avis du conseil d'etat - projet salduz

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L'avis de la section de législation du Conseil d'Etat sur la proposition de loi sur l'assistance d'un avocat dès la privation de liberté

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  • 1. ROYAUME DE BELGIQUE KONINKRIJK BELGI ------------------- ------------------- AVIS 49.413/AG ADVIES 49.413/AV DU 19 AVRIL 2011 VAN 19 APRIL 2011 DE LA SECTION DE LGISLATION VAN DE AFDELING WETGEVING DU CONSEIL DTAT VAN DE RAAD VAN STATE ------------------- ------------------- Le CONSEIL DTAT, assemble De RAAD VAN STATE, algemenegnrale de la section de lgislation, saisi par vergadering van de afdeling Wetgeving,le Prsident de la Chambre des reprsentants, op 18 maart 2011 door de Voorzitter van dele 18 mars 2011, dune demande davis, dans Kamer van Volksvertegenwoordigersun dlai de trente jours prorog verzocht hem, binnen een termijn vanquarante-cinq jours (*), sur un projet de loi dertig dagen verlengd tot vijfenveertig modifiant la loi du 20 juillet 1990 relative dagen (*), van advies te dienen over eenla dtention prventive et le Code ontwerp van wet tot wijziging van de wetdinstruction criminelle, afin de confrer des van 20 juli 1990 betreffende de voorlopigedroits toute personne auditionne et toute hechtenis en van het Wetboek vanpersonne prive de libert, et en particulier le strafvordering, om aan elkeen die wordtdroit de consulter un avocat et dtre assiste verhoord en aan elkeen die van zijn vrijheidpar lui (Doc. parl., Chambre, 2010-2011, wordt beroofd rechten te verlenen, waarondern 53-1279/1), a donn lavis suivant : het recht om een advocaat te raadplegen en door hem te worden bijgestaan (Parl. St. Kamer, 2010-2011, nr 53-1279/1), heeft het volgende advies gegeven:(*) (*) Cette prorogation rsulte de larticle 84, Deze verlenging vloeit voort uit 1er, 1, des lois coordonnes sur le artikel 84, 1, 1, van de gecordineerde Conseil dtat qui dispose que le dlai wetten op de Raad van State waarin de trente jours est prorog wordt bepaald dat de termijn van dertig quarante-cinq jours dans le cas o lavis dagen verlengd wordt tot vijfenveertig est donn par lassemble gnrale en dagen in het geval waarin het advies application de larticle 85. gegeven wordt door de algemene vergadering met toepassing van artikel 85.
  • 2. 49.413/AG 2/551. En application de larticle 84, 3, alina 1er, des lois sur le Conseil dtat,coordonnes le 12 janvier 1973, la section de lgislation sest limite lexamen de lacomptence de lauteur de lacte, du fondement juridique 1 et de laccomplissement desformalits prescrites. * * * PORTE DU PROJET2. Comme lindique son intitul, le projet de loi soumis pour avis vise confrer des droits toute personne auditionne et toute personne prive de libert, et enparticulier le droit de consulter un avocat et dtre assiste par lui . Le projet a t adopt parle Snat le 3 mars 2011 et il a t transmis la Chambre des reprsentants. Par ce projet, le Snat entend donner suite la jurisprudence de la Coureuropenne des droits de lhomme, notamment larrt Salduz c. Turquie, rendu par laGrande Chambre de la Cour le 27 novembre 2008 2.3. Le projet prvoit trois types de mesures. Tout dabord, il contient des dispositions applicables toute audition, quelleque soit la qualit de la personne entendue. Elles concernent donc toutes les personnesentendues en quelque qualit que ce soit : victimes, tmoins, dnonciateurs ou suspects 3Actuellement, larticle 47bis du Code dinstruction criminelle numre une srie decommunications qui doivent tre faites la personne interroge. Le projet dispose que lesdispositions existantes sont runies dans un paragraphe 1er et il complte lnumration pardeux lments, savoir que la personne interroge est informe succinctement des faits surlesquels elle sera entendue et quelle ne peut tre contrainte de saccuser elle-mme. En outre,il est prvu que toutes ces communications sont mentionnes dans le procs-verbal daudition(article 2, 1, du projet). Ensuite, le projet contient des dispositions concernant laudition dunepersonne sur des infractions qui peuvent lui tre imputes. Ces dispositions sont applicablesque la personne soit ou non prive de libert. Une srie de communications doivent tre faites1 Sagissant dun projet de loi, on entend par fondement juridique la conformit aux normes suprieures.2 Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, n 36391/02, paratre dans CEDH 2008.3 Dclaration du Ministre de la Justice, rapport au nom de la Commission de la Justice, Doc. parl., Snat,2010-11, n 5-663/4, p. 30.
  • 3. 49.413/AG 3/55 la personne qui sera interroge. La principale concerne le droit dont elle jouit, avant lapremire audition, de se concerter confidentiellement avec un avocat de son choix ou avec unavocat qui lui est dsign. Toutefois, ce droit nexiste que pour autant que lintress soitsuspect dune infraction pouvant donner lieu la dlivrance dun mandat darrt. En outre,ce droit est totalement exclu pour les auditions portant sur les infractions de roulage. Lesdispositions vises sont insres dans un nouveau paragraphe 2 de larticle 47bis du Codedinstruction criminelle (article 2, 2, du projet). Il est noter que si lintress nest pas privde sa libert, il na pas droit lassistance de son avocat pendant les auditions. Enfin, le projet contient des dispositions concernant laudition dune personneprive de libert. Cette personne doit tre informe du fait quelle jouit dun certain nombrede droits particuliers numrs dans la loi du 20 juillet 1990 relative la dtention prventive(ci-aprs : loi dtention prventive) (article 47bis, 3, en projet, du Code dinstructioncriminelle; article 2, 2, du projet). Les droits en question font lobjet de dispositions insresdans cette loi. Lintress a notamment le droit, avant son premier interrogatoire par lesservices de police (ou, dfaut, par le procureur du Roi ou le juge dinstruction), de seconcerter confidentiellement avec un avocat de son choix ou un avocat mis sa dispositionpar lOrdre des barreaux francophones et germanophone ou lOrde van Vlaamse balies. Cetteconcertation, dune dure maximale de trente minutes, doit avoir lieu dans les deux heures(article 2bis, 1er, en projet, de la loi dtention prventive; article 3 du projet). En outre, lapersonne arrte a le droit dtre assiste de son avocat lors des auditions qui ont lieu dans lespremires 24 heures suivant son arrestation (article 2bis, 2, en projet, de la loi dtentionprventive; article 3 du projet). Une dcision motive du procureur du Roi ou du jugedinstruction permet, exceptionnellement, de droger au droit de se concerterconfidentiellement avec un avocat et au droit lassistance dun avocat pendant les auditions(article 2bis, 5, en projet, de la loi dtention prventive; article 3 du projet). Lorsquelinculp est interrog ultrieurement par le juge dinstruction en vue de lui dlivrer unmandat darrt, il a galement le droit dtre assist de son avocat lors de cet interrogatoire(article 16, 2, alina 2, en projet, de la loi dtention prventive; article 5 du projet). Enfin, lapersonne arrte a le droit de principe ce quune personne de confiance soit informe de sonarrestation ainsi que le droit une assistance mdicale (article 2bis, 3 et 4, en projet, de laloi dtention prventive; article 3 du projet).4. Selon larticle 12 de la Constitution, en cas darrestation dune personne, une ordonnance motive du juge doit tre signifie au moment de larrestation, ou au plustard dans les vingt-quatre heures . Afin que ce dlai puisse tre respect, le projet permet aujuge dinstruction, dans le dlai de 24 heures vis, de prendre une ordonnance motive visant prolonger le dlai. Dans ce cas, il sagit de lordonnance du juge vise par laConstitution, au titre de laquelle le suspect est maintenu en dtention. Cette privation delibert ne peut excder vingt-quatre heures : le juge dinstruction doit dcider dans ce dlaisil dlivre ou non un mandat darrt formel. Durant la nouvelle priode de vingt-quatre
  • 4. 49.413/AG 4/55heures, la personne arrte a de nouveau le droit de se concerter confidentiellement, pendanttrente minutes, avec son avocat (article 15bis, en projet, de la loi dtention prventive;article 4 du projet). OBSERVATION GNRALE5. Il ressort des dveloppements de la proposition, devenue le prsent projet deloi, que le projet doit apporter une rponse aux exigences qui dcoulent de la jurisprudenceSalduz, pas plus mais galement pas moins que cela 4. Pour lheure, la Cour europenne na pas encore condamn la Belgique pourviolation de la Convention europenne des droits de lhomme (CEDH) telle quelle a tinterprte dans laffaire Salduz 5. Larticle 46, 1, CEDH, qui oblige les tats excuter lesarrts prononcs leur encontre, nest ds lors pas dapplication. Il nempche que laBelgique, tout comme lensemble des tats signataires de la CEDH, est tenue de respectercette convention. Linterprtation que la Cour europenne donne aux dispositions de laCEDH, galement dans des affaires concernant dautres tats, revt une autorit particulire cet gard. Conformment la volont des auteurs de la proposition initiale, le Conseildtat exercera son contrle dans le cadre de larticle 6, 1 et 3, c, CEDH, tel quil estinterprt dans larrt Salduz, en tenant compte de lvolution de la jurisprudence de la Coureuropenne.6. Sagissant de lexamen du projet, il parat utile de citer in extenso les principes gnraux applicables en lespce, tels quils ont t exposs par la Coureuropenne dans larrt Salduz : 50. La Cour rappelle que si larticle 6 [de la Convention europenne des droits de lhomme] a pour finalit principale, au pnal, dassurer un procs quitable devant un tribunal comptent pour dcider du bien-fond de laccusation, il nen rsulte pas quil se dsintresse des phases qui se droulent avant la procdure de jugement. Ainsi, larticle 6 - spcialement son paragraphe 3 - peut jouer un rle avant la saisine du juge du fond si, et dans la mesure o, son inobservation initiale risque de compromettre gravement lquit du procs ([Imbrioscia c. Suisse, 24 novembre 1993, srie A no 275], 36). Ainsi quil est tabli dans la jurisprudence de la Cour, le droit nonc au paragraphe 3 c) de larticle 6 constitue un lment parmi dautres de la notion de procs4 Dveloppements, Doc. parl., Snat, 2010-11, n 5-663/1, p. 7.5 Dans une affaire contre la Belgique, la Cour europenne a toutefois considr que limpossibilit pour unsuspect en tat darrestation davoir accs son avocat, avant son interrogatoire par le juge dinstruction,constitue normalement une violation de larticle 6 CEDH. Dans cette affaire, il faut cependant constater quelintress avait finalement t acquitt, si bien que limpossibilit de se faire assister par un avocat na pas nui lquit de la procdure (Cour eur. dr. h., dcision du 2 mars 2010, Bouglame c. Belgique, n 16147/08).
  • 5. 49.413/AG 5/55 quitable en matire pnale contenue au paragraphe 1 (Imbrioscia, prcit, 37, et [Brennan c. Royaume-Uni], no 39846/98, CEDH 2001-X, 45). 51. La Cour raffirme par ailleurs que, quoique non absolu, le droit de tout accus tre effectivement dfendu par un avocat, au besoin commis doffice, figure parmi les lments fondamentaux du procs quitable (Poitrimol c. France, 23 novembre 1993, 34, srie A n 277-A, et Demebukov c. Bulgarie, n 68020/01, 50, 28 fvrier 2008). Cela tant, larticle 6 3 c) ne prcise pas les conditions dexercice du droit quil consacre. Il laisse ainsi aux tats contractants le choix des moyens propres permettre leur systme judiciaire de le garantir, la tche de la Cour consistant rechercher si la voie quils ont emprunte cadre avec les exigences dun procs quitable. cet gard, il ne faut pas oublier que la Convention a pour but de protger des droits non pas thoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs et que la nomination dun conseil nassure pas elle seule leffectivit de lassistance quil peut procurer laccus (Imbrioscia, prcit, 38). 52. Une lgislation nationale peut attacher lattitude dun prvenu la phase initiale des interrogatoires de police des consquences dterminantes pour les perspectives de la dfense lors de toute procdure pnale ultrieure. En pareil cas, larticle 6 exige normalement que le prvenu puisse bnficier de lassistance dun avocat ds les premiers stades des interrogatoires de police. Ce droit, que la Convention nnonce pas expressment, peut toutefois tre soumis des restrictions pour des raisons valables. Il sagit donc, dans chaque cas, de savoir si la restriction litigieuse est justifie et, dans laffirmative, si, considre la lumire de la procdure dans son ensemble, elle a ou non priv laccus dun procs quitable, car mme une restriction justifie peut avoir pareil effet dans certaines circonstances (voir [John Murray c. Royaume-Uni, 8 fvrier 1996, Recueil desoarrts et dcisions 1996-I], 63, Brennan, prcit, 45, et [Magee c. Royaume-Uni, n 28135/95, CEDH 2000-VI], 44). 53. Les principes dcrits au paragraphe 52 ci-dessus cadrent galement avec les normes internationales gnralement reconnues en matire de droits de lhomme (paragraphes 37-42 ci-dessus) qui se trouvent au cur de la notion de procs quitable et dont la raison dtre tient notamment la ncessit de protger laccus contre toute coercition abusive de la part des autorits. Ils contribuent la prvention des erreurs judiciaires et la ralisation des buts poursuivis par larticle 6, notamment lgalit des armes entre les autorits denqute ou de poursuite et laccus. 54. La Cour souligne limportance du stade de lenqute pour la prparation du procs, dans la mesure o les preuves obtenues durant cette phase dterminent le cadre dans lequel linfraction impute sera examine au procs (Can c. Autriche, n 9300/81, rapport de la Commission du 12 juillet 1984, 50, srie A n 96). Paralllement, un accus se trouve souvent dans une situation particulirement vulnrable ce stade de la procdure, effet qui se trouve amplifi par le fait que la lgislation en matire de procdure pnale tend devenir de plus en plus complexe, notamment en ce qui concerne les rgles rgissant la collecte et lutilisation des preuves. Dans la plupart des cas, cette vulnrabilit particulire ne peut tre compense de manire adquate que par lassistance dun avocat, dont la tche consiste notamment faire en sorte que soit respect le droit de tout accus de ne pas sincriminer lui-mme. Ce droit prsuppose que, dans une affaire pnale, laccusation cherche fonder son argumentation sans recourir des lments de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions au mpris de la volont de laccus (Jalloh c. Allemagne [GC], n 54810/00, 100, CEDH 2006-..., et Kolu c. Turquie, n 35811/97, 51, 2 aot 2005). Un prompt accs un avocat fait partie des garanties procdurales auxquelles la Cour prte une attention particulire lorsquelle examine la question de savoir si une procdure a ou non ananti la substance mme du droit de ne pas contribuer sa propre incrimination (voir, mutatis mutandis, Jalloh, prcit, 101). La Cour prend galement note cet gard des nombreuses recommandations du [Comit europen pour la prvention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dgradants] (paragraphes 39-40 ci-dessus) soulignant que le droit de tout dtenu lobtention de conseils juridiques constitue une garantie fondamentale contre les mauvais traitements. Toute exception la jouissance de ce droit doit tre clairement circonscrite et son application strictement
  • 6. 49.413/AG 6/55 limite dans le temps. Ces principes revtent une importance particulire dans le cas des infractions graves, car cest face aux peines les plus lourdes que le droit un procs quitable doit tre assur au plus haut degr possible par les socits dmocratiques. 55. Dans ces conditions, la Cour estime que, pour que le droit un procs quitable consacr par larticle 6 1 demeure suffisamment concret et effectif (paragraphe 51 ci-dessus), il faut, en rgle gnrale, que laccs un avocat soit consenti ds le premier interrogatoire dun suspect par la police, sauf dmontrer, la lumire des circonstances particulires de lespce, quil existe des raisons imprieuses de restreindre ce droit. Mme lorsque des raisons imprieuses peuvent exceptionnellement justifier le refus de laccs un avocat, pareille restriction - quelle que soit sa justification - ne doit pas indment prjudicier aux droits dcoulant pour laccus de larticle 6 (voir, mutatis mutandis, Magee, prcit, 44). Il est en principe port une atteinte irrmdiable aux droits de la dfense lorsque des dclarations incriminantes faites lors dun interrogatoire de police subi sans assistance possible dun avocat sont utilises pour fonder une condamnation .7. Tant les auteurs de la proposition initiale que le Ministre de la Justice ontsoulign que le texte propos vise anticiper sur la future lgislation en matire de droitsprocduraux des suspects et des personnes poursuivies, labore par lUnion europenne enexcution de la rsolution du Conseil du 30 novembre 2009 relative la feuille de route visant renforcer les droits procduraux des suspects ou des personnes poursuivies dans le cadre desprocdures pnales 6. Les dispositions du projet relatives au droit des suspects dobtenir undocument leur donnant un aperu de leurs droits sont notamment inspires dune propositionde directive du Parlement europen et du Conseil relative au droit linformation dans lecadre des procdures pnales, manant de la Commission europenne 7. Cette proposition de directive consacre galement dautres droits, tels que ledroit daccs au dossier rpressif. Il appartient aux Chambres lgislatives de veiller ltatdavancement de ce texte pour, au besoin, tre en mesure dadapter le projet de loi lexamenafin de se conformer au droit de lUnion europenne. EXAMEN DU TEXTE8. Compte tenu des principes exposs dans larrt Salduz, le Conseil dtatexaminera ci-aprs les aspects suivants du projet soumis pour avis : le champ dapplicationdes dispositions en projet (1); le contenu du droit lassistance dun avocat (2); la sanction encas de non-respect du droit lassistance (3); la renonciation au droit lassistance (4); lafacult de droger au droit lassistance (5).6 Dveloppements, cits, p. 6; dclaration du Ministre de la Justice, rapport au nom de la Commission du Snat,cit, p. 4.7 Document COM(2010) 392 final du 20 juillet 2010.
  • 7. 49.413/AG 7/551. Champ dapplication des dispositions en projet9. Larticle 6, 3, c, CEDH garantit en termes trs gnraux le droit lassistancedun avocat. Cette disposition ne prcise pas les conditions de lexercice de ce droit. La Coureuropenne en dduit que les tats ont le choix des moyens pour garantir ce droit, tantentendu que le droit doit tre garanti de faon concrte et effective 8. Les lgislateursnationaux disposent donc dune certaine libert dapprciation pour dterminer les conditionsdans lesquelles on peut bnficier du droit lassistance et pour fixer le contenu de ce droit,dans les cas o il est dapplication. Cette partie de lavis est consacre lanalyse du champ dapplication desdispositions en projet. Le contenu du droit lassistance sera abord plus loin 9.10. Comme il a t expos lors de lexamen de la porte du projet, le Snat a choiside rgler de manire diffrencie le droit lassistance dun avocat selon que la personne estprive ou non de sa libert. Outre larticle 47bis, 1er, en projet, du Code dinstructioncriminelle, qui contient des dispositions gnrales qui sappliquent toute audition, [quelleque soit la] qualit de la personne entendue, larticle 47bis, 2, en projet, du mme codecomporte des dispositions qui sappliquent laudition dune personne sur des infractionsqui peuvent lui tre imputes . Ces dernires dispositions valent notamment pour desinculps qui ne sont pas privs de leur libert. Pour ces personnes, le droit lassistance dunavocat est toutefois limit : si les faits qui peuvent tre imputs linculp concernent uneinfraction dont la sanction peut donner lieu la dlivrance dun mandat darrt 10, il auniquement le droit, avant la premire audition, de se concerter confidentiellement avec unavocat de son choix 11. La prsence physique effective de lavocat au cours de laudition nestpas prvue. Les articles 2bis et 16, 2, en projet, de la loi dtention prventive rglent le droit lassistance aprs la privation de libert. Pour les personnes prives de leur libert, il est nonseulement prvu un droit de consultation 12, mais galement un droit dassistance lors de8 Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 51.9 Voir nos 21-24.10 Une exception est encore faite pour les dlits viss larticle 138, 6, 6bis et 6ter, du Code dinstructioncriminelle, cest--dire les dlits relatifs des infractions routires.11 Article 47bis, 2, alina 1er, 3, en projet, du Code dinstruction criminelle.12 Article 2bis, 1er, en projet, de la loi dtention prventive.
  • 8. 49.413/AG 8/55linterrogatoire par les services de police 13. Ce droit lassistance est galement accord linculp que le juge dinstruction interroge en vue de la dlivrance dun mandat darrt 14. Ces dispositions soulvent un certain nombre de questions :a) le critre de la privation de libert peut-il tre utilis pour dterminer si et dans quellemesure une personne bnficie du droit lassistance dun avocat ou faut-il utiliser lauditioncomme critre ?b) faut-il galement rgler le droit lassistance pour dautres situations de privation delibert que celles qui sont rgles dans la loi dtention prventive ?c) le droit lassistance peut-il tre limit un droit de consultation, sans droit lassistancependant laudition, pour des personnes qui ne sont ni prives de leur libert ni interroges parle juge dinstruction en vue de la dlivrance dun mandat darrt ?d) le droit de consultation pour les personnes non prives de leur libert peut-il tre refus auxinculps de certains dlits ?e) le droit lassistance pendant laudition doit-il galement sappliquer dautres situationsde privation de libert qui, comme les situations vises dans le projet, sont rgles dans la loidtention prventive ?f) le droit lassistance doit-il galement sappliquer aux interrogatoires par desadministrations dans le cadre dinfractions pour lesquelles une sanction administrative caractre pnal peut tre inflige ? Ces questions sont examines successivement ci-aprs.a. La privation de libert et/ou laudition comme critre dcisif du bnfice effectif du droit lassistance dun avocat11. Au cours des dbats au Snat, il a t soulign plusieurs reprises que selonlarrt Salduz, la privation de libert constitue le critre dcisif pour dterminer quelmoment une personne a droit lassistance dun avocat 15. Conformment ce principe, leprojet dispose quune personne prive de sa libert a le droit de se concerter pralablement etconfidentiellement avec son avocat et dtre assiste au cours de laudition (voir larticle 2bis, 1er et 2, en projet, de la loi dtention prventive). Or, le Snat a encore t plus loin enprvoyant que des personnes qui ne sont pas prives de leur libert mais qui sont souponnesdune infraction pouvant donner lieu la dlivrance dun mandat darrt bnficient du droit une concertation confidentielle avec leur avocat (article 47bis, 2, alina 1er, 3, en projet, du13 Article 2bis, 2, en projet, de la loi dtention prventive.14 Article 16, 2, alina 2, en projet, de la loi dtention prventive.15 Voir par exemple les dveloppements de la proposition initiale, cits, pp. 15-17 et 21; rapport au nom de lacommission du Snat, cit, pp. 28, 40-42, 59 et 61.
  • 9. 49.413/AG 9/55Code dinstruction criminelle) 16. Lors de tout interrogatoire par le juge dinstruction en vuede la dlivrance dun mandat darrt, que lintress soit ou non dj priv ce moment de salibert, linculp a en outre droit lassistance dun avocat (article 16, 2, alina 2, en projet,de la loi dtention prventive). Par contre, les personnes qui ne sont pas prives de leur libertet qui ne sont pas non plus suspectes dune infraction pouvant faire lobjet dun mandatdarrt, ne bnficient ni du droit de concertation confidentielle ni du droit lassistancependant une audition 17. Pour la Cour de cassation galement, la privation de libert savre tre uncritre dcisif. Ainsi, dans un arrt du 5 avril 2011, elle a jug que larrt Salduz ne sappliquepas lorsque les faits sur lesquels le prvenu ou linculp est entendu ne peuvent pas donnerlieu une privation de libert 18.12. Ce point de dpart est toutefois critiquable 19. Il ressort du texte de larticle 6, 3, c, CEDH que le droit lassistance dunavocat revient toute personne accuse davoir commis une infraction. La Cour europenneestime que ce droit doit non seulement tre garanti au stade du procs devant la juridiction dejugement mais dj aux premiers stades de lenqute, et en particulier la phase initiale desinterrogatoires de police, du moins si selon le droit national applicable, une valeur probantepeut tre attache aux dclarations que fait le prvenu ces premiers stades de la procdure 20.Les raisons de lapplication de la garantie vise aux stades prcdant le procs proprement ditsont, dune part, limportance de la recherche des preuves au cours de lenqute prcdantlexamen au procs mme et, dautre part, la situation particulirement vulnrable danslaquelle se trouve laccus au dbut de la procdure 21. En revanche, selon la Coureuropenne, la circonstance que laccus soit priv de sa libert ne parat pas tre un motifdterminant. Dune manire gnrale, les garanties de larticle 6 CEDH valent dailleurs pourtous les prvenus et inculps, quils soient privs ou non de leur libert.16 Voir en particulier la dclaration de Madame Defraigne, rapport au nom de la commission du Snat, cit,pp. 41-42.17 En outre, les personnes qui ne sont pas prives de leur libert et qui sont suspectes dun dlit vis larticle 138, 6, 6bis ou 6ter, du Code dinstruction criminelle, ne bnficient pas non plus de ces droits. Voirci-aprs, n 18.18 Cass., 5 avril 2011, n P.10.1651.N.19 La commission du Snat tait du reste consciente de cette critique. Voir par exemple les dclarations deMessieurs Delpre et Mahoux, rapport au nom de la commission du Snat, cit, p. 29.20 Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz. c. Turquie, 52 et 55.21 Mme arrt, 54 .
  • 10. 49.413/AG 10/55 Il nempche que ds quune personne est prive de sa libert, le droit lassistance dun avocat sapplique de toute faon, indpendamment du moment o elle serainterroge. Dans le cas dune privation de libert, lapplication de ce droit ne dcoule pas dufait de la privation de libert proprement dite (le droit lassistance dun avocat nest pasinscrit larticle 5 CEDH qui numre les droits qui sappliquent aux personnes prives deleur libert), mais du fait quun procs quitable (devant les juges de fond) doit tre garanti lintresse. La Cour europenne entend ainsi souligner quil sagit non seulement delassistance lors dun interrogatoire, mais galement de toutes sortes dautres aspects qui, partir de la privation de libert, importent pour une dfense effective de laccus 22. Certes, les dveloppements du projet de la proposition initiale font rfrence larrt Zaichenko c. Russie du 18 fvrier 2010 dans lequel la Cour europenne a conclu que ledroit lassistance dun avocat ne sapplique pas dans une situation o lintress ntait paspriv de sa libert 23. Pour bien comprendre la porte de cet arrt, il convient den citer uncertain nombre de considrants : 47. Moreover, the Court observes that the present case is different from previous cases concerning the right to legal assistance in pre-trial proceedings (see Salduz [GC], 12-17 and calan [GC], 131, both cited above; see also Shabelnik, cited above, 59; Panovits v. Cyprus, no. 4268/04, 7-10, 11 December 2008; Kolu v. Turkey, no. 35811/97, 14-22, 2 August 2005; Brennan v. the United Kingdom, no. 39846/98, 41, ECHR 2001-X; Quinn v. Ireland, no. 36887/97, 10-13, 21 December 2000; Averill v. the United Kingdom, no. 36408/97, 55, ECHR 2000-VI; Magee v. the United Kingdom, no. 28135/95, 8-15, ECHR 2000-VI; and Imbrioscia, 9-19, cited above) because the applicant was not formally arrested or interrogated in police custody. He was stopped for a road check. This check and the applicants self- incriminating statements were both carried out and made in public in the presence of two attesting witnesses. It is true that the trial record contains a statement by the applicant suggesting that the writing down of the inspection record and/or his subsequent statement were started on the spot but were completed in the village of Birofeld. Nevertheless, the Court concludes on the basis of the materials in the case file that the relevant events, namely the drawing of the inspection record and the taking of the applicants explanation, were carried out in a direct sequence of events. 48. Although the applicant in the present case was not free to leave, the Court considers that the circumstances of the case as presented by the parties, and established by the Court, disclose no significant curtailment of the applicants freedom of action, which could be sufficient for activating a requirement for legal assistance already at this stage of the proceedings. 49. The Court notes that the role of the police in a situation such as in the present case was to draw up an inspection record and receive the applicants explanation as to the origin of the cans in his car (see paragraphs 9 and 10 above). Having done so, the police transferred the documents to the inquirer who, in his turn, compiled a report to his superior indicating that there was a case to answer against the applicant on suspicion of22 Voir, par exemple, Cour eur dr. h., 13 octobre 2009, Dayanan c. Turquie, n 7377/03, paratre dans.CEDH.,2009, 31-32; Cour eur. dr. h., 2 mars 2010, Adamkiewicz c. Pologne, n 54729/00, 84; Cour eur. dr. h.,21 dcembre 2010, Hovanesian c. Bulgarie, n 31814/03, 34. Voir galement ci-aprs, nos 17 et 24.23 Dveloppements, cits, pp. 14-15 (seuls les 47 et 48 de larrt sont cits). Voir galement le rapport au nomde la commission du Snat, cit, p. 41.
  • 11. 49.413/AG 11/55 theft (see paragraph 12 above). This report prompted the inquirers superior to open a criminal case against the applicant (see paragraph 13 above). 50. At that stage, namely on 2 March 2001, the applicant was apprised of his right to legal assistance. It was open to him to consult a lawyer before attending the meeting on 2 March 2001. At that meeting the applicant was presented with the version of the events based on his statements made on 21 February 2001. The applicant voluntarily and unequivocally agreed to sign the act of accusation and waived his right to legal assistance, indicating that he would defend himself at the trial24. Bien quil soit prcis que cette affaire diffre dautres affaires en ce sens quele requrant ntait pas formellement arrt ou interrog alors quil se trouvait aux mains de lapolice ( 47), labsence de privation de libert ne semble pas constituer le critre dterminantpour conclure que le droit lassistance dun avocat ne sapplique pas. Ce qui parat pluttdcisif, cest que le requrant a seulement fait lobjet dun contrle routier, sans restrictionsignificative de sa libert dagir ( 48). La Cour souligne galement le rle plutt limit desagents verbalisateurs et constate expressment que ce nest quaprs la transmission de leurrapport que lautorit comptente dcida dengager une procdure pnale contre le requrant( 49). Larrt semble sappuyer, ds lors, sur la nature du contrle et des dclarationseffectues dans ce cadre, et non sur labsence de privation formelle de libert.13. Larrt Zaichenko c. Russie soulve la question de savoir partir de quelmoment linterrogatoire dune personne peut tre considr comme une audition pouvantouvrir le droit lassistance dun avocat. Il faut considrer cet gard que lassistance dun avocat, au cours delaudition et mme pralablement celle-ci, vise plus particulirement assurer quil ne soitpas port atteinte au droit de linculp de ne pas sincriminer lui-mme 25. Ce droit a sonimportance lorsque les services de police ou les autorits judiciaires cherchent obtenir desdclarations de celui-ci mais pas lorsquils recherchent des lments, ventuellement mmeen recourant des pouvoirs coercitifs, pouvant tre obtenus sans la coopration delinculp 26. La fouille de celui-ci ne suffit donc pas, par exemple, pour que sapplique le droit lassistance dun avocat 27. En outre, larrt Zaichenko semble indiquer quune audition pourlaquelle lassistance dun avocat peut tre invoque est une audition qui vise spcifiquement obtenir des informations de linculp 28.24 Cour eur. dr. h., 18 fvrier 2010, Zaichenko c. Russie, n 39660/02.25 Voir Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 54.26 Cour eur. dr. h., 17 dcembre 1996, Saunders c. Royaume-Uni, Rec., 1996-VI, 69.27 Cour eur. dr. h., 15 mars 2011, Begu c. Roumanie, n 20448/02, 140-141.28 Dans larrt Zaichenko, la Cour europenne observe que lintervention des agents de police commena par uneinspection du vhicule du requrant et que la rdaction dun rapport dinspection et la consignation desdclarations du requrant sest inscrite dans une squence directe doprations ( 47).
  • 12. 49.413/AG 12/55 Ainsi quil a t observ ci-dessus, les autorits nationales disposent dunecertaine marge dapprciation pour dcider partir de quel moment une personne interrogera droit lassistance dun avocat 29. La scurit juridique exige toutefois que ce momentpuisse tre fix dune manire prcise. Ce qui ncessite de dfinir ou tout le moins deprciser la notion daudition 30. Le projet soumis pour avis ne comporte pas une telle dfinition. Lors de ladiscussion de la proposition au Snat, il a nanmoins t indiqu que laudition doit porter surla collecte dlments de preuve 31. Une distinction est galement faite entre la phase au coursde laquelle la police se contente de poser des questions et la phase o une personne estentendue sur des faits pouvant lui tre mis charge 32. Cette dernire distinction traduit sansdoute la jurisprudence de la Cour de cassation relative larticle 47bis en vigueur du Codedinstruction criminelle. Selon cette jurisprudence, il existe une diffrence entre une vritable audition , soumise aux formalits juridiques prvues dans cet article, et lobtention derenseignements de linculp en dehors de linterrogatoire prvu larticle 47bis prcit 33. Ni les dclarations lors des dbats au Snat, ni la jurisprudence existante de laCour de cassation ne remettent en cause la conclusion quil est ncessaire de dfinir dans laloi ce quil convient dentendre par audition, eu gard aux effets juridiques dsormais attachs une audition.b. largissement des mesures en projet des situations de privation de libert autres que celles rgies par la loi dtention prventive14. En tant que les dispositions en projet ont trait aux privations de libert, leurchamp dapplication se limite aux privations de libert rgies par la loi dtention prventive.Outre le Code dinstruction criminelle, ce nest que dans cette loi que des modifications sontapportes. Il convient de sassurer que larsenal lgislatif sera ainsi bien compltement adapt la jurisprudence Salduz.29 Voir n 9.30 M. BOCKSTAELE, Voorlopige richtlijnen van het college van procureurs-generaal inzake de bijstand vaneen advocaat bij het eerste politionele verhoor van een verdachte , Panopticon, 2010, (72), 77.31 Dveloppements, cits, p. 12; dclarations du Ministre de la Justice, rapport au nom de la commission duSnat, cit, pp. 47 et 73.32 Dclaration du Ministre de la Justice, rapport au nom de la commission du Snat, cit, p. 29. Voir galementp. 39.33 Cass., 23 juin 2010, Pas., 2010, n 448. Dans le mme sens : Cass., 22 septembre 2010, n P. 09.0172.F. voiraussi la rfrence du Ministre de la Justice larrt du 23 juin 2010, rapport au nom de la commission du Snat,cit, p. 35.
  • 13. 49.413/AG 13/55 Les discussions en commission du Snat rvlent que la modification de deuxautres lois a t envisage, savoir la loi du 5 aot 1992 sur la fonction de police et la loi du8 avril 1965 relative la protection de la jeunesse, la prise en charge des mineurs ayantcommis un fait qualifi infraction et la rparation du dommage caus par ce fait.15. En ce qui concerne larrestation administrative, rgle dans la loi du5 aot 1992, le ministre de la Justice a expliqu que le texte lexamen concerne larrestationjudiciaire, et non larrestation administrative laquelle la police peut procder dans le cadrede ses missions de police administrative 34. En effet, larrestation administrative ne doit pastre vise puisque la jurisprudence Salduz se fonde sur larticle 6, 1 et 3, CEDH, quienvisage la situation de laccus, et non sur larticle 5 CEDH, qui traite de la privation delibert. Le mme raisonnement peut tre tenu lgard des privations de libertadministratives dtrangers, en vertu de la loi du 15 dcembre 1980 sur laccs au territoire, lesjour, ltablissement et lloignement des trangers 35. La Cour de cassation a par ailleursconsidr que larticle 12 de la Constitution ne sapplique pas la privation de libertadministrative dun tranger, le lgislateur ayant, en application de larticle 191 de laConstitution, par les dispositions pertinentes de la loi du 15 dcembre 1980 drogexpressment la rgle de lintervention obligatoire du juge 36.16. En ce qui concerne la privation de libert de mineurs, le Snat tait bienconscient que tant larticle 12 de la Constitution que la jurisprudence Salduz 37 sappliquentaux mineurs : Le ministre confirme que les dispositions relatives larrestation dans la loi relative la dtention prventive sont pleinement applicables aux mineurs. La loi relative la protection de la jeunesse ne souffle mot de larrestation dun mineur. Cela veut dire que les rgles gnrales en matire darrestation et le dlai de 24 heures sappliquent aussi au mineur. Larticle 12 de la Constitution ne fait aucune distinction entre majeurs et mineurs, pas plus que les articles 1er et 2 de la loi relative la dtention prventive.34 Dclaration du Ministre de la Justice, rapport de la commission du Snat, prcit, p. 36.35 Voir les articles 7, 8bis, 4, 25, 27, 3, 29, 51/5, 1 er, alina 2, et 3, alina 4, 52/4, alina 4, 54, 2,alina 2, 57/32, 2, alina 2, 74/5, 74/6, 1er, et 74/7 de la loi du 15 dcembre 1980.36 Cass., 11 octobre 2005, Pas., 2005, n 502; Cass., 13 octobre 2010, no. P.10.1514.F.37 Voir cet gard Cour. eur. dr. h., 2 mars 2010, Adamkiewicz c. Pologne, n 54729/00.
  • 14. 49.413/AG 14/55 La loi relative la protection de la jeunesse prvoit une procdure spcifique pour la phase suivante, savoir celle devant le juge de la jeunesse, qui peut ordonner des mesures provisoires. Durant cette phase, un rgime particulier dassistance par un avocat est dj prvu. La prsente proposition de loi tend prvoir aussi lassistance dun avocat pour les mineurs durant la premire tranche de 24 heures de privation de libert. Le ministre confirme qu linverse de la loi relative la protection de la jeunesse, il sagit en lespce dune lex generalis 38. Certaines dispositions de la loi du 8 avril 1965 mritent dtre mentionnes enparticulier. Larticle 48bis de la loi traite de larrestation dun mineur et oblige lefonctionnaire de police prvenir ses parents. Cette disposition nvoque toutefois paslassistance dun avocat, au contraire notamment de larticle 37bis, 4, qui oblige le juge oule tribunal informer les personnes concernes quelles peuvent tre conseilles par un avocatlors de la procdure de concertation restauratrice, de larticle 45quater, 1er, alina 5, 1, quioblige le procureur du Roi, lorsquune procdure de mdiation est lance, informer lespersonnes concernes quelles ont le droit de solliciter les conseils dun avocat 39, ou delarticle 49 en cas de comparution devant le juge dinstruction. De mme, larticle 51, 1er, de la loi prvoit-il que, ds quil est saisi dunfait qualifi dinfraction, le tribunal informe les personnes qui exercent lautorit parentale lgard de lintress et, le cas chant, les personnes qui en ont la garde en droit ou en fait, envue de leur permettre dtre prsents . Certes, larticle 54bis impose que le mineur se voiedsigner un avocat et larticle 55 impose quil soit averti de la procdure, mais la loi negarantit pas explicitement sa prsence lors de linterrogatoire vis larticle 51. Enfin, larticle 37, 2, alina 1er, 8, de la loi du 8 avril 1965 permet autribunal de la jeunesse dordonner le placement dun mineur dans un rgime ducatifferm . Dans cette hypothse, larticle 52, alina 8, de la loi garantit au mineur la possibilitde communiquer librement avec son avocat. La loi du 8 avril 1965 na pas t rdige en vue de garantir lassistance dunavocat au sens de la jurisprudence Salduz. Notamment, la prsence dun avocat durant lesinterrogatoires nest pas explicitement garantie. Ainsi, selon le Tribunal de la jeunesse deLige, il appartient au juge de la jeunesse dapprcier si la violation allgue par le mineur38 Rapport au nom de la commission du Snat, cit, p. 96.39 Voir cet gard K. DIRICK et J.-L. BERWART, Les nouvelles garanties procdurales dans la loi sur laprotection de la jeunesse , TH. MOREAU, I. RAVIER et B. VAN KEIRSBILCK, Rforme de la loi du 8 avril 1965relative la protection de la jeunesse. Premier bilan et perspectives davenir, Lige, Ed. Jeunesse et Droit,2008, (247), 255.
  • 15. 49.413/AG 15/55est de nature empcher le droulement dun procs quitable devant le juge du fond . Enlespce, le tribunal a considr que le seul fait que le mineur nait pas bnfici delassistance dun avocat lors de son audition par les verbalisateurs nest pas de nature empcher le droulement dun procs quitable devant le juge du fond 40. Il y a lieu de signaler galement que les diffrences entre la loi du 8 avril 1965et la loi en projet peuvent conduire ce que les dispositions de la premire soient interprtesa contrario, dans un sens ne se conciliant pas avec la jurisprudence Salduz, mme si, enprincipe, les dispositions en projet doivent tre considres comme lex generalis, galementapplicable aux mineurs. Afin dviter pareille interprtation a contrario, il est recommand de vrifierles dispositions de la loi du 8 avril 1965 et sil y a lieu, de les adapter expressment auxdispositions du prsent projet.c. Limitation du droit lassistance au droit de consultation, sans droit tre assist lors de laudition, pour les personnes qui ne sont ni prives de leur libert, ni interroges par le juge dinstruction en vue de faire lobjet dun mandat darrt17. Comme il a t expos ci-dessus, tous les inculps bnficient,indpendamment du fait quils sont ou non privs de leur libert, du droit se concerterconfidentiellement avec un avocat avant la premire audition (article 47bis, 2, alina 1er, 3,en projet du Code dinstruction criminelle et article 2bis, 1er, en projet de la loi dtentionprventive). En revanche, le droit tre assist lors de laudition nest accord quauxinculps privs de leur libert (article 2bis, 2, en projet de la loi dtention prventive) ou ceux qui sont interrogs par le juge dinstruction en vue de faire lobjet dun mandat darrt(article 16, 2, alina 2, en projet de la loi dtention prventive). La question se pose de savoir si des dispositions naccordant le droit lassistance lors de laudition qu certaines catgories dinculps, en particulier desinculps privs de leur libert, et donc pas des inculps non privs de leur libert, seconcilient avec la jurisprudence Salduz 41. Selon larticle 6, 3, c, CEDH, tout accus a droit avoir lassistance (enanglais : legal assistance ) dun avocat. Cette terminologie est ambige ds lors que lassistance peut aussi bien dfinir une aide et un soutien quune prsence physique 42.40 Trib. Jeun. Lige, 19 fvrier 2010, J.L.M.B., 2010, 606.41 Les dveloppements de la proposition de loi initiale exposent quil nest pas jug ncessaire daccorder uninculp non dtenu le droit tre assist par un avocat lors dune audition parce quun inculp non dtenu jouitde la libert daller et venir et quil peut tout moment mettre un terme laudition et sen aller, le caschant, pour consulter une nouvelle fois un avocat (dveloppements, cits, p. 16).42 Voir cet gard la dclaration de Monsieur Delpre, rapport au nom de la commission du Snat, cit, p. 29.
  • 16. 49.413/AG 16/55 Dans laffaire Salduz, la Cour europenne considre quun accus doit avoir accs un avocat ds le premier interrogatoire 43. Deux juges mettent en garde dans uneopinion spare quil ne saurait se dduire des considrations en question quil suffit quelaccus soit assist lors de linterrogatoire. Selon eux, le droit tre assist dun avocatimplique au contraire galement que si laccus est dtenu, il doit pouvoir recourir auxservices dun avocat, indpendamment des interrogatoires, pour la vaste gamme dactivitsqui sont propres au conseil 44. Ces juges soulignent donc que la prsence physique dunavocat lors dun interrogatoire est certes ncessaire mais pas suffisante. Dans un certainnombre darrts ultrieurs, la Cour europenne semble stre rallie cette conception dans lamesure o elle considre quun accus dtenu doit pouvoir bnficier de lassistance dunavocat ds linstant o il est priv de sa libert, indpendamment des interrogatoires auxquelsil est soumis, et que cette assistance porte sur la vaste gamme dactivits qui sont propres auconseil 45. Dans ces dernires affaires, il sagissait toutefois daccuss dtenus. Lajurisprudence de la Cour europenne concernant ce type daccus, ne permet pas en soi detirer de conclusions claires propos des droits des accuss qui ne sont pas privs de leurlibert. Aussi longtemps que la Cour europenne naura pas clairement statu autrement, il estsans doute permis davancer que, si le droit tre assist dun avocat sapplique galementaux accuss qui ne sont pas dtenus, lexercice de ce droit pour ces accuss peut tre limit un droit de concertation pralable avec un avocat. Il est possible de trouver des argumentsplaidant en faveur de cette conception dans la jurisprudence de la Cour europenne, dans lamesure o elle indique que des exigences plus svres sur la manire de dfinir le droit treassist dun avocat, sont poses selon le degr de gravit des faits, sur lesquels portelaccusation, ou selon le degr de vulnrabilit de la personne de laccus 46. Cela reste en tout cas une matire qui requiert de suivre les dveloppements dela jurisprudence de la Cour europenne.d. Exclusion du droit de consultation pour les personnes non prives de libert qui sont inculpes de certaines infractions (article 47bis, 2, alina 1er, 3, en projet du Code dinstruction criminelle)43 Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 52 et 55.44 Opinion spare du juge Zagrebelsky et consorts, partage par le juge Bratza dans son opinion spare.Voir cet gard la dclaration de Madame Khattabi, rapport au nom de la commission du Snat, cit, p. 7.45 Voir p. ex. Cour eur. dr. h., 13 octobre 2009, Dayanan c. Turquie, n 7377/03, paratre dans CEDH 2009, 32 ; Cour eur. dr. h., 2 mars 2010, Adamkiewicz c. Pologne, n 54729/00, 84 ; Cour eur. dr. h., 29 juin 2010,Karada c. Turquie, n 12976/05, 46 ; Cour eur. dr. h. 21 dcembre 2010, Hovanesian c. Bulgarie,n 31814/03, 34.46 Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 54, in fine. Voir galement ci-aprs, n 24.
  • 17. 49.413/AG 17/5518. Les personnes qui ne sont pas prives de leur libert et qui sont entendues ausujet de faits qui concernent un dlit vis larticle 138, 6, 6bis et 6ter, du Codedinstruction criminelle, nont pas de droit de consultation (article 47bis, 2, alina 1er, 3, duCode dinstruction criminelle). La proposition de loi initiale prvoyait quun inculp non dtenu avait droit se concerter confidentiellement avec un avocat, pour autant que les infractions qui peuventlui tre imputes soient susceptibles de donner lieu la dlivrance dun mandat darrt . Parcette restriction, les auteurs de la proposition entendaient viter lapplication de la garantie dudroit lassistance lensemble des infractions, ce qui, dans la pratique, rendrait les mesuresproposes totalement impossible[s] raliser, la fois au plan budgtaire et au planorganisationnel 47. Au cours des dbats en commission de la Justice du Snat au sujet de laproposition, loption a t prise dinscrire la restriction complmentaire vise ici dans la loipropose, excluant notamment les infractions de roulage, qui relvent de la comptence dutribunal de police, des rgles sappliquant aux inculps non privs de libert 48. La doctrine dfend la position selon laquelle lexclusion du droit deconsultation pour certaines infractions est difficilement conciliable avec la jurisprudenceSalduz, qui ne ferait pas de distinction selon la gravit des faits 49. Dans son arrt Salduz, la Cour europenne considre que laccs un avocatdoit en principe tre garanti ds le premier interrogatoire de police et quil ne peut tre drog ce principe que sil existe, la lumire des circonstances particulires de lespce, desraisons imprieuses de restreindre ce droit 50 Laccent mis sur les circonstances concrtes delaffaire donne penser quune restriction nest possible que in concreto 51, et non inabstracto en faisant rfrence certaines catgories dinfractions. Ceci ne signifie pas ncessairement que des rgles identiques doiventsappliquer toutes les infractions, mme aux moins graves. Comme il a t observci-dessus, la jurisprudence de la Cour europenne semble ne pas exclure en effet que la teneur47 Dveloppements, cits, pp. 16-17. Voir galement les dclarations du Ministre de la Justice, rapport au nom dela commission du Snat, cit, pp. 33-34 et 48.48 Dveloppements lamendement n 90, Doc. parl., Snat, 2010-11, n 5-663/3; rapport au nom de lacommission du Snat, cit, pp. 44 et 94. Voir ce sujet T. DECAIGNY, Een kritische blik op het wetgevendinitiatief met betrekking tot toegang tot een advocaat in het prille vooronderzoek, in X (rd.), De advocaatgeboeid door het strafrecht, Bruxelles, Larcier, 2011, paratre, n 18.49 Voir p. ex. T. DECAIGNY, o.c., n 18, L. VAN PUYENBROECK et G. VERMEULEN, Hoe kan de bijstand van eenadvocaat bij het verhoor in de Belgische praktijk geregeld worden?, T. Strafr., 2009, (212), 214.50 Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 55.51 Voir larticle 2bis, 5, en projet de la loi dtention prventive, au sujet des droits des inculps qui sont privsde leur libert.
  • 18. 49.413/AG 18/55du droit de consultation puisse varier selon la gravit de linfraction dont une personne estsuspecte 52. Le Conseil dtat peut comprendre la position du Snat, consistant carter, enprincipe, du champ dapplication des rgles en projet les infractions de roulage. dfautdune jurisprudence claire sur la modulation du droit tre assist en fonction de la nature delinfraction dont lintress est inculp, il est toutefois difficile daffirmer avec certitude quele lgislateur respecterait ainsi la marge dapprciation revenant aux autorits nationales.e. largissement du droit lassistance lors dune audition dautres situations de privation de libert rgies, linstar des situations vises dans le projet, par la loi dtention prventive (article 2bis, 2, alina 1er, en projet de la loi dtention prventive)19. Selon le projet de loi, la personne concerne a le droit tre assiste de sonavocat lors des auditions qui ont lieu dans le dlai vis larticle 1, 1 , ou larticle 2 [de laloi dtention prventive] (article 2bis, 2, alina 1er, en projet de la loi relative ladtention prventive). Linculp qui est interrog par le juge dinstruction en vue de ladlivrance dun mandat darrt, a lui aussi le droit tre assist de son avocat lors delinterrogatoire (article 16, 2, alina 2, en projet de la loi dtention prventive). Limiter la jouissance du droit tre assist au cours de laudition aux cas citsest critiquable ds lors que lnumration ne recouvre pas toutes les situations de privation delibert et quelle nest, premire vue, pas dment justifie. Le projet de loi prvoit en effet un droit lassistance dun avocat lors delaudition dans le cas dune arrestation en flagrant dlit (article 1er de la loi dtentionprventive) et dans le cas dune mise la disposition de la justice hors le cas de flagrant dlit(article 2 de la loi dtention prventive), chaque fois dans le dlai de 24 heures maximumavant de dfrer linculp devant le juge dinstruction. Ce droit sappliquera ensuitegalement, comme il a t expos, au cours de linterrogatoire par le juge dinstruction en vuede dcerner un mandat darrt (article 16, 2, alina 2, en projet de la loi dtentionprventive). La manire dont est libell larticle 2bis, 2, alina 1er, en projet de la loidtention prventive 53, donne en revanche penser quil ny a pas de droit tre assistpendant les auditions qui ont lieu dans le dlai (de 24 heures maximum) prolongeant le dlaiinitial de 24 heures, en application de larticle 15bis en projet de la loi dtention prventive.52 Voir ci-dessus, n 17 (sur la question de savoir si des inculps non dtenus ont le droit dtre assists lorsdune audition).53 Larticle 2bis, 2, alina 1er, en projet fait seulement rfrence aux auditions dans le dlai vis larticle 1,1, ou larticle 2 .
  • 19. 49.413/AG 19/55 Par ailleurs, contrairement aux rgles applicables au droit de consultation 54,larticle 2bis, 2, en projet, ne mentionne pas non plus la situation o le juge dinstructiondcerne un mandat damener lencontre dune personne 55. Le Conseil dtat se demande sil ne sagit pas dans les deux cas cits dunoubli. Il suggre en tout cas dadapter larticle 2bis, 2, en projet, de sorte que cettedisposition sapplique sans ambigut aux deux situations cites 56.f. largissement des rgles en projet aux personnes interroges concernant une infraction administrative de caractre pnal20. Ds lors que le droit lassistance dun avocat est, selon larticle 6, 3, c,CEDH, garanti quiconque est inculp dun fait dlictueux, et ds lors que le projet soumispour avis prvoit un droit de consultation et un droit dassistance au cours dune audition pourdes personnes qui sont souponnes davoir commis une infraction, la question se pose desavoir sil ny a pas galement lieu de prvoir des rgles pour des personnes souponnesdavoir commis une infraction qui, bien que ne relevant pas du droit pnal en droit interne, estbien pnale au sens de larticle 6 CEDH. Ainsi par exemple, le lgislateur doit-il se demander sil ny a pas lieu deprvoir un droit de consultation et, ventuellement un droit lassistance lors de laudition,pour les personnes qui sont interroges par lInspection Spciale des Impts. Si le droit degarder le silence trouve sappliquer en la matire 57, le droit lassistance dun avocatsemble galement le devoir 58. Si le lgislateur estime quil y a lieu dgalement lgifrer dans ce domaine, ilnest videmment pas ncessaire de faire figurer ces rgles dans le prsent projet. Ellespeuvent faire lobjet dun ou de plusieurs projets de loi distincts, dautant quelles dpassentle cadre strict de la jurisprudence Salduz.54 Voir larticle 2bis, 1er, alina 1er en projet, de la loi dtention prventive.55 Larticle 5 de la loi dtention prventive dispose que le juge dinstruction interroge dans lesvingt-quatre heures suivant la signification du mandat damener. Larticle 12 de la loi dtention prventivedispose que le mandat damener couvre une priode de privation de libert de vingt-quatre heures au plus, compter de la privation de libert en excution du mandat damener ou, si linculp tait dj priv de sa libert, compter de la signification du mandat.56 Sur lexclusion du droit lassistance au cours des auditions ayant lieu aprs quun mandat darrt a tdlivr lencontre de linculp, voir ci-aprs, n 23.57 Voir p. ex. Cour eur. dr. h., 3 mai 2001, J.B. c. Suisse, n 31827/96, CEDH, 2001-III.58 S. VANCOLEN et A. MAES, Salduz in fiscalibus: kan bijstand advocaat ook vereist zijn bij ondervraging doorBBI?, Fiscale actualiteit, 2011, n 13, (6), 9.
  • 20. 49.413/AG 20/552. Contenu du droit lassistance21. Le projet de loi prvoit un droit de consultation et un droit dassistance aucours de laudition. Ces deux droits peuvent tre regards comme des lments du droit lassistance dun avocat. Dans la mesure o ils sappliquent (voir lanalyse ci-dessus), leSnat a donn ces deux droits un contenu spcifique. Ainsi, le droit de consultation pour les personnes non prives de leur libert estuniquement accord avant la premire audition (article 47bis, 2, alina 1er, 3, en projet,du Code dinstruction criminelle) et pour les personnes prives de leur libert partir de laprivation de libert et pralablement au premier interrogatoire (article 2bis, 1er,alina 1er, en projet, de la loi dtention prventive). En ce qui concerne le droit lassistance dun avocat au cours de laudition, ilest prvu que cette assistance vise exclusivement permettre un contrle du respect du droitde se taire, du traitement rserv linculp et de la rgularit de laudition (article 2bis, 2,alina 3, en projet de la loi dtention prventive). Les dveloppements de la propositioninitiale prcisent ce que lavocat ne peut pas faire (par exemple parler son client, [] luiglisser quelque chose loreille, [] se concerter ou avoir des contacts avec lui (par dessignes par exemple) ), et ce quil peut faire 59. Le projet mme prcise que lavocat peutsans dlai faire mentionner dans le procs-verbal daudition les violations des droits [viss]quil estime avoir observes (article 2bis, 2, alina 4, en projet, de la loi dtentionprventive). Le Snat a voulu viter que lors de laudition, un dbat contradictoire sengageentre lavocat et la personne qui procde laudition 60. La question se pose de savoir si le droit dassistance reoit ainsi un contenusuffisant.22. En ce qui concerne la concertation pralable une audition, il ressort desdveloppements de la proposition initiale que ses auteurs sont partis du principe que laconcertation confidentielle doit principalement tre garantie loccasion de la premireaudition, compte tenu de la situation prcaire dans laquelle se trouve alors la personneentendue puisque cest la premire fois quelle entre en contact avec les autorits policires etjudiciaires 61. Ceci ne signifie nullement quil ny a pas de concertation possible avant touteaudition suivante. Cest toutefois lintress mme quil incombe alors dorganiser cette59 Dveloppements, cits, p. 24.60 Dveloppements, cits, p. 32 ; rapport au nom de la commission du Snat, cit, pp. 72-74, 75 et 87.61 Dveloppements, cits, p. 18.
  • 21. 49.413/AG 21/55concertation. En dautres termes, les services de police, le parquet ou le juge dinstruction nedoivent plus garantir que linculp puisse exercer son droit la concertation pralable 62. Compte tenu de ces prcisions, il napparat pas que le droit de consultation aitt organis avec trop de restrictions.23. propos de lassistance de lavocat au cours de laudition, il ressort de lajurisprudence de la Cour europenne quelle vise compenser la situation vulnrable danslaquelle se trouve linculp. La Cour considre en outre que la tche de lavocat consistenotamment veiller ce que le droit de laccus de ne pas sincriminer lui-mme soitrespect 63. Compte tenu de cette finalit de lassistance lors de laudition, on peut admettreque la mission de lavocat dfinie dans le projet est suffisamment large au regard desexigences de larticle 6, 1er et 3, c, CEDH. Dans la mesure o le droit lassistance pendant laudition est limit auxinterrogatoires qui ont lieu dans le premier dlai de 24 heures suivant la privation de libert, laquestion sest pose ci-dessus de savoir si les dispositions en projet ne rsultent pas en partiedun oubli, en ce sens quelles ne sappliquent notamment pas laudition effectue sur labase dun mandat damener ou aux auditions effectues pendant le dlai prolong - de24 heures maximum - jusqu la dlivrance du mandat darrt (voir n 19). Ce point ne seraplus rappel ici. Le Conseil dtat constate que le Snat a en tout cas dlibrment choisi dene pas prvoir un droit lassistance lors des auditions qui ont lieu aprs la dlivrance dumandat darrt. Les auteurs de la proposition de loi ont justifi ce choix en soulignant quunepersonne arrte dispose de nombreux droits qui doivent suffire garantir un procsquitable, que le secret de linstruction reste toujours applicable, et que le fait de continuer organiser un droit lassistance dun avocat pourrait prolonger inutilement la dure de ladtention prventive 64. Le Conseil dtat peut comprendre ce point de vue. Il est vrai aussique dans sa jurisprudence, la Cour europenne met laccent sur la vulnrabilit de linculpdans les premiers stades de la procdure. Nanmoins, la question se pose de savoir si unavocat ne doit pas veiller lors de chaque audition ce quil ne soit pas exerc de pression oude contrainte inadmissibles sur linculp. En labsence dune jurisprudence non quivoque cet gard, le Conseil dtat se limite toutefois formuler une rserve sur ce point.62 Si lintress na pas t arrt, il jouit de la libert daller et venir et peut prendre toutes les dispositionspour voir son avocat (dveloppements, cits, p. 18). Si lintress a t arrt, [il peut] communiquerlibrement avec son avocat et [] une mise au secret vis--vis de lavocat [est exclue] , p. 22.63 Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 54.64 Dveloppements, cits, pp. 24-25.
  • 22. 49.413/AG 22/5524. Rappelons enfin que le droit lassistance dun avocat comporte plus que ledroit une concertation pralable avant une audition et le droit lassistance lors delaudition. Comme il a t observ ci-dessus, la Cour europenne souligne que lassistancedun avocat renferme galement une gamme dautres activits 65. Dans larrt Dayananc. Turquie, la Cour considre notamment : la discussion de laffaire, lorganisation de ladfense, la recherche des preuves favorables laccus, la prparation des interrogatoires, lesoutien de laccus en dtresse et le contrle des conditions de dtention sont des lmentsfondamentaux de la dfense que lavocat doit librement exercer 66. Conformment cette jurisprudence, la Cour europenne a dcid que si uninculp (dtenu) ne peut tre assist dun avocat lors des actes de procdure qui supposent lacollaboration active de linculp, comme une descente sur les lieux avec reconstitution desfaits, le droit un procs quitable peut tre compromis 67. Les Chambres lgislatives devront ds lors vrifier si la lgislation ne requiertpas dautres adaptations.3. Sanction de la mconnaissance du droit lassistance dun avocat25. Larticle 47bis, 6, en projet, du Code dinstruction criminelle snoncecomme suit : Les auditions effectues en violation des dispositions des paragraphes 2 5 nepeuvent tre utilises de manire exclusive, ni dans une mesure dterminante aux fins dunecondamnation de la personne interroge 68. En vertu de larticle 47bis, 3, en projet, dumme code, la mme sanction sapplique galement aux auditions de personnes prives deleur libert 69. Cette sanction ne parat pas conforme larrt Salduz. Dans cet arrt, la Coureuropenne a jug quil y a en principe violation du droit lassistance lorsque desdclarations faites sans lassistance dun avocat sont utilises pour condamner une65 Voir ci-dessus, n 17.66 Cour eur. dr. h., 13 octobre 2009, Dayanan c. Turquie, n 7377/03, 32 paratre dans CEDH, 2009. Dans lemme sens : Cour eur. dr. h, 2 mars 2010, Adamkiewicz c. Pologne, n 54729/00, 84; Cour eur. dr. h.,21 dcembre 2010, Hovanesian c. Bulgarie, n 31814/03, 34.67 Cour eur. dr. h., 29 juin 2010, Karada c. Turquie, n 12976/05, 47-48.68 Cette terminologie est emprunte larticle 189bis, alina 3, du Code dinstruction criminelle relatif auxtmoignages anonymes. Voir les dveloppements de la proposition de loi initiale, cits, p. 20.69 Par souci de clart, il serait judicieux dinscrire galement, de manire explicite, la sanction dans larticle 2bis,en projet, de la loi dtention prventive.
  • 23. 49.413/AG 23/55personne 70. Tel tait le cas dans laffaire du requrant : la Cour europenne constata que lejuge pnal avait utilis les dclarations du requrant, faites sans lassistance dun avocat,comme preuve essentielle pour justifier sa condamnation 71. Dans des arrts ultrieurs, la Coursest encore montre plus claire. Dans laffaire Dayanan c. Turquie, prcite, elle considrequune interdiction lgale dassistance dun avocat pendant la privation de libert constituepar elle-mme une violation de larticle 6 CEDH, mme sil apparat que linculp na faitaucune dclaration 72. Dans laffaire Leonid Lazarenko c. Ukraine, la Cour estime quelimpact prcis quune dclaration faite sans lassistance dun avocat a sur la condamnationimporte peu : ds que la dclaration a exerc une quelconque influence, il faut conclure uneviolation de larticle 6 CEDH 73. Inversement, si la loi nationale interdit que la juridiction dejugement utilise titre de preuve des dclarations faites lors de linterrogatoire de police,labsence dassistance dun avocat pendant cette audition ne donne pas lieu une violation delarticle 6 CEDH 74. Compte tenu de cette jurisprudence, la loi devrait disposer que des dclarationsfaites en violation des garanties formelles qui ressortent de larrt Salduz, ne peuvent enaucun cas tre utilises pour condamner lintress. Dans larticle 47bis, 6, en projet, duCode dinstruction criminelle, les mots de manire exclusive, ni dans une mesuredterminante devraient donc tre omis. Une adaptation du projet en ce sens aurait pourconsquence que la violation de larticle 6 CEDH aux premiers stades de lenqute peut trecompltement rpare en cours de procdure. Une condamnation du prvenu sur la basedautres lments serait alors possible, sans quil soit encore question de violation delarticle 6 CEDH 75, la condition que le fait de recueillir ces autres lments nait pas t laconsquence directe des dclarations faites par le suspect sans lassistance de son avocat 76.70 Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 55.71 Mme arrt, 57.72 Cour eur. dr. h., 13 octobre 2009, Dayanan c. Turquie, n 7377/03, paratre dans CEDH, 2009, 33.73 It is to be underlined that the extent to which the applicants initial confession affected his conviction is of noimportance. That it irretrievably prejudiced the right of defence is presumed once it is established that it hadsome bearing on the conviction. While not being the sole basis for the applicants conviction in the present case,the impugned confession undoubtedly influenced it and was relied on by the courts (Cour eur. dr. h.,28 octobre 2010, Leonid Lazarenko c. Ukraine, n 22313/04, 57).74 Cour eur. dr. h., 21 dcembre 2010, Hovanesian c. Bulgarie, n 31814/03.75 Pour des exemples, voir Cass., 22 juin 2010, Pas., 2010, n 445; Cass., 27 octobre 2010, n P.10.1372.F.76 O. MICHIELS et A. JACOBS, Les implications de la jurisprudence rcente de la Cour europenne des droits delhomme sur les preuves. La jurisprudence Salduz et larrt Gfgen , J.T., 2011, (153), pp. 156-157, n 15, etp. 158, n 22.
  • 24. 49.413/AG 24/554. Renonciation au droit lassistance dun avocat26. Le projet contient diffrentes dispositions prvoyant la possibilit de renoncerexplicitement ou implicitement au droit lassistance. Larticle 47bis, 2, alina 3, en projet, du Code dinstruction criminelledispose que la personne interroger peut renoncer volontairement et de manire rflchie audroit, avant la premire audition, de se concerter confidentiellement avec son avocat. Cetterenonciation doit tre faite par crit, dans un document dat et sign par lintress.Larticle 2bis, 1er, alina 5, en projet, de la loi dtention prventive dispose que ce nestquaprs avoir eu un contact confidentiel par tlphone avec la permanence que linculpdtenu peut renoncer volontairement et de manire rflchie au droit une concertationconfidentielle avec un avocat. Dans ce cas galement, la renonciation doit tre faite par critdans un document dat et sign par linculp. Si linculp dtenu est mineur, il ne peut pasfaire de renonciation. Larticle 2bis, 2, alina 6, en projet, de la loi dtention prventivenonce que linculp majeur dtenu peut volontairement et de manire rflchie renoncer lassistance dun avocat pendant laudition. Il en est fait mention dans le document vis larticle 2bis, 1er, alina 5, prcit, ou dans le procs-verbal daudition que signe linculp. En outre, larticle 47bis, 2, alina 4, en projet, du Code dinstructioncriminelle instaure une sorte de prsomption de renonciation. Cette disposition concernelhypothse o laudition a lieu sur convocation crite qui contient une numration des droits communiquer linculp ainsi quune notification succincte des faits sur lesquels il seraentendu. En pareil cas, linculp (non dtenu) est cens avoir consult un avocat avant de seprsenter laudition. Il en rsulte que les services de police ne doivent plus lui permettreloccasion de se concerter avec un avocat avant laudition.27. La Cour europenne reconnat la possibilit de renoncer au droit lassistance.Dans larrt Salduz, elle considre ce qui suit : La Cour rappelle par ailleurs que ni la lettre ni lesprit de larticle 6 de la Convention nempchent une personne de renoncer de son plein gr, que ce soit de manire expresse ou tacite, aux garanties dun procs quitable (Kwiatkowska c. Italie (dc.), no 52868/99, 30 novembre 2000). Toutefois, pour tre effective aux fins de la Convention, la renonciation au droit de prendre part au procs doit se trouver tablie de manire non quivoque et tre entoure dun minimum de garanties correspondant sa gravit (voir Sejdovic c. Italie [GC], no 56581/00, 86, CEDH77 2006-..., Kolu, prcit, 53, et Colozza c. Italie, 12 fvrier 1985, 28, srie A no 89) .77 Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 59.
  • 25. 49.413/AG 25/55 Les dispositions en projet relatives la renonciation explicite se concilient enprincipe avec les conditions quimpose la Cour europenne. Le Conseil dtat observetoutefois que pour apprcier le caractre volontaire et rflchi de la renonciation, il faudratenir compte des circonstances concrtes. Il ressort en effet de la jurisprudence de la Coureuropenne que la particulire vulnrabilit dun inculp peut impliquer quil ne pourra pasfaire une renonciation valable 78. En outre, on naperoit pas pourquoi il est prvu que seuls les inculps privsde leur libert doivent tre majeurs pour pouvoir faire une renonciation valable 79. Ladiffrence de traitement entre des mineurs privs de leur libert et dautres mineurs sembledifficilement justifiable. Larticle 47bis, 2, alina 3, en projet, du Code dinstructioncriminelle devrait galement disposer que les mineurs (non dtenus) ne peuvent pas renoncerau droit de concertation pralable avec un avocat. Une renonciation implicite est possible sil est dmontr que lintress pouvaitraisonnablement prvoir les consquences de son comportement 80. En soi, les dispositions enprojet selon lesquelles une concertation pralable avec un avocat ne peut tre prsume quesil est expressment notifi linculp quil a le droit de consulter pralablement un avocat(article 47bis, 2, alina 4, en projet, du Code dinstruction criminelle) rpondent cettecondition.5. Drogation motive au droit lassistance dun avocat28. Larticle 2bis, 5, en projet, de la loi dtention prventive dispose que pour lesinculps dtenus, il peut tre drog au droit une concertation confidentielle avec un avocatet au droit lassistance dun avocat pendant laudition, la lumire des circonstancesparticulires de lespce, et pour autant quil existe des raisons imprieuses . Cette drogationdoit alors intervenir par une dcision motive du procureur du Roi ou du juge dinstruction encharge.78 Cour eur. dr. h., 27 janvier 2011, Bortnik c. Ukraine, n 39582/04, 40-44. Voir aussi Cour eur. dr. h.,31 mars 2009, Plonka c. Pologne, n 20310/02, 37-38.79 Les dveloppements de la proposition initiale noncent simplement quen cas de privation de libert, desexigences plus strictes sont poses en ce qui concerne la possibilit de renonciation. cet gard, il est faitrfrence la jurisprudence de la Cour europenne qui souligne que plus les faits faisant lobjet de linculpationsont graves ou plus linculp est une personne vulnrable, il convient de poser des exigences plus svres pour ladfinition des modalits concrtes du droit dassistance (p. 23). Dans les dispositions concernes, il ne sagittoutefois pas de dfinir le droit dassistance, mais bien les conditions de validit dune renonciation ce droit,quel quen soit le contenu.80 Cour eur. dr. h., 24 septembre 2009, Pishchalnikov c. Russie, n 7025/04, 77; Cour eur. dr. h., 5 avril 2011,aman c. Turquie, n 35292/05, 32.
  • 26. 49.413/AG 26/55 Comme lindiquent les dveloppements de la proposition initiale et le rapportde la commission du Snat, le texte en projet sinspire des termes de larrt Salduz 81. Lesdveloppements prcisent en outre que loption est prise de ne pas inscrire des exceptionsgnrales dans la loi mais que chaque drogation soit motive concrtement pour chaquedossier. Il est ensuite mentionn titre dexemples de dossiers dans lesquels une drogationsimpose : une affaire denlvement, o il faut pouvoir ragir rapidement afin de localiser lavictime qui est peut-tre en danger de mort; une grave affaire de terrorisme, qui menacepotentiellement la scurit gnrale 82. Lancrage dans la loi de la drogation possible parat en soi admissible auregard de la jurisprudence. En outre, il ressort des exemples cits dans les dveloppementsque la disposition concerne doit tre interprte de manire restrictive. Cette disposition nesoulve ds lors aucune objection. OBSERVATION FINALE29. En accordant aux avocats le droit dassister laudition dun inculp dtenu, laloi en projet organise une exception au secret de linformation et de linstruction. La question se pose de savoir si le projet ne doit pas tre complt par unedisposition qui, par analogie larticle 61ter, 4, alina 2, du Code dinstructioncriminelle 83, dfinit lutilisation que lavocat peut faire des informations dont il prendconnaissance pendant laudition. La rcente loi franaise n 2011-392 du 14 avril 2011relative la garde vue, qui prvoit galement le droit lassistance dun avocat pendantlaudition de la personne dtenue, insre dans larticle prcdent du Code de procdure pnaleun article 63-4-4 qui snonce comme suit : Sans prjudice de lexercice des droits de la dfense, lavocat ne peut faire tat auprs de quiconque pendant la dure de la garde vue ni des entretiens avec la personne quil assiste, ni des informations quil a recueillies 84 consultant les procs- en verbaux et en assistant aux auditions et aux confrontations .81 Dveloppements, cits, p. 26, avec rfrence la Cour eur. dr. h. (GC), 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, 55; amendement n 21 de Monsieur Mahoux et consorts, rapport au nom de la commission du Snat, cit,n 79.82 Dveloppements, cits, p. 26.83 Larticle 61ter, 4, alina 2, du Code dinstruction criminelle dispose : Linculp ou la partie civile ne peutfaire usage des renseignements obtenus par la consultation du dossier que dans lintrt de sa dfense, lacondition de respecter la prsomption dinnocence et les droits de la dfense de tiers, la vie prive et la dignit dela personne, sans prjudice du droit prvu larticle 61quinquies .84 JORF, 15 avril 2011, n 0089, p. 6610.
  • 27. 49.413/AG 27/55 Les Chambres lgislatives pourraient ventuellement sinspirer de cettedisposition. ----------
  • 28. 49.413/AV 28/551. Met toepassing van artikel 84, 3, eerste lid, van de wetten op de Raad vanState, gecordineerd op 12 januari 1973, heeft de afdeling Wetgeving zich beperkt tot hetonderzoek van de bevoegdheid van de steller van de handeling, van de rechtsgrond 1, alsmedevan de vraag of aan de te vervullen vormvereisten is voldaan. * * * STREKKING VAN HET ONTWERP2. Het voor advies voorgelegde ontwerp van wet strekt ertoe, zoals in hetopschrift wordt aangegeven, om aan elkeen die wordt verhoord en aan elkeen die van zijnvrijheid wordt beroofd rechten te verlenen, waaronder het recht om een advocaat teraadplegen en door hem te worden bijgestaan. Het ontwerp is door de Senaat aangenomen op3 maart 2011 en overgezonden aan de Kamer van volksvertegenwoordigers. Met het ontwerp wil de Senaat tegemoetkomen aan de rechtspraak van hetEuropees Hof voor de Rechten van de Mens, in het bijzonder aan het arrest Salduz t. Turkije,door de Grote Kamer van het Hof gewezen op 27 november 2008 2.3. Het ontwerp voorziet in drie soorten maatregelen. In de eerste plaats bevat het ontwerp bepalingen die gelden voor elk verhoor,ongeacht de hoedanigheid waarin de persoon wordt verhoord. Het gaat dus zowel omslachtoffers, getuigen, aangevers als verdachten 3. Thans somt artikel 47bis van het Wetboekvan Strafvordering een reeks mededelingen op die aan de ondervraagde persoon moetenworden gedaan. Het ontwerp bepaalt dat die bestaande bepalingen worden ondergebracht ineen paragraaf 1 en voegt aan de opsomming twee elementen toe, namelijk de beknoptemededeling van de feiten waarover de ondervraagde persoon zal worden verhoord en demededeling dat deze persoon niet verplicht kan worden zichzelf te beschuldigen. Bovendienwordt bepaald dat van al de mededelingen melding wordt gemaakt in het proces-verbaal vanverhoor (artikel 2, 1, van het ontwerp).1 Aangezien het om een voorontwerp van wet gaat, wordt onder rechtsgrond de overeenstemming met de hogererechtsnormen verstaan.2 EHRM (Gr. K.), 27 november 2008, Salduz t. Turkije, nr. 36391/02, te verschijnen in ECHR, 2008.3 Verklaring van de minister van Justitie, verslag namens de commissie voor de Justitie, Parl. St., Senaat,2010-11, nr. 5-663/4, p. 30.
  • 29. 49.413/AG 29/55 Vervolgens bevat het ontwerp bepalingen in verband met het verhoor van eenpersoon aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd. Die bepalingengelden ongeacht of de betrokkene van zijn vrijheid is beroofd of niet. Aan de te ondervragenpersoon moeten een reeks mededelingen worden gedaan. De belangrijkste mededeling heeftbetrekking op het recht om vr het eerste verhoor een vertrouwelijk overleg te hebben meteen advocaat naar keuze of een toegewezen advocaat. Dit recht geldt evenwel slechts voorzover de betrokkene verdacht wordt van een misdrijf dat aanleiding kan geven tot een beveltot aanhouding. Bovendien wordt het recht volledig uitgesloten voor verhoren die te makenhebben met verkeersmisdrijven. De bedoelde bepalingen worden ingevoegd in een nieuweparagraaf 2 van artikel 47bis van het Wetboek van Strafvordering (artikel 2, 2, van hetontwerp). Opgemerkt moet worden dat, als de betrokkene niet van zijn vrijheid is beroofd, hijgeen recht heeft op bijstand door zijn advocaat tijdens de verhoren. Ten slotte bevat het ontwerp bepalingen in verband met het verhoor van eenpersoon die van zijn vrijheid is beroofd. Aan die persoon moet meegedeeld worden dat hijbeschikt over een aantal bijzondere rechten, die opgesomd worden in de wet van 20 juli 1990betreffende de voorlopige hechtenis (hierna: Voorlopige Hechteniswet) (ontworpenartikel 47bis, 3, van het Wetboek van Strafvordering; artikel 2, 2, van het ontwerp). Dedesbetreffende rechten maken het voorwerp uit van bepalingen die worden ingevoegd in delaatstgenoemde wet. De betrokkene heeft met name het recht om, vr zijn eerste verhoordoor de politiediensten (of, bij gebreke hieraan, door de procureur des Konings of deonderzoeksrechter), een vertrouwelijk overleg te hebben met een advocaat naar keuze of eenadvocaat die hem door de permanentiedienst van de Orde van Vlaamse balies of de Ordre desbarreaux francophones et germanophone ter beschikking wordt gesteld. Dat overleg moetbinnen de twee uren plaatsvinden en mag maximum dertig minuten duren (ontworpenartikel 2bis, 1, van de Voorlopige Hechteniswet; artikel 3 van het ontwerp). Deaangehouden persoon heeft bovendien recht op bijstand door zijn advocaat tijdens deverhoren die plaatsvinden binnen de eerste 24 uur na zijn aanhouding (ontworpen artikel 2bis, 2, van de Voorlopige Hechteniswet; artikel 3 van het ontwerp). Van het recht op eenvertrouwelijk overleg met een advocaat en het recht op bijstand door een advocaat tijdens deverhoren kan uitzonderlijk worden afgeweken, bij gemoti