale 227b- La position jurisprudentielle 228

3- La solution en droit camerounais 232B- La situation en Belgique 2331- Le débat doctrinal et la position jurisprudentielle 234a- La controverse doctrinale .234

b- La solution jurisprudentielle 2352- L'impact législatif de cet arrêt 236a- L'exception fiscale 237

482

b- Les questions de qualification et de preuve 238§ 2- La situation dans les autres pays 238A- Les pays intégrant la fraude fiscale dans le périmètre

répressif du blanchiment 238B- L'exclusion de la fraude fiscale du périmètre

du blanchiment 141§ 3- La portée des divergences d'approche 242A- L'influence du lieu de commission de la fraude fiscale

et la règle de la double incrimination 2421- L'influence du lieu de commission

de l'infraction préalable 2422- La règle de la double incrimination 243

B- L'application de la double incriminationau niveau des Etats 244

1- La solution française 2442- La solution dans les autres pays 245

Conclusion Chapitre H 247Conclusion lere Partie 248

21"" PARTIE : LA RECHERCHE, LA CIRCULATION ETL'ÉCHANGE D'INFORMATIONS ENTRE LES AUTORITÉS DELUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT DE CAPITAUX ET LAFRAUDE FISCALE 251

Titre I- La recherche et la circulation des informations en amontde la procédure judiciaire 255

Chapitre I : La recherche de la traçabilité et de la fiabilitédes renseignements 257

Section I- Les mesures visant la traçabilité des fonds, des virementset des comptes bancaires 257

§ 1- Les mesures permettant la traçabilité des fonds 257A- La traçabilité des fonds dans l'ordre international 2581-L'apport du GAFI 2582- La contribution de l'Union européenne 259

B- La traçabilité des fonds dans l'ordre interne 2611- La traçabilité des espèces en France 261a- La limitation de l'utilisation des espèces 262b- La traçabilité des fonds circulant entre la France

et l'étranger 2632- La traçabilité des fonds en droit comparé 265a- La limitation des transactions en espèces 266b- La traçabilité des fonds transférés à l'étranger 266

i-Le système des Etats-Unis d'Amérique 267

483

ii- La situation dans les autres pays _ 268§ 2- La traçabilité des comptes bancaires et des virements 268A- La traçabilité des comptes bancaires _ 2691 - La traçabilité des comptes bancaires

dans l'ordre international 2692- La traçabilité des comptes bancaires au niveau national 271a- La traçabilité des comptes bancaires en France 271

i- Les comptes ouverts dans les banques locales 271ii- Les comptes ouverts à l'étranger 274

b- La traçabilité des comptes bancaires dans les autres pays .275B- La traçabilité des virements _ 276

1- Les initiatives du GAFI et de l'Union européenne 2772- L'insuffisante régulation des instruments

de la mondialisation financière 280a- Le système de télécommunication interbancaire 280b- Les chambres de compensation internationale 282

Section II- La recherche de la fiabilité du renseignement :les obligations de vigilance 285

§ 1- Le contenu et la portée des obligations de vigilance 286A- Les mesures d'identification. 2861- Les professions concernées 2862- L'identification du client ordinaire et du client occasionnel .288a- L'identification du client ordinaire 288b- L'identification du client occasionnel 289

3- L'identification du client absentet du bénéficiaire effectif .292

a- L'identification du client absent .292b- L'identification du bénéficiaire effectif 292

B- Les implications et la portée des mesures de vigilance 2941- La démarche du renseignement 2942- La limitation de la règle de la non-ingérence 294

§ 2- La modulation des obligations de vigilance enfonction du risque de blanchiment 296

A- Les obligations de vigilance simplifiées 296B- Les obligations de vigilance renforcées 2971- La notion de personne politiquement exposée 298a- De nombreux scandales politico-financiers 298b- Le contenu de la notion .299

2- Les limites de la notion de personnepolitiquement exposée 301

a- Les limites de la définition 301b- Le manque d'ambition du dispositif actuel 303

Conclusion Chapitre I 305

484

Chapitre II : La déclaration de soupçon et la fraude fiscale 307Section I : Le périmètre de la déclaration de soupçon et

la fraude fiscale 309§ 1 - L'état de la question en droit français 3 11A- La spécialisation de la déclaration de soupçon et

sa mise en œuvre difficile 3111- La spécialisation du périmètre de la déclaration

de soupçon 3112- Une limitation d'une mise en œuvre difficile 3123- L'extension jurisprudentielle de l'obligation déclarative 314a- La caractérisation du soupçon sans référence aux infractions

prévues à l'ancien article L. 562-2 du CMF 314b- Le lien entre les anciens articles L. 562-2

et L. 563-3 du CMF 315B- L'apport de l'ordonnance du 30 janvier 2009 3171- Une marge de manœuvre réduite 317a- L'hostilité des entités déclarantes 31 7

b- Les solutions moins ambitieuses 3182- Le choix du compromis 319a- La généralisation du périmètre

de la déclaration de soupçon 319b- L'intégration dérogatoire de la fraude fiscale

dans le périmètre de l'obligation déclarative 320§ 2- Les choix opérés par les législations étrangères 322A- L'expérience du droit belge 3221- La notion de fraude fiscale grave et organisée 3232- L'effort de clarification 324

B- La situation dans les autres pays 324Section II : La portée de la déclaration de soupçon et son impact

sur l'échange de renseignements 326§ 1- L'impact de cette procédure déclarative dans la lutte

contre le blanchiment 326A- Les données statistiques relatives

aux déclarations de soupçon .3271-Présentation des différentes données 3272- L'analyse quantitative 3-8

B- L'analyse qualitative 328§ 2- L'extension de la déclaration de soupçon à la fraude fiscale

et son impact sur l'échange de renseignements .330A- L'échange de renseignements entre la CRF et le fisc 3311- L'échange d'informations entre Tracfin

et l'administration fiscale 332a- La transmission d'informations à Tracfin 333

485

i- Les informations recueillies dans le cadredes pouvoirs d'investigation et de contrôle 333

ii- Le droit de communication de Tracfin à l'égard del'administration fiscale 338

b- La transmission d'informations de Tracfin versl'administration fiscale 340

2- La situation dans les autres pays 343B- L'échange d'informations entre les CRF 3451- L'amélioration du cadre de l'échange

de renseignements 346a- L'infléchissement des obstacles structurels 346b- La multiplication des accords de coopération 349

i- Les accords bilatéraux _ 349ii- L'approche multilatérale de la collaboration

entre les CRF _ 3492- L'impact de la dysharmonie entre les différents systèmes

de déclaration de soupçon 351Conclusion Chapitre II 354Conclusion Titre I .355

Titre II : La recherche des éléments de preuve dans le cadrede l'entraide judiciaire internationale 357

Chapitre I : L'entraide judiciaire internationale et la lutte contrele blanchiment de capitaux et la fraude fiscale 359

Section 1- Le cadre juridique et opérationnel 359§ 1- Le cadre formel de l'entraide judiciaire 359A- Les paramètres juridiques et opérationnels 3601- L'identification de la base normative de l'entraide

judiciaire internationale 360a- La densité de la base normative de l'entraide judiciaire ....360b- L'articulation des sources de l'entraide judiciaire 363

2- La localisation du blanchiment et ses implications 366a- La détermination de la compétence du juge requérant 366i- Les hypothèses de conflit de compétence 366

ii- La résolution des éventuels conflits de compétence 369b- La loi applicable à la procédure d'entraide 371i- Le principe et son infléchissement 371

ii- La reconnaissance mutuelle des éléments de preuve 373B- La formulation et la transmission de la demande d'entraide ..3741- La formulation de la demande d'entraide 374a- Le contenu de la demande d'entraide 374

i- Les informations financières et bancaires 375ii- Les mesures provisoires 377

b- Les caractéristiques de la demande d'entraide .380486

i- L'interdiction des recherches indéterminées 380ii- La langue utilisée dans Pacte d'entraide 383

2- Les modalités de transmission de la demande d'entraide 384a- La transmission par voie gouvernementale 384b-La transmission directe 385

§ 2- Les conditions matérielles de l'entraide judiciaire 386A- L'intégration difficile de la fraude fiscale dans

le domaine de l'entraide judiciaire 3881- L'incohérence des textes internationaux sur la question

de l'entraide en matière fiscale 3882- L'application ambivalente au niveau des Etats 390

B- La règle de la double incrimination 3921- La règle et son application au blanchiment de capitaux 392a- La règle de la double incrimination 392b- L'application de la règle au blanchiment de capitaux 393

2- L'opportunité de l'abandon de cette règle 396Section 11- L'utilisation des éléments de preuve dans l'Etat

requérant et la règle de la spécialité 398§ 1- La transmission d'information du juge pénal à

l'administration fiscale au plan national 399A- L'intérêt de la transmission des renseignements 399B- L'homogénéité des solutions nationales 401§ 2- Le contrôle de la règle de la spécialité _ 404A- Le contrôle a priori 404B- Le contrôle a posteriori 405

Conclusion Chapitre 1 407Chapitre II : La lutte contre les paradis judiciaires 409Section I- La remise en cause des paradis fiscaux 410§ 1- L'offensive internationale et nationale contre

les paradis fiscaux 410A- Les mesures internationales 410B- Les stratégies nationales de lutte contre les paradis fiscaux ...4141- La lutte contre la manipulation des prix de transfert 415a- L'article 57 du CGI 415b- Les équivalents en droit étranger 418

2- Les mesures spécifiquement orientées versles opérations internationales 419

a-L'article 209 B du CGI 419b- Les équivalents à l'étranger 421

§ 2- Les limites de la remise en cause des paradis fiscaux 422A- La lutte contre les paradis fiscaux à l'autel des enjeux

politiques et stratégiques 422I- L'absence d'objectivité dans la désignation

paradis fiscaux 422

487

2- Des enjeux stratégiques inavouables 423B- Les enjeux économiques 4251- La violation des règles de concurrence 4252- La remise en cause de la réglementation bancaire 426

Section II : La reformulation de la lutte contreles paradis fiscaux 428

§ 1- L'opportunité de l'abandon de l'approche stigmatisantles paradis fiscaux et judiciaires 429

A- La nécessité de l'abandon des clivages traditionnels 429B- Le caractère irréductible des oppositions et la dépendance

des paradis judiciaires 430§ 2- La nécessité des mesures compensatoires 432A- Le développement des mesures de compensation 4321- La mobilisation des ressources nouvelles en matière fiscale .4322- La mise en œuvre d'une taxe sur les mouvements

de capitaux _ 434B- Le renforcement de la représentativité

des enceintes internationales 435Conclusion Chapitre II 438Conclusion Titre II 439Conclusion générale 441Index 445Bibliographie indicative 449

488