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Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012 / 1 AUDIT COMMITTEE NEWS Numéro 39 / octobre 2012 KPMG´s Audit Committee Institute

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La conformité n’est plus un vain mot depuis longtemps: pour certaines entreprises qui ont été poursuivies parce qu’elles avaient pris des mesures insuffisantes afin d’empêcher les infractions à la conformité, en Suisse comme à l’étranger, l’expérience a été douloureuse. Il faut dire que la conformité est un aspect particulièrement varié et complexe, qui représente un énorme défi. C’est pourquoi beaucoup d’entreprises ont mis en place un système de gestion de la conformité (Compliance Management System). La question de la forme que doit prendre un tel système, mais aussi de l’adaptation aux nouveautés juridiques, n’a toutefois pas été tranchée. En effet, le droit suisse évolue. Ce n’est que récemment que le législateur s’est penché sur d’autres domaines au potentiel de fraude important – comme le droit sur les cartels et la protection contre la corruption – et a introduit des réformes.

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Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012 / 1

AUDIT COMMITTEE

NEWS

Numéro 39 / octobre 2012

KPMG´s Audit Committee Institute

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2 / Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012

En Suisse, la conformité («compliance») n’est plus un vain mot depuis longtemps: les entreprises qui se sont vu infliger de fortes amendes parce qu’elles avaient pris des mesures insuffisantes pour empêcher les infractions à la conformité, en Suisse ou à l’étranger, ont appris à leurs dépens le sens de l’adage suivant: «If you think compliance is expensive, try non-compliance!».

La conformité est un aspect particulièrement varié et complexe, qui peut recouvrir une grande partie, voire l’ensemble, des règles qu’une entreprise doit respecter. De ce fait, les domaines au potentiel de fraude impor-tant – comme le droit sur les cartels et la protection contre la corruption – présentent des risques de conformité élevés. Le législa-teur suisse s’est penché sur ces deux thèmes et a introduit des réformes qui abou-tiront à des exigences supplémentaires en matière de conformité. Les propositions rela-tives à la révision du droit sur les cartels ont en particulier provoqué des remous. Dans un entretien avec le KPMG‘s Audit Committee Institute, le professeur Karl Hofstetter, membre de la direction du Groupe Schindler, expose les motifs de son engagement en faveur d’un nouveau droit sur les cartels en Suisse.

Afin que les entreprises puissent structurer et contrôler correctement leurs mesures et processus de conformité, la mise en place d’un système de gestion de la conformité («Compliance Management System») est désormais indispensable. La question de la forme que doit prendre un tel système n’a toutefois pas été tranchée. A cet égard, la norme d’audit IDW PS 980 émise par l’institut allemand des experts-comptables pourrait fournir des éléments de réponse. M. Erhard Schipporeit, président du comité d’audit de la société SAP AG, évoque dans un entretien les premières expériences pratiques faites avec cette norme.En définitive, il appartient aux entreprises et à leurs responsables d’adopter une stratégie appropriée en la matière. L’efficacité d’un système de gestion de la conformité dépend de l’existence d’une culture d’entreprise conforme aux règles et aux valeurs, mais aussi de son acceptation par les collabora-teurs. Les personnes concernées doivent toutefois comprendre ce qu’est un compor-tement conforme aux règles et le mettre en œuvre. La présente publication se propose d’y contribuer.

Je vous souhaite une agréable et intéres-sante lecture.

Chère lectrice, cher lecteur,

Philipp [email protected]

Editorial

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Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012 / 3

Sommaire

Conformité

04Révision du droit de la concurrence

08 Avec le concept de conformité proposé dans le cadre de la révision partielle du droit sur les cartels, la Suisse pourrait jouer un rôle de pionnierEntretien avec le professeur Karl Hofstetter

13 Derniers développements concernant la lutte contre la corruption et situation juridique actuelle

Reporting financier

27 IFRS: L’accalmie a été de courte durée: une nouvelle vague réglementaire se profile pour 2013

18

La nouvelle norme d’audit allemande IDW PS 980: «pas une simple obligation»Entretien avec M. Erhard Schipporeit

24

«L’important, c’est l’efficacité et la crédibilité»: le Compliance Management System (CMS) chez Swiss ReEntretien avec M. Hermann Geiger

22 Espagne

Le monde de la gouvernance d'entreprise

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Concernant les accords horizontaux, le caractère dommageable des cartels est largement reconnu pour l’économie. Et dans certains cas, même des accords hori-zontaux durs, comme la mise sur pied d’une coopérative d’achat afin de faire contrepoids aux acteurs économiques puissants, peuvent tout à fait se justifier d’un point de vue économique3.

Pour ce qui est des accords verticaux, comme les contrats de livraison à long terme entre producteurs et partenaires de distribution, l’évaluation économique est néanmoins très controversée. Globale-ment, les accords verticaux ont surtout des conséquences néfastes lorsque les entreprises concernées disposent du pouvoir de marché. En revanche, les accords verticaux impliquant des entre-prises ne disposant pas du pouvoir de marché ne sont généralement pas nuisi-bles. Le Conseil fédéral a tout d’abord partagé cet avis et souhaité assouplir les dispositions concernées, mais il a ensuite fait volte-face en raison de la force du

Interdiction partielle des cartelsLa principale modification matérielle du droit sur les cartels serait l’introduction d’une interdiction partielle des cartels avec des possibilités de justification. Les accords horizontaux sur les prix, les quan-tités et la répartition géographique ainsi que les ententes verticales sur les prix (prix liés de seconde main) et les cloison-nements territoriaux étaient jusqu’ici inter-dits lorsqu’ils entraînaient la suppression ou une diminution importante de la concurrence efficace. Selon la proposition du Conseil fédéral, ces accords devraient être interdits quelles que soient leurs conséquences, sous réserve qu’un examen au cas par cas ne conclut pas qu’ils peuvent être justifiés par des motifs d’efficacité économique.

Cette proposition est critiquée pour diffé-rentes raisons. Elle aurait pour consé-quence qu’un accord serait interdit en cas de doute, ce qui contredit les principes d’une économie de marché libérale et sociale2.

Révision du droit de la concurrence

1 Message relatif à la révision de la loi sur les cartels et à une loi sur l’organisation de l’autorité de la concurrence du 22 février 2012, FF 2012, p. 3631 ss.

2 Indermühle, Revision des Kartellgesetzes, avec indications complémentaires3 Voir economiesuisse, Droit suisse des cartels à l’orée d’un changement radical, dossier politique no 12.

Depuis plusieurs années, la révision de la loi sur les cartels fait débat en Suisse. Trois consul-tations ont été menées à ce sujet depuis 2010. Dans son message relatif à la révision de la loi sur les cartels du 22 février 20121, le Conseil fédéral a proposé un certain nombre de modifications. Si un grand nombre d’entre elles devraient être incontestées, l’interdiction partielle des cartels, la réforme des institutions et la «compliance defence» prêtent aujourd’hui à controverse. C’est pourquoi il est utile d’approfondir ces questions.

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Daniel LengauerLegal

«La Commission de la concurrence joue un rôle essentiel dans le droit en vigueur. Elle est en effet à la fois enquêteur, accusateur et juge.»

franc suisse et du fait que le message du 22 février 2012 ne mentionne pas d’avantages tarifaires.

Si une interdiction de principe de certains accords verticaux était introduite, il serait opportun que ceux-ci ne puissent pas être justifiés uniquement par des motifs d’efficacité économique, mais aussi par la preuve de leur insignifiance pour la concur-rence. Certes, il faut tenir compte du fait que cette preuve ne peut pas être apportée par certaines entreprises. En effet, les petites et moyennes entreprises ne disposent pas des informations sur le marché et des moyens financiers néces-saires. Elles n’ont pas non plus de possibi-lités juridiques pour se procurer ces infor-mations auprès de tiers (p. ex. parts de marché). Généralement, seules les auto-rités disposent des instruments d’enquête correspondants. De plus, il semble appro-prié que les autorités concernées doivent prouver le caractère dommageable d’un comportement et non que l’entreprise doive prouver son insignifiance.

Réforme des institutionsLa Commission de la concurrence joue un rôle essentiel dans le droit en vigueur. Elle est en effet à la fois enquêteur, accusateur et juge. La proposition du Conseil fédéral vise à opérer une séparation institution-nelle entre l’instance chargée de mener l’enquête et l’instance décisionnelle. L’Autorité de la concurrence prendrait la forme d’un établissement autonome de droit public. Ses tâches principales consis-teraient, d’une part, à mener les enquêtes dans les cas de restrictions à la concur-rence et, d’autre part, à examiner les fusions d’entreprises. Le Tribunal adminis-tratif fédéral serait désigné en tant que Tribunal de la concurrence de première instance dans les cas d’accords cartel-laires illicites et abus de position domi-nante.

Si la proposition du Conseil fédéral devait s’imposer, on passerait d’une procédure administrative à une procédure judiciaire et le droit suisse des cartels – d’inspiration

européenne – serait abandonné au profit du système américain.

Etant donné le risque d’amendes élevées en cas d’infractions à la concurrence, le passage à une procédure judiciaire béné-ficie d’un large soutien. Etant donné qu’un tribunal conforme à la CEDH 4 statuerait déjà en première instance sur les viola-tions du droit sur les cartels et que le Tribunal fédéral serait la seule instance de recours, la procédure de recours serait raccourcie et une instance de recours serait supprimée, ce qui devrait accélérer l’ensemble de la procédure. Les détracteurs de cette proposition craignent en revanche que les procédures soient dès le départ «plus juridiques», plus longues et plus coûteuses et que les juges statuent sans compétence économique. Pour tenir compte de ces réserves, des juges disposant d’une expérience pratique et de connaissances en économie de la concurrence pourraient être nommés auprès du Tribunal administratif fédéral.

4 Convention européenne des droits de l’homme.

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«Compliance defence»Droit en vigueurL’impact d’un système efficace de gestion de la conformité sur le droit sur les cartels s’exerce en trois phases: avant, pendant et après une enquête menée par les auto-rités de la concurrence. Le droit sur les cartels en vigueur ne mentionne pas expressément la conformité. Selon l’art. 6 de l’Ordonnance sur les sanctions LCart (OS LCart), la sanction peut être réduite en présence de circonstances atténuantes. L’art. 6 al. 1 OS LCart cite notamment le cas dans lequel l’entreprise cesse le comportement illicite après la première intervention du secrétariat de la Commis-sion de la concurrence, mais au plus tard avant l’ouverture d’une procédure. Dans la pratique actuelle, la Commission de la concurrence examine régulièrement le caractère répréhensible («Vorwerfbarkeit») du comportement fautif de l’entreprise. Ainsi, il y a caractère répréhensible lorsque la violation du droit sur les cartels peut être reprochée à l’entreprise en tant que violation objective du devoir de diligence au sens d’une faute commise dans le cadre de l’organisation.

Proposition de nouvelle réglementationEn s’appuyant sur la motion Schweiger, le Conseil fédéral propose une nouvelle réglementation à l’art. 49a LCart: «Les mesures destinées à éviter les infractions à la présente loi qui sont prises par l’entreprise et sont adaptées à sa taille et à son activité commerciale ainsi qu’au secteur concerné sont considérées comme une circonstance atténuante si elles peuvent être prouvées par l’entreprise.»La proposition de réglementation légale de la «compliance defence» est largement saluée, même si les petites et moyennes entreprises craignent que celle-ci entraîne une augmentation des coûts réglemen-taires et favorise les grandes entreprises. En y regardant de plus près, les petites et moyennes entreprises ne pourront pas

non plus éviter de se pencher sur le droit sur les cartels. Si l’on analyse les décisions de la Commission de la concurrence de ces dernières années, comme la décision du 6 juillet 2009 concernant des installa-teurs électriques bernois5 ou la décision (pas encore exécutoire) du 16 décembre 2011 concernant des accords illicites dans les domaines de la construction de routes et du génie civil dans le canton d’Argovie6, ces accords impliquent généralement des petites et moyennes entreprises. Dans les deux cas susmentionnés, le comporte-ment des entreprises pendant l’enquête a été pris en compte pour la détermination des sanctions. Par exemple, la première entreprise, qui s’est déclarée prête à coopérer avec les autorités lors de la perquisition, a été entièrement exonérée de l’amende. En revanche, la sanction a été accrue contre les entreprises qui avaient entravé l’enquête, par exemple en cherchant à faire disparaître des docu-ments pendant la perquisition. L’effet positif induit par un examen appro-fondi du droit sur les cartels est largement sous-estimé. Au fil du temps, les cartels causent des dommages importants à beaucoup d’entreprises. Un système de gestion de la conformité suppose égale-ment d’examiner la question du point de vue des victimes et, le cas échéant, de prendre des mesures correspondantes.

Exigences en matière de système de gestion de la conformitéLe message du 22 février 2012 contient quelques indications concernant les exigences en matière de système de gestion de la conformité. La Commission de la concurrence s’est par ailleurs exprimée au sujet de ces exigences dans le cadre de procédures de consultation et dans certaines décisions:

• Lesmesuresdeconformitédoiventrefléter les efforts durables consentis par l’entreprise en vue de prévenir les violations du droit sur les cartels en

général et en particulier dans la forme sous laquelle elles sont commises. La conformité doit être considérée comme une partie importante de la culture d’entreprise. A cet égard, l’adoption d’un code de conduite est essentielle.

• Lesrisquesliésaudroitsurlescartelsdoivent être analysés périodiquement.

• Lesystèmedegestiondelaconfor-mité doit être garanti par une structure appropriée en termes de personnel, de finances et d’organisation.

• Desdirectivesinternesdoiventêtreédictées et mises en œuvre. Les colla-borateurs doivent être sensibilisés aux exigences du droit sur les cartels et formés périodiquement en fonction de leur secteur, de leur fonction et de leur échelon.

• Desmécanismesdecontrôleinternesà l’entreprise rigoureux et efficaces doivent être établis afin que les éven-tuelles violations du droit sur les cartels puissent être rapidement iden-tifiées, éliminées et sanctionnées en interne (demandes de dommages-intérêts, restitution des bonus octroyés, etc.). En fait également partie la mise en place d’incitations appropriées visant à assurer le respect du droit sur les cartels.

La décision concernant les accords illi-cites dans les domaines de la construc-tion de routes et du génie civil dans le canton d’Argovie montre que la Commis-sion de la concurrence accorde une grande importance aux mécanismes de contrôle et aux sanctions internes à l’entreprise en cas de non-respect des directives internes. En conséquence, un système de gestion de la conformité ne saurait se limiter à l’élaboration d’une directive et à l’organisation de forma-tions.7 La Commission de la concurrence considère comme insuffisants les contrôles qui se limitent à des séances internes et à d’éventuels échantillon-

5 Décision de la Commission de la concurrence du 6 juillet 2009 concernant l’enquête 22-0366 selon l’art. 27 LCart portant sur des installateurs électriques bernois. 6 Décision de la Commission de la concurrence du 16 décembre 2011 concernant l’enquête 22-0385 selon l’art. 27 LCart portant sur des accords illicites conclus

par des entreprises dans le canton d’Argovie actives dans la construction de routes et le génie civil.7 Décision de la Commission de la concurrence du 16 décembre 2011, chiffre marginal 1074.

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nages. Une entreprise ne peut pas non plus invoquer une «compliance defence» si les directives internes ne prévoient pas de sanctions en cas de violations.

Des sanctions pénales pour les personnes physiques?La motion Schweiger exige que, pour renforcer les efforts des entreprises en matière de conformité, des sanctions pénales soient prévues pour les personnes physiques ayant participé acti-vement à des ententes cartellaires avec des concurrents.

A l’étranger, les pratiques en matière de sanctions pénales sont hétérogènes. Ainsi, le système américain prévoit une mise en œuvre du droit sur les cartels fortement inspirée du droit privé, avec la possibilité de prononcer des sanctions judiciaires contre des personnes physiques. Aux Etats-Unis, les sanctions pénales sont prononcées principalement dans les cas de «cartels durs», comme les accords sur les prix ou les cartels de soumission, les personnes physiques pouvant alors se voir infliger des amendes pécuniaires jusqu’à un million de dollars et des peines privatives de liberté jusqu’à dix ans. Dans certains Etats membres de l’UE, des sanctions pénales contre les personnes physiques sont prévues par la loi en cas de violations du droit sur les cartels, mais leur pertinence est limitée dans la pratique du fait des exigences élevées et des difficultés liées à la mise en œuvre. En matière de droit sur les cartels, les ordres juridiques européens visent surtout les entreprises et non les indi-vidus8.

Le Conseil fédéral demande au Parlement de renoncer aux sanctions pénales contre les personnes physiques9. L’actuel programme de clémence pour les entre-prises en est la principale raison. La dispo-sition à coopérer ou à effectuer des auto-dénonciations volontaires risquerait de

diminuer. Il est également craint que les entreprises rejettent sur leurs collabora-teurs la responsabilité des violations du droit sur les cartels. Enfin, des coûts supplémentaires seraient occasionnés pour les autorités et les entreprises, car les entreprises et les collaborateurs impli-qués devraient recourir à différents avocats en vue d’une défense efficace.

A la demande de la Commission de l’économie et des redevances du Conseil des Etats, le Conseil fédéral a élaboré une proposition de norme pénale qui prévoit une peine privative de liberté jusqu’à trois ans ou une amende pécuniaire. Une norme pénale ne devrait avoir des chances d’aboutir au Parlement que si les condi-tions suivantes sont remplies:

• une infraction étroitement définie (parti-cipation active à des accords horizon-taux sur les prix, les quantités et la répartition géographique)

• infraction poursuivie sur plainte, l’entreprise pour laquelle l’auteur a parti-cipé à l’accord illicite étant habilitée à porter plainte

• punissabilité uniquement si l’auteur a agi intentionnellement, et donc pas de punissabilité en cas de négligence

• pas de punissabilité en cas de tentative ou d’omission

• pas de mise en danger du programme de clémence

8 Rapport du Conseil fédéral concernant le classement de la motion Schweiger, p. 5 ss.9 Rapport du Conseil fédéral concernant le classement de la motion Schweiger, p. 5 ss.

Les propositions du Conseil fédéral devraient connaître encore quelques changements lors des délibérations parlementaires. Quelle que soit la réglementation définitive, les entreprises devraient veiller à mettre en place un système efficace de gestion de la conformité en matière de droit sur les cartels. Ce principe vaut également pour les petites entreprises, car le droit sur les cartels ne concerne pas uniquement les grandes entreprises.

«L’effet positif induit par un examen approfondi du droit sur les cartels est largement sous-estimé.» Daniel Lengauer

Conclusion

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Le professeur Karl Hofstetter travaille

depuis 1990 pour le Groupe Schindler,

dont il a été membre de la direction et où il a

été notamment responsable des questions juridiques

et de conformité. En mars 2006, il a été nommé membre

exécutif (Group General Counsel) au sein du conseil

d’administration de la société Schindler Holding AG.

Par ailleurs, le professeur Karl Hofstetter siège au conseil

d'administration des sociétés ALSO-Actebis Holding AG et Venture Incu-

bator AG.

Il est en outre membre du conseil de l’Université de Lucerne, membre

de la Commission spécialisée pour la publi-cité des participations de la SIX

Swiss Exchange et président du comité du «Program on Comparative Corporate Law,

Governance and Finance» à la Harvard Law School. Depuis 2010, Karl Hofstetter fait partie

du conseil de fondation de la «Kuoni und Hugen-tobler Stiftung». Il a étudié les sciences juridiques

et économiques aux universités de Zurich, Stan-ford, UCLA et Harvard. Il est avocat inscrit au

barreau à Zurich et New York, et professeur titulaire en droit privé et en droit économique

à l’Université de Zurich.

Avec le concept de conformité proposé dans le cadre de la révision partielle du droit sur les cartels, la Suisse pourrait jouer un rôle de pionnierEntretien avec le professeur Karl Hofstetter

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Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012 / 9

Karl HofstetterMembre du conseil d’administration

de la société Schindler Holding AG

Avec le concept de conformité proposé dans le cadre de la révision partielle du droit sur les cartels, la Suisse pourrait jouer un rôle de pionnierEntretien avec le professeur Karl Hofstetter

ces. Elle est à la fois autorité d’enquête et première instance de jugement. Au vu des amendes élevées, qui – comme l’a indiqué la Cour européenne des droits de l’homme – relèvent de facto du droit pénal, cet état de fait paraît très discutable. De plus, la Commission européenne est une autorité politique. C’est comme si le Conseil fédéral prononçait des amendes à hauteur de plusieurs milliards en se basant sur des enquêtes qu’il aurait lui-même réalisées. C’est inacceptable. Je salue par ailleurs le fait qu’en Suisse, la réforme envisagée du droit sur les cartels aille de pair avec une réforme des institutions.

Une deuxième lacune importante est que l’UE fixe le montant des amendes en fonc-tion du chiffre d’affaires du groupe, même si les infractions sont uniquement com-mises par des filiales. C’est le cas même quand la Commission européenne (comme dans notre cas) a établi explicitement que la société-mère n’est aucunement respon-sable. Sur ce point, le principe fondamental du droit des sociétés, selon lequel la société-mère n’est pas responsable pour ses filiales, est bafoué. Si par exemple une société suisse établit une filiale dans un Etat de l’UE, cette société part du principe, en raison du droit sur les sociétés, qu’il y a limitation de la responsabilité. Elle estime par ailleurs pouvoir limiter le risque de

Dans son message du 22 février 2012 relatif à la révision partielle de la loi sur les cartels, le Conseil fédéral propose de réglementer la «compliance defence» au niveau législatif. Ce n’est pas un secret que le Groupe Schindler, en raison d’une procédure pour violation des règles sur les cartels au sein de l’Union européenne (UE), est à l’origine de cette proposition. Quels en sont les motifs?

Prof. Karl Hofstetter: Dans la procédure en question, nous avons été condamnés à de lourdes amendes pour un montant d’environ CHF 300 millions. Cette procé-dure est actuellement en instance auprès de la Cour de justice européenne (CJE). Des procédures civiles à notre encontre sont également en cours. Ayant subi un dommage important, nous nous sommes demandés comment nous aurions pu l’éviter et quelles conditions-cadres légales doivent être mises en place pour avoir le plus de chances d’éviter une telle procédure à l’avenir. Si un tel cas venait à se reproduire, le Groupe Schindler subirait à nouveau un dommage financier, sans parler du dommage en termes de réputa-tion. De plus, l’UE nous considérerait alors comme des récidivistes, ce qui pourrait entraîner un doublement de l’amende. En

d’autres termes, c’est un risque considéra-ble dont nous devons nous occuper.

Dans le cadre d’une analyse interne, nous sommes parvenus à la conclusion qu’en cas de sanctions, non seulement au niveau du droit européen sur les cartels, mais aussi du droit suisse sur les cartels, le se-cond ayant toujours plus ou moins copié le premier, beaucoup de choses laissaient à désirer. C’est pourquoi nous nous sommes penchés sur la possibilité d’un système de sanctions différencié. En tant qu’entreprise helvétique, il nous a semblé opportun d’aborder cette thématique dans le cadre de la révision du droit sur les cartels en Suisse. Notre objectif est toutefois la mise en œuvre généralisée d’un système de sanctions différencié au niveau européen.

Quelles sont vos critiques con-cernant la procédure en cours dans l’UE?

Prof. Karl Hofstetter: Il faut peut-être que je commence par revenir un peu en arrière, car il y a trois points essentiels qui ne sont plus contrôlables dans la pratique de l’UE en matière d’amendes.

Tout d’abord, le système institutionnel appelle certaines critiques. La Commission européenne réunit toutes les compéten-

«Les managers ne poursuivent pas toujours les mêmes intérêts que les actionnaires.»

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«D’autres sanctions, comme par exemple le licenciement des collaborateurs fautifs, ne suffisent pas et sont parfois difficiles à mettre en œuvre dans la pratique.» Prof. Karl Hofstetter

reste plus qu’à prononcer une sanction individuelle contre l’auteur de l’infraction.

Pourquoi des normes pénales sont-elles nécessaires? L’entreprise concernée pourrait-elle se retourner elle-même contre ses collabora-teurs?

Prof. Karl Hofstetter: D’autres sanc-tions, comme par exemple le licenciement des collaborateurs fautifs, ne suffisent pas et sont parfois difficiles à mettre en œuvre dans la pratique. Dans l’espace juridique européen, il est difficile de sanctionner les travailleurs, et il existe des dispositions en matière de protection du travail qui ne facilitent pas les licenciements. En outre, les responsabilités au sein de l’entreprise en cas de procédure pour infraction au droit sur les cartels dans l’UE ne sont ab-solument pas réglées. Elles devraient alors être établies dans le cadre de procédures de dommages-intérêts, ce qui peut être interminable. En Grande-Bretagne, ce type de plainte a en outre été déclaré irrece-vable. En d’autres mots, le mécanisme de paiement de dommages-intérêts n’est pas très efficace. Un élément constitutif d’une infraction ou une sanction contre des individus doivent impérativement être prévus à titre dissuasif. Un élément constitutif d’une infraction est ce qu’il y a de plus efficace afin d’empêcher un

S’agissant des grandes entreprises, l’aspect de la gouvernance d’entreprise doit être pris en compte. Les managers ne poursuivent pas toujours les mêmes intérêts que les actionnaires. En cas de violations du droit sur les cartels, si seule l’entreprise est sanctionnée et que le dommage ne peut pas être répercuté sur l’auteur de l’infraction, le dommage demeure finalement du côté des action-naires. Ces derniers subissent ainsi les conséquences de l’amende et n’ont que des possibilités d’influence limitées sur le comportement des managers. Une dif-férenciation des sanctions en fonction de l’influence exercée est donc nécessaire. Cependant, les actionnaires et l’entreprise peuvent uniquement créer les conditions pour empêcher autant que possible les infractions au droit sur les cartels et d’autres délits en mettant en place une organisation de conformité irréprochable. Il est donc souhaitable que les sanctions en cas de violations du droit sur les cartels, à l’instar d’autres délits économiques, dépendent des mesures prises par l’entreprise dans le cadre de l’organisation de conformité. La «compliance defence» est de ce fait un facteur décisif dans la détermination de l’amende visant une entreprise. Si l’entreprise a tout mis en œuvre, dans le cadre du système de gestion de la conformité, pour empêcher les violations du droit sur les cartels, il ne

responsabilité si elle s’en tient aux règles du droit des sociétés. Si ce principe n’est pas respecté, comme par exemple dans le droit européen sur les amendes frappant les ententes cartellaires, la protection de l’investissement n’est pas assurée. Dans le cas de Schindler, il en a résulté concrè-tement la situation suivante: nous avions une filiale belge qui était impliquée dans l’affaire de cartel en question. L’amende infligée à cette société se montait à 27 fois son bénéfice annuel. En d’autres termes, cette amende s’apparentait à une expropriation de la filiale.

Pourquoi une «compliance defence» et des sanctions individuelles doivent-elles être introduites dans le droit sur les cartels?

Prof. Karl Hofstetter: Nous arrivons à la troisième lacune importante. Jusqu’à présent, en cas de violation du droit sur les cartels, seule l’entreprise était visée – à tort. On ne cherchait pas non plus à savoir si l’entreprise avait essayé ou non d’empêcher les violations du droit sur les cartels au moyen de mesures organisa-tionnelles. On peut dire que les mesures de conformité prises par les entreprises ont été jusqu’ici ignorées, voire considé-rées comme un élément à charge par la Commission européenne. D’un point de vue conceptuel, c’est tout à fait faux.

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«Nous avons examiné la problématique des PME dès le départ et nous la prenons très au sérieux.» Prof. Karl Hofstetter

collaborateur jusque dans le moindre détail. A cela s’ajoute que nos activités ont un caractère très international et décen-tralisé. Nous ne proposons pas un produit à un prix fixe dans le monde entier. Nos produits sont en outre fortement liés à des prestations de service. Nous devons donc accorder une certaine liberté aux filiales et aux collaborateurs. Cette liberté peut être utilisée à mauvais escient.

Une autre objection formulée dans le cadre de la consultation était que la Commission de la concurrence tenait compte de circonstances atténuantes lors de la détermination des sanctions. Pourquoi la «compli-ance defence» doit-elle selon vous être directement ancrée dans la loi et non dans une ordonnance?

Prof. Karl Hofstetter: Les sanctions individuelles doivent être inscrites clairement dans une loi formelle. Par contre, la «compliance defence» aurait éventuellement pu être réglée dans une ordonnance. Jusqu’ici, la volonté de la Commission de la concurrence de travail-ler dans ce sens n’était tout simplement pas perceptible. Les autorités de la concurrence doivent être contraintes, au moyen de dispositions légales, de tenir compte des mesures de conformité. Le Conseil fédéral doit être félicité pour le

délit. C’est ce qu’ont montré des études empiriques menées en Angleterre.

Les opposants à une réglementation de la «compliance defence» objectent que le seul fait qu’un programme de conformité n’ait pas empêché une violation du droit sur les cartels éveille des doutes sérieux quant à son efficacité. Dans les cas où une entreprise a formé ses collaborateurs et mis en place des systèmes de con-trôle efficaces, se pose la question de savoir comment il est possible que des auteurs isolés participent à des ententes cartellaires.

Prof. Karl Hofstetter: Un système de gestion de la conformité n’est, à l’instar de tous les autres systèmes, pas étanche. Dans une grande organisation comme la nôtre, qui compte 44’000 collaborateurs, il n’est pas possible de contrôler chaque

concept qu’il a proposé en la matière. Le projet de loi prévoit que les amendes déjà prononcées peuvent être annulées ou réduites a posteriori si l’entreprise, sur la base d’une décision exécutoire, verse des dommages-intérêts aux parties lésées. On évite ainsi qu’une entreprise ne soit sanctionnée à double. Avec le concept de conformité proposé, la Suisse pourrait jouer un rôle de pionnier.

Les petites et moyennes entreprises craignent qu’une telle réglementa-tion confère un avantage aux grandes entreprises et engendre des coûts réglementaires inutiles. Ces craintes sont-elles fondées?

Prof. Karl Hofstetter: Nous avons examiné la problématique des PME dès le départ et nous la prenons très au sérieux. La situation dans une PME n’est pas la même que dans une grande entreprise. Dans une PME classique, le propriétaire unique est également le responsable d’une organisation aisément gérable. Si son en-treprise était impliquée dans une entente cartellaire, on pourrait partir du principe qu’il est au courant ou tout du moins qu’il aurait la possibilité de le savoir. L’amende le concerne donc à juste titre. Dans le cas simple d’une PME, le système actuel, selon lequel des amendes sont infligées aux entreprises, semble donc suffisant.

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12 / Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012

Confédération a dû examiner en détail le système de gestion de la conformité de cette société, avant de parvenir à la conclusion que celui-ci était insuffisant.Les normes et les opinions ne sauraient toutefois remplacer le jugement d’un tribunal. La jurisprudence et les normes s’influenceront ainsi mutuellement.

Quelles sont les obligations du conseil d’administration d’une entreprise en matière de conformité avec le droit sur les cartels?

Prof. Karl Hofstetter: Le conseil d’administration a la possibilité d’influencer fortement la culture de con-formité de l’entreprise. Tout d’abord, en favorisant la mise en place d’une culture de conformité spécifique au secteur et à l’entreprise. A cet égard, le «tone from the top» est déterminant. Le conseil d’administration peut ainsi mettre en place une organisation adéquate, avec un comité d’audit, et inscrire dans la charte du comi-té d’audit que la conformité fait partie des tâches de surveillance de ce dernier. En principe, le conseil d’administration devra également exiger que l’entreprise dispose d’un Compliance Officer faisant rapport à celui-ci ou au comité d’audit. Il pourra ainsi s’assurer que les infractions majeures à la conformité lui seront communiquées.

Que peut faire le comité d’audit?

Prof. Karl Hofstetter: Le comité d’audit est l’instance de mise en œuvre du conseil d’administration en ce qui concerne la con-formité. Il peut influencer la direction dans la mesure où il concrétise l’organisation de conformité et détermine les responsabili-tés ainsi que les ressources en personnel. Chez Schindler, nous avons réalisé des progrès dans ce domaine depuis les années 1990. Depuis plus de dix ans, nous avons par ailleurs un «Code of Conduct Compliance Officer». Au niveau mondial, nous employons plus d’une centaine de personnes qui exercent des fonctions

dans le domaine de la conformité. Chaque filiale possède ainsi un Compliance Officer qui assume une certaine responsabilité au niveau de la mise en œuvre opération-nelle. Chaque année, le Groupe Schindler verse un montant supérieur à dix millions de francs au titre de l’organisation de conformité.

Quel est le rôle de l’organe de révision externe?

Prof. Karl Hofstetter: Cela dépend na-turellement de l’entreprise et de la bourse à laquelle elle est cotée. Concernant les processus de contrôle internes, l’organe de révision doit – conformément aux normes applicables – effectuer un audit dans le cadre de sa mission légale. Il est tout à fait imaginable que les entreprises confieront à l’avenir des mandats supplé-mentaires à l’organe de révision pour que celui-ci examine le système de gestion de la conformité en dehors du mandat de révision légal.Si dans le cadre de l’audit des comptes annuels, l’organe de révision décèle des indices de violation de la loi, il doit en informer le conseil d’administration et, si nécessaire, la direction. Il s'agit d'une meilleure pratique, et d'une obligation légale. Il appartient alors au conseil d’administration de prendre des mesures.

Entretien mené par Roger Neininger et Daniel Lengauer

La nouvelle proposition, qui prévoit une norme pénale avec plainte de l’entreprise, semble donc être une bonne solution. L’entreprise peut ainsi renoncer à déposer une plainte pénale et assumer elle-même le risque. Pour les petites entreprises également, l’épée de Damoclès plane cependant sur les collaborateurs. L’effet dissuasif d’une éventuelle sanction pénale se manifeste aussi au niveau des PME, car les auteurs d’infractions au droit sur les cartels ne savent pas si l’entreprise portera plainte ultérieurement ou non. Le but de la dissuasion est atteint du fait que la menace d’une sanction pèse sur l’auteur individuel.Il est certain que les PME ne peuvent pas se doter du même système de gestion de la conformité que les grandes entreprises. Le projet de loi tient compte de cet aspect en introduisant le critère de pertinence. Mais on peut aussi décider dans une PME de traiter sérieusement cette question. Le facteur «conformité» doit également pouvoir être pris en compte dans les PME afin d’atténuer la sanction.

Les systèmes de conformité doivent être considérés comme atténuant la sanction s’ils sont adaptés à la taille, à l’activité et au secteur de l’entreprise. Comment une entreprise et l’autorité de jugement évaluent-elles la pertinence des mesures?

Prof. Karl Hofstetter: Dans tous les cas, des meilleures pratiques verront le jour lors du développement de la «compliance de-fence», qui s’applique non seulement dans le droit sur les cartels, mais aussi dans le droit sur la corruption et dans le droit pénal des entreprises. De plus, l'évaluation d'un système de gestion de la conformité peut sans autre être entreprise par les tribunaux. Dans bon nombre d'autres domaines juridiques, comme par exemple l'évaluation de la sécurité des produits, des normes dynamiques doivent être évaluées de manière similaire. Dans l'affaire Alstom également, le Ministère public de la

«Le comité d'audit est l'instance de mise en œuvre du conseil d'administration en ce qui concerne la conformité.» Prof. Karl Hofstetter

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Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012 / 13

Derniers développements concernant la lutte contre la corruption et situation juridique actuelle

Shirin YasargilLegal

Daniel LengauerLegal

«Est punissable en premier lieu la personne physique qui se rend coupable d’un acte de corruption au sens de la loi.»

Dans le cadre des efforts croissants déployés au niveau mondial pour lutter contre la corruption, la Suisse a étendu et renforcé son droit pénal de la corruption en trois étapes entre 2000 et 2006.

En 2000, la révision de la législation pénale suisse en matière de corruption a introduit la punissabilité de la corruption active d’agents publics étrangers, alors que seuls les actes de corruption contre des agents publics suisses relevaient jusqu’alors du droit pénal. Le droit pénal des entreprises est entré en vigueur le 1er octobre 2003. En 2006, la corruption passive d’agents publics étrangers est également devenue passible de sanctions.

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14 / Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012

L’ordonnance pénale du Ministère public de la Confédération du 22 novembre 2011 a ainsi sanctionné une société suisse au motif qu’elle n’avait pas pris toutes les mesures raisonnables et nécessaires pour empêcher la corruption d’agents publics étrangers1 .

Les actes de corruption dans le secteur privé sont également poursuivis pénale-ment depuis 2006, que l’infraction relevant du droit pénal ait été commise en Suisse ou à l’étranger. Contrairement aux autres cas de corruption, la corruption dans le secteur privé n’est pas réglée dans le Code pénal suisse, mais à l’art. 4 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) et n’est poursuivie pénalement que sur plainte.

Extension du droit pénal de la corruption aux entreprisesEst punissable en premier lieu la personne physique qui se rend coupable d’un acte de corruption au sens de la loi. Ce principe vaut tant pour les actes de corruption commis contre des agents publics que pour ceux commis dans le secteur privé.

Qu’une personne physique soit ou non passible de sanctions dans un cas de corruption concret, l’art. 102 al. 2 CP stipule qu’une entreprise peut également être poursuivie pénalement et tenue de rendre des comptes s’il s’avère qu’elle «n’a pas pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et néces-saires» pour empêcher la corruption d’agents publics ou la corruption dans le secteur privé. L’entreprise est donc punie parallèlement à la personne physique.

Leçons à tirer d’une procédure pénale closeUne entreprise suisse appartenant à un groupe d’envergure internationale était chargée de tâches de conformité («compli-ance») dans le cadre de l’engagement d’intermédiaires par des sociétés du groupe. A ce titre, elle n’avait pas pris toutes les mesures organisationnelles raisonnables au sein du groupe afin d’empêcher la corruption d’agents publics étrangers1. Le reproche adressé à l’entreprise n’était pas que ses règles de conformité étaient insuffisantes (celles-ci existaient bel et

Corruption active Corruption passive But de l’infraction

Agents publics suisses

Agents publics étrangers

Secteur privé

CorruptionArt. 322ter CP

Octroi d’un avantageArt. 322quinquies CP

CorruptionArt. 322septies al. 1 CP

CorruptionArt. 4a al. 1 let. a LCD

CorruptionArt. 322quater CP

Acceptation d’un avantageArt. 322sexies CP

CorruptionArt. 322septies al. 2 CP

CorruptionArt. 4a al. 1 let. b LCD

Avantage pour l’exécution ou l’omission d’un acte spécifique

Avantage non pas en relation avec un acte officiel concret, mais dans la perspective de l’accomplisse-ment des devoirs de la charge de l’agent concerné

Avantage pour l’exécution ou l’omission d’un acte spécifique

Avantage pour l’exécution ou l’omission d’un acte spécifique

1 Ministère public de la Confédération, ordonnance pénale du 22 novembre 2011.

Figure 1: Aperçu des cas de corruption

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Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012 / 15

bien), mais qu’elle n’avait pas déployé les moyens organisationnels appropriés à l’encontre des consultants externes et de ses propres collaborateurs qui avaient enfreint ces règles de conformité internes. En outre, le Ministère public de la Confédé-ration a estimé que le nombre et la qualifi-cation des personnes chargées de tâches de conformité n’étaient pas suffisants (deux postes à plein temps assistés par 10 à 15 collaborateurs d’un autre département pour un groupe employant plus de 25,000 personnes). Le Ministère public de la Confédération a considéré que le fait que l’entreprise n’ait pas mis en place une organisation en matière de conformité disposant des ressources suffisantes pour lutter contre les infractions aux directives de conformité et la corruption constituait un manque d’organisation pénalement répréhensible au sens du Code pénal.Ce cas montre qu’il ne suffit plus de mettre en place un référentiel en matière de conformité («paper compliance»), mais qu’il faut également surveiller sa mise en œuvre et sanctionner systématiquement les infractions. Il n’est aujourd’hui pas possible d’évaluer de manière définitive

dans quelle mesure cette ordonnance pénale – émise en dehors de la procédure judiciaire ordinaire – sera considérée comme une décision de principe pour la poursuite pénale future des entreprises ayant pris des mesures de conformité insuffisantes. Cependant, il est largement admis que la procédure pénale en question devrait marquer le début d’un changement de pratique des autorités suisses de pour-suite pénale dans le cadre de l’intensification de la lutte contre la corrup-tion au niveau international. Ce qui est certain, c’est que les entreprises helvé-tiques devraient examiner leur organisation en matière de conformité, notamment en termes de surveillance et de poursuite, et l’améliorer si nécessaire.

Contenu des systèmes de gestion de la conformitéLe droit pénal suisse ne mentionne pas les mesures organisationnelles devant être prises pour empêcher les infractions en matière de conformité. Outre les conclu-sions de la procédure d’ordonnance pénale décrite ci-dessus, les ordres juri-diques étrangers peuvent également servir de base. Citons notamment le

Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) américain ainsi que les directives émises par la United States Sentencing Commis-sion et le UK Bribery Act 2010 (UKBA).2

Les directives émises par la United States Sentencing Commission contiennent des dispositions relativement concrètes quant à la conception des systèmes de gestion de la conformité (CMS). Ceux-ci doivent comporter sept éléments essentiels:

1. Règles de conduite et directives internes visant à empêcher les actes criminels au sein de l’entreprise

2. Intégration de ces règles dans la culture de l’entreprise et au niveau du management

3. Garantie de certaines exigences minimales envers les cadres dirigeants (p. ex. Integrity Due Diligences)

4. Communication et formation au sujet des règles

5. Contrôle du respect des règles (p. ex. par des systèmes de «whistleblowing»)

6. Sanction des infractions7. Suivi permanent et adaptation

éventuelle du CMS

«Aujourd’hui, il ne suffit plus de mettre en place un référentiel en matière de conformité («paper compliance») au sein d'une entreprise. Il faut également surveiller sa mise en œuvre et sanc-tionner systématiquement les infractions.» Shirin Yasargil

2 Münzenberg/Hülsberg, Audit Committee Quarterly II/2012 (en allemand), p. 18 ss.

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Renforcement accru du droit pénal suisse de la corruptionUne plus grande sensibilisation n’est pas seulement perceptible dans la pratique des autorités pénales lorsqu’il s’agit de sancti-onner rigoureusement les cas de corrup-tion. Les exigences et les efforts en vue de poursuivre activement la lutte contre la corruption et de l’améliorer dans la mesure du possible augmentent également au niveau législatif avec le renforcement des bases légales. Dans un rapport publié à la fin de l’année 2011, le Groupe d’Etats contre la Corrup-tion (GRECO) mis sur pied par le Conseil

de l’Europe afin d’évaluer les mesures de lutte contre la corruption dans les Etats membres a ainsi recommandé à la Suisse de ne plus poursuivre pénalement la corruption privée uniquement sur plainte, mais d’office. La mise en œuvre de cette proposition au niveau législatif impliquerait un nouveau renforcement significatif du droit pénal de la corruption.Par la suite, le Conseil fédéral a chargé le Département fédéral de justice et police d’élaborer un avant-projet visant à renforcer le droit pénal de la corruption sur ce point. Cet avant-projet devrait être publié au printemps 2013.

Conclusion

En dépit des nombreuses nouveautés juridiques qui ont vu le jour ces dernières années, les efforts pour lutter contre la corruption en Suisse sont toujours en cours de développement.

L’adaptation envisagée concernant la corruption dans le secteur privé implique une importante étape supplémentaire dans le développement des bases légales du droit pénal de la corruption.

La décision citée ci-dessus montre en outre que les autorités de poursuite pénale s’efforcent elles aussi de contrôler davantage la mise en œuvre systématique de la lutte contre la corruption au sein des entreprises. Les entreprises doivent donc dès aujourd’hui, et encore plus à l’avenir, faire preuve d’un engagement accru dans le cadre de l’examen et de la poursuite des éventuels cas de corruption ou d’autres violations des règles de conformité par leurs collaborateurs. L’objectif est d’éviter une condamnation due à un manque d’organisation pour empêcher que des infractions soient commises par les collaborateurs.

Selon l’opinion récente des autorités de poursuite pénale, une entreprise ne peut éviter une condamnation pénale que si elle peut prouver qu’elle dispose d’un nombre approprié de profes-sionnels qualifiés et indépendants chargés de mettre en œuvre les règles de conformité internes et de sanctionner le non-respect de ces règles.

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Monsieur Schipporeit, quelles raisons plaident selon vous en faveur d’un audit du Compliance Management System (CMS) con-formément à la norme IDW PS 980? Comment jugez-vous la diminution potentielle de responsabilité pour les comités directeurs et les conseils de surveillance résultant de l’audit?

Erhard Schipporeit: Je salue le fait que les différentes approches utilisées pour évaluer le CMS soient désormais réunies dans une seule et même norme d’audit transparente et informative. Cela étant, le domaine de la conformité est vaste et le comité d’audit est fréquemment confronté à des questions ardues. Selon la situation individuelle de l’entreprise, un audit complémentaire par un prestataire externe peut donc se révéler nécessaire afin d’obtenir une assurance suffisante quant à l’efficacité du CMS. C’est pour-quoi la nouvelle norme d’audit prévoit un processus par étapes qui peut être adapté avec souplesse aux besoins de l’entreprise. Pour celle-ci, il s’agit moins d’obtenir une exonération de respon-sabilité formelle par le biais d’une sorte de blanc-seing que de faire confirmer

par des experts indépendants sa propre opinion sur cet aspect particulièrement sensible.

En votre qualité de membre du conseil de surveillance, qu’attendez-vous d’un tel audit?

Erhard Schipporeit: L’audit du CMS ne doit pas être une simple obligation perçue comme un lourd fardeau bureaucratique par l’entreprise. L’approche d’audit en plusieurs étapes prévue par la norme IDW PS 980 permet justement de procéder de manière pragmatique. L’audit de la conception et du caractère appro-prié du CMS par des experts indépen-dants doit intégrer les expériences faites par ces derniers en termes de meilleures pratiques, sans pour autant ignorer les caractéristiques propres à l’entreprise et au secteur. Des conclusions quant aux faiblesses éventuelles et à l’amélioration de l’efficacité contribuent à leur tour à assurer la rentabilité. Mais il ne s’agit pas de réinventer éternellement la roue. Ce n’est que si l’entreprise reconnaît son utilité que l’audit du CMS sera un inves-tissement pertinent.

La nouvelle norme d’audit allemande IDW PS 980: «pas une simple obligation»Entretien avec M. Erhard Schipporeit

M. Erhard Schipporeit est le prési-dent du comité d’audit au sein du conseil de surveillance de la société SAP AG et membre d’autres conseils de surveillance. Auparavant, il a notamment été le responsable financier de la société E.ON AG.

L’entretien a été mené par M. Matthias Vogler, responsable de l’Audit Committee Institute allemand1.

1 Cet entretien figure également dans l'Audit Committee Quarterly II/2012 (en allemand) publié par l’Audit Committee Institute allemand.

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Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012 / 19

Erhard SchipporeitPrésident du comité d'audit de la société SAP AG

«Plus de prévention, c’est moins d’investigation!»

proprié, audit de l’efficacité) et peut en outre se limiter à des processus ou régions spécifiques. Selon vous, quelle est la meilleure façon de procéder?

Erhard Schipporeit: Il convient de se concentrer sur les thèmes de conformité critiques pour l’entreprise et le secteur concernés et d’adopter une approche par étapes. Si des faiblesses sont constatées dans la conception, un audit parallèle de l’efficacité a peu de sens. L’audit de l’efficacité ne doit être réalisé que lorsque l’audit de la conception et du caractère approprié a donné des résultats probants et que le CMS a été adapté en conséquence. A cet égard, il appartient à chaque entreprise de décider si elle souhaite opter pour un audit complet ou se focaliser sur des processus et régions spécifiques qui présentent des risques de conformité particuliers. Pour des raisons d’efficacité, mais aussi pour ne pas surcharger l’organisation et obtenir l’approbation nécessaire des personnes concernées, il est préférable de se con-centrer essentiellement sur les domaines critiques.

Considérez-vous qu’un audit annuel selon la norme IDW PS 980 soit judicieux?

Erhard Schipporeit: Un audit annuel complet du CMS n’est pas judicieux, car l’audit du CMS deviendrait alors une obligation. De plus, un audit engendre beaucoup de travail en interne. Différen-tes approches sont possibles: exécuter l’audit à plusieurs années d’intervalle ou se concentrer sur des aspects différents d’une année à l’autre. Par ailleurs, le CMS ne doit pas devenir une sorte de ministère public interne sans lien avec les activités de l’entreprise, mais être in-tégré aussi largement que possible dans les processus opérationnels. Plus de prévention, c’est moins d’investigation! A cet égard, le «tone at the top» est déterminant. La conformité doit faire partie intégrante de la culture de gestion de l’entreprise.

La norme permet une relative souplesse concernant l’étendue et l’ampleur de l’audit. L’audit est ainsi divisé en trois étapes (audit de la conception, audit du caractère ap-

Pour quels sous-domaines du CMS considérez-vous qu’un audit est particulièrement important et pourquoi?

Erhard Schipporeit: Les thèmes critiques sont dans leur grande majorité très spécifiques à l’entreprise. Les questions réglementaires traditionnelles, comme l’interdiction de la corruption et le droit anti-trust, mais aussi le fonctionnement du système d’alerte («whistleblowing»), font partie des thèmes de conformité typiques de beaucoup d’entreprises. D’un point de vue régional, un groupe d’envergure international doit se concentrer princi-palement sur les pays émergents, où le risque de corruption est plus élevé. S’y ajoutent souvent les pays dans lesquels l’entreprise a dû traiter des questions de conformité par le passé.

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20 / Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012

à ce sujet. Mais il me semble que les difficultés se situent moins au niveau des processus critiques que des audits CMS dans les régions «sensibles», où la culture de la société-mère en matière de conformité n’est pas toujours appliquée de manière identique. Il en va de même pour les entreprises acquises, pour lesquelles d’autres règles de conformité s’appliquaient par le passé.

Avez-vous déjà identifié des faibles-ses dans la norme IDW PS 980? Si oui, quelles modifications ou quels rajouts seraient nécessaires?

Erhard Schipporeit: Il est encore trop tôt pour parler de faiblesses. Un nombre suffisant d’audits CMS doit tout d’abord être réalisé. Ce n’est qu’ainsi qu’un bilan critique approfondi pourra être établi. Celui-ci doit de préférence être réalisé par l’IDW, en sa qualité de normalisateur, avant de donner éventuellement lieu à des modifications de la norme. Dans tous les cas, une internationalisation de la norme d’audit serait toutefois souhaitable afin de garantir l’uniformité entre les pays.

Quels facteurs considérez-vous com-me essentiels pour assurer un audit efficace? En tant que président du co-mité d’audit, quelles sont vos attentes concernant le rapport d’audit?

Erhard Schipporeit: Comme je le disais précédemment, un audit CMS ef-ficace suppose de procéder par étapes. Sinon, des détournements, des retards et des redondances sont à craindre. Pour le comité d’audit et en particulier son président, il est important d’être informé régulièrement sur l’évolution des opéra-tions, mais aussi sur les problèmes qui se font jour. A l’issue de chaque étape, un rapport détaillé doit être envoyé au comité d’audit; ce rapport n’est adressé au comité de direction que dans des cas exceptionnels dûment justifiés. L’objectif du rapport est d’aborder clairement les faiblesses existantes. D’une manière générale, cela permet au comité d’audit de remplir sa fonction de surveillance encore plus efficacement.

A votre avis, l’audit doit-il être réalisé par des prestataires externes ou des collaborateurs internes? Une combinaison de ressources internes et externes est-elle judicieuse?

Si l’entreprise fait appel à des presta-taires externes, ces derniers doivent, pour des raisons de coûts, recourir aux ressources internes. Cela concerne moins l’audit de la conception et du caractère approprié, car l’entreprise doit alors se baser sur l’expérience en ter-mes de meilleures pratiques acquise par le prestataire externe auprès d’autres sociétés. En revanche, cela s’applique indubitablement à l’audit de l’efficacité, où les constatations de la révision inter-ne constituent une source d’information essentielle. Plus celle-ci est fiable, plus le prestataire externe pourra réduire la taille des échantillonnages à tester pour les audits CMS futurs.

Selon vous, quels domaines du CMS posent les plus grandes difficultés lors de l’audit?

Erhard Schipporeit: Je ne dispose pas encore de conclusions définitives

Les sept éléments de base selon la norme IDW PS 980

Culture de la conformité• Sensibilisation à l’importance des règles comme base pour garantir le caractère approprié et l’efficacité du CMS• Facteurd’influenceessentiel:positionfondamentaleetcomportementdumanagement(«toneatthetop»)

Objectifs de la conformité• Détermination des principaux objectifs CMS à atteindre sur la base des objectifs généraux de l‘entreprise•Identificationdessous-secteurspertinentsetdesrèglesdevantyêtresuivies

Organisation de la conformité• Détermination de l’organisation structurelle et fonctionnelle•Déterminationdesrôles,desresponsabilitésetdesvoiesdereporting•Miseàdispositiondesressourcesnécessaires

Risques de conformité• Identification des principaux risques de conformité•Introductiondeprocéduressystématiquesd’identificationdesrisquesetdereporting

Programme de conformité• Introduction de principes et de mesures visant à limiter les risques et à éviter les infractions•Documentation

Communication de la conformité• Information des collaborateurs concernés, et éventuellement de tiers, sur le programme de conformité ainsi que sur les rôles et

les responsabilités•Déterminationdesvoiesdereportingconcernantlesrisquesdeconformité,lesinstructionsetlesinfractionsauxrègles

Surveillance et amélioration de la conformité• Surveillance du caractère approprié et de l‘efficacité•Condition:documentationsuffisante•Rapportencasdefaiblessesetd‘infractions•Lemanagementassumelaresponsabilité

Figure 1: Les sept éléments de base selon la norme IDW PS 980. Source: audit des systèmes de gestion de la conformité (CMS) conformément à la norme IDW PS 980, KPMG AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Deutschland

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Audit des systèmes de gestion de la conformité (CMS)

Le Compliance Management System (CMS) constitue un moyen pour l’entreprise de respecter au mieux les règles sur une base systématique, mais il peut également permettre à l’entre-prise et à ses responsables de limiter leur responsabilité. Dans la pratique, il importe peu que la mise en place d‘un tel système soit une obligation légale ou non, car le CMS est depuis longtemps déjà à l’ordre du jour au sein des entreprises. La question de la forme que doit prendre ce système, compte tenu des spécificités de l’entreprise, doit toutefois encore être tranchée.

La norme d’audit «Grundsätze ordnungsgemässer Prüfungen von Compliance Management Systemen» (IDW PS 980) adoptée en mars 2011 par l’institut allemand des experts-comp-tables (IDW), qui cite concrètement les sept éléments d‘un système de gestion de la conformité, pourrait fournir des éléments de réponse à cette question.Selon cette norme, l’audit du système

visant à assurer la conformité se fonde sur les affirmations émises par les représentants légaux au sujet du CMS et contenues dans la description de ce dernier. Dans le cadre de l’audit, l’auditeur évalue si les affirmations des représentants légaux quant à la concep-tion, à la mise en œuvre et à l’efficacité du CMS contiennent des anomalies significatives. Le résultat de l’audit peut donner aux groupes de personnes responsables du CMS une sécurité juridique accrue, mais aussi leur fournir des informations concernant les possi-bilités d’amélioration et les faiblesses du système. Les responsables peuvent ainsi réagir afin d’éviter les infractions potentielles et assumer leur responsabi-lité personnelle du point de vue du droit des sociétés, du droit civil et, surtout, du droit pénal.

En Suisse, il n’existe aucune norme comparable à la norme IDW PS 980. Cette dernière peut certes s’avérer utile pour auditer le CMS de sociétés

suisses, mais l’utilité d’une confir-mation basée sur la norme d’audit allemande en Suisse est discutable. Il serait donc envisageable soit d’élaborer une norme comparable pour la Suisse, soit de s’aligner sur la norme inter-nationale générale ISAE 30001, pour autant qu’une confirmation externe soit souhaitée. Indépendamment de cet aspect, une évaluation du CMS peut être réalisée dans le cadre d’un mandat de conseil, la priorité étant alors accordée à l’identification du potentiel d‘amélioration (Management Letter) et non à la vérification.

Konstantin von BusekistHans-Urlich Pfyffer

1 International Standard on Assurance Engagements (ISAE) 3000 «Assurance Engagements other than Audits or Reviews of Historical Financial Information»

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Le monde de la gouvernance d’entreprise:Espagne

Cristina Sánchez Weickgenannt, Gómez-Acebo & Pombo Abogados, S. L. P.

Organes et structures de la société anonyme

22 / Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012

L’Espagne applique le système moniste caractérisé par un organe de direction et de gestion unique, lequel peut revêtir différentes formes. Cet organe est seul habilité à exécuter la volonté de l’entreprise qui a été exprimée lors de l’assemblée générale, à gérer la société et à la représenter auprès de tiers. S’agissant des sociétés anonymes, l’organe de gestion prend le plus souvent la forme d’un conseil d’administration. La proportion de femmes au sein des conseils d’administration espagnols est faible: au niveau des entreprises de l’IBEX 35, seules 44 femmes occupent la fonction de mem-bre de conseil d’administration – contre quelque 463 hommes – ce qui correspond à moins de 9%. Cette répartition est due notamment au fait que la législation espagnole ne prévoit pas de quotas féminins.

Page 23: Audit Committee News - Octobre 2012

Le monde de la gouvernance d’entreprise:Espagne

Cristina Sánchez Weickgenannt, Gómez-Acebo & Pombo Abogados, S. L. P.

Organes et structures de la société anonyme

L’avenir de la gouvernance d’entreprise en Espagne

Code de gouvernance d’entreprise

CNMV Informe Anual de Gobierno Corporativo de las companias del IBEX 35, Ejercicio 2011

Observation des recommandations du code

Statuts et assemblée générale

2007 08 09 10 11 2007 08 09 10 11 2007 08 09 10 11 2007 08 09 10 11 2007 08 09 10 11

Source: IAGC de las empresas y elaboracion propia

Conseil d’administration

Gérants Rémunérations Comités

100 %

80 %

60 %

40 %

1 http://www.cnmv.es/portal/Legislacion/COBG/COBG.aspx?lang=es

2 http://www.objetivo15.net/mujeresenconsejos.html

Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012 / 23

Depuis l’introduction du Código Conthe en 2006, l’une des crises financières et économiques les plus graves a sévi au niveau mondial, avec des conséquences particulièrement étendues en Espagne. En pleine récession, le pays lutte notamment contre une crise bancaire sévère, d’où la récente demande de sauvetage des banques espagnoles. Les causes de la crise sont nombreuses et multiples: éclatement de la bulle immobilière, hausse fulgurante du chômage bien au-delà de 20%, endettement des communautés autonomes («Comunidades autónomas»), rigidité du droit du travail, etc. Mais les nombreux cas de corruption survenus ces dernières années ainsi que la rémunération excessive des membres des conseils d’administration et des dirigeants des entreprises et établissements financiers cotés en bourse en sont également responsables. C’est ce que révèlent les procédures judiciaires actuelles dans les affaires CAM (une caisse d’épargne située à Alicante) et Banco de Valen-cia. Une première étape vers le renforcement du contrôle des émoluments des gérants des entreprises et établissements financiers cotés en bourse a été franchie avec la loi 2/2011 sur l’économie durable (Ley 2/2011 de Economia Sostenible) du 4 mars 2011. Cette loi exige une publication complète, transparente, compréhensible, individualisée et accessible des rémunérations. Par ailleurs, face à la crise frappant la banque Bankia, le gouvernement a édicté le 3 février de cette année la loi 2/2012 sur l’assainissement du secteur financier (Ley de saneamiento del sector financiero), laquelle fixe des limites encore plus strictes pour la rémunération des membres des conseils d’administration et des dirigeants d’établissements financiers qui ont demandé ou demanderont une aide financière auprès du fonds de sauve-tage des banques (FROB). Les grands élans réformistes espagnols, concernant notamment les caisses d’épargne et surtout le droit du travail, doivent être considérés comme positifs eu égard à l’amélioration de la gouvernance d’entreprise. La crise actuelle peut donc être considérée comme une opportunité pour casser les anciennes structures ayant permis les abus et pour instaurer davantage de transparence dans les entreprises grâce à l’amélioration des mécanismes de contrôle. Il existe un consensus quant à la nécessité d’adapter le code de 2006, aujourd’hui dépassé en raison des événements de ces dernières années. En attendant, l’Espagne doit redresser sa situation économique par l’adoption de nouvelles réglementations, notamment dans les domaines du droit du travail et du droit fiscal.

Depuis 2006, l’Espagne dispose d’un code de gouvernance d’entreprise baptisé «Código Unificado de Buen Gobierno» , ou «Código Conthe», qui contient un catalogue de recom-mandations pour une bonne gestion d’entreprise. Ce code est divisé en trois parties: principes de base, recommandations et définitions. Les 58 recommandations ont un caractère purement facultatif. Les entreprises sont libres de suivre ces recommandations ou non mais, si elles ne le font pas, elles doivent justifier leur choix en en communiquant les motifs (principe «comply or explain»). Les sociétés cotées en bourse sont légalement tenues d’établir un rapport annuel sur la gouvernance d’entreprise. Ce dernier doit être transmis à la commission espagnole des valeurs mobilières (CNMV) et publié en tant qu’élément significatif. Selon les derniers sondages effectués parmi les 500 entreprises cotées à l’IBEX 35, seules 124 avaient remis un tel rapport à la CNMV à la fin 2011. Ces chiffres parlent d’eux-mêmes: à ce jour, plus des trois quarts des socié-tés cotées en bourse ne suivent pas le Código Conthe.

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24 / Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012

rémunération, la fonction de conformité est indépendante des secteurs d’activité orientés sur les revenus. Pour renforcer davantage l’indépendance de cette fonction, le Chief Compliance Officer doit par ailleurs faire un rapport au président du comité d’audit du conseil d’administration. Parallèlement aux rapports de conformité établis au niveau du management et des filiales, les thèmes pertinents liés à la conformité y sont également discutés et l’efficacité du programme de conformité est examinée périodiquement. Le posi-tionnement mondial de Swiss Re et son organisation en unités d’affaires se reflè-tent dans l’organisation de la fonction de conformité (Group Compliance, Business Compliance et autres Compliance Officers dans les différentes régions).

Quelles sont les caractéristiques du CMS chez Swiss Re en tant que groupe d’assurance d’envergure internationale?

Hermann Geiger: Chez Swiss Re, les valeurs de base inscrites dans le code de conduite («Code of Conduct») et valables au niveau mondial sont fondamentales. Les clients, les collaborateurs, les action-naires et le public doivent pouvoir identifier la marque de l’entreprise et ce qu’elle représente. Ils veulent avoir l’assurance que Swiss Re adopte des pratiques et des

Monsieur Geiger, comment le CMS est-il structuré et organisé chez Swiss Re?

Hermann Geiger: Chez Swiss Re, la conformité fait partie intégrante du «Integrated Assurance Framework», au même titre que l’audit interne et la gestion des risques. Ces différentes fonctions d’Assurance visent à garantir le déroule-ment en bonne et due forme des activités de l’entreprise. Associée à la gestion des risques, la conformité constitue un niveau indépendant du contrôle des risques. Au-delà de l’Assurance proprement dite, la fonction de conformité joue chez Swiss Re un important rôle de soutien eu égard à la formation et au conseil, à l’élaboration de directives et aux processus de conformité centraux du management. Globalement, les fonctions d’Assurance suivent une approche commune basée sur les risques, ce qui suppose de concentrer les moyens limités dans les domaines présentant les risques potentiels les plus élevés.D’un point de vue organisationnel, la fonc-tion de conformité, tout comme le service juridique, fait partie du département Legal&Compliance et rapporte au Group General Counsel, ce qui est en cohérence avec l’ancrage juridique et réglementaire de nombreux thèmes liés à la conformité, comme la protection des données. S’agissant de son organisation et de sa

«L'important, c’est l’efficacité et la crédibilité»: le Compliance Management System (CMS) chez Swiss ReEntretien avec M. Hermann Geiger

A l’heure de la crise financière et des plans de sauvetage, les banques et les assurances sont soumises à une surveillance et à une réglementation accrues. Dans ce contexte, la fonction de conformité interne à l’entre-prise («compliance») joue un rôle de plus en plus important en ce qui concerne l’intégrité et le respect des normes.

M. Hermann Geiger, Group General Counsel et membre du Group Management Board du réassureur helvétique Swiss Re, présente les caractéristiques du Compliance Management System (CMS) au sein d’un groupe actif au niveau mondial et explique en particulier le rôle dévolu au conseil d’administra-tion.

Focus Financial Services

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«L'important, c’est l’efficacité et la crédibilité»: le Compliance Management System (CMS) chez Swiss ReEntretien avec M. Hermann Geiger

Hermann GeigerGroup General Counsel, Swiss Re

valeurs uniformes partout dans le monde. Swiss Re s’assure ainsi des relations commerciales à long terme et une bonne réputation. Outre les valeurs de base, la fonction de conformité couvre toutes les questions liées à la forme juridique de Swiss Re dans les différents pays, mais aussi à son activité sur les marchés des capitaux. Si les thèmes susmentionnés ne sont pas forcément spécifiques au secteur des assurances, la conformité avec la réglementation du marché et le droit de la surveillance des assurances est une caractéristique du CMS de Swiss Re dans un grand nombre de pays. Active et présente dans le monde entier, Swiss Re doit respecter les normes juridiques locales. Dans le contexte transfrontalier, la diversité des normes et les exigences parfois contradictoires constituent une problématique particulière, comme c’est par exemple le cas au niveau du droit du commerce extérieur et des dispositions correspondantes en matière de contrôle du commerce.

Monsieur Geiger, quelle importance revêt l’ancrage de Swiss Re en Suisse pour la conformité de l’entreprise?

Hermann Geiger: En raison de son système juridique particulier et de la densité élevée des accords internationaux,

la Suisse bénéficie d’une grande sécurité juridique, mais permet également une certaine latitude concernant les domaines juridiques centraux, comme par exemple le droit du travail. L’efficacité des activités de l’entreprise, mais aussi de la fonction de conformité, est ainsi assurée. De plus, Swiss Re mène un dialogue étroit avec les autorités de surveillance compétentes dans le monde entier. En tant qu’autorité de surveillance du groupe, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) joue naturellement un rôle essentiel. La reconnaissance à l’étranger de l’équivalence de la réglemen-tation suisse des marchés financiers et de la FINMA est d’une importance capitale pour les activités internationales de Swiss Re.

Quelles expériences avez-vous faites chez Swiss Re concernant la mise en place et l’acceptation interne de la fonction de conformité?

Hermann Geiger: La fonction de con-formité doit être développée en continu conformément aux exigences juridiques et organisationnelles. Concernant l’acceptation interne de cette fonction, un positionnement clair au sein du groupe, avec un accès direct à la direction et au conseil d’administration, est déterminant. Un «tone at the top»

M. Hermann Geiger (Dr. jur. et Dr. rer. pol.) est Group General Counsel et membre du Group Management Board de Swiss Re depuis 2009. Après l’acquisition de GE Insurance Solutions par Swiss Re en 2006, M. Geiger a repris la fonction de Regional General Counsel Europe. Il a en outre été membre du conseil d’administration de Swiss Re Europe SA et de Swiss Re Inter- national SE au Luxembourg, et membre du comité directeur de Swiss Re Germany AG. En 2000, il a été nommé General Counsel Europe and Asia de GE Insurance Solutions, puis membre de la direction de GE Frankona en Allemagne et au Danemark.

«En raison de son système juridique particulier et de la densité élevée des accords internatio-naux, la Suisse bénéficie d'une grande sécurité juridique, mais permet également une certaine latitude concernant les domaines juridiques centraux, comme par exemple le droit du travail.»

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est cependant d’une importance décisive. De plus, le conseil d’administration doit connaître et comprendre en détail le contenu et les processus du CMS. Cela vaut également pour les thèmes et les problèmes importants liés à la conformité. Le conseil d’administration doit aussi connaître les personnes responsables en matière de conformité et entretenir un échange régulier avec elles. En outre, il est essentiel que la fonction de conformité dispose de ressources suffisantes pour fonctionner correctement. Le conseil d’administration doit donc s’assurer que le management prend les mesures nécessaires en ce sens. Il doit également veiller à ce que le code de conduite de l’entreprise soit communiqué à tous les collaborateurs et que des formations correspondantes soient organisées. Enfin, le conseil d’administration doit s’informer sur les activités de whistleblowing et les mesures de correction éventuellement prises ou à prendre.

Entretien mené par Marc Gössi et Peter Kalberer, KPMG SA Suisse

seront également décisives pour un CMS. En raison de la nouvelle tendance à la réglementation orientée sur des principes («principles-based regulation»), il est vrai qu’il existe une certaine marge de manœuvre pour la mise en œuvre. Mais les dispositions de mise en œuvre détaillées, sans statut légal, peuvent être très étendues et basées sur des règles, ce qui nuit à la visibilité et à la sécurité juridique. La complexité est renforcée par le fait que les réglementations dans d’autres secteurs des marchés financiers sont appliquées telles quelles aux assureurs ou que des barrières à l’accès au marché sont maintenant introduites pour protéger les intérêts nationaux. A noter également les développements aux Etats-Unis, où des incitations financières directes doivent encourager le personnel des entreprises à communiquer les abus aux autorités («whistleblower bounties»). La disposition et le risque que le processus d’annonce interne soit contourné et que l’entreprise ne puisse réagir que lorsqu’un dommage à la réputation est avéré augmentent par conséquent.

Monsieur Geiger, quels conseils pratiques donneriez-vous à un conseil d’administration concernant la conception du CMS?

Hermann Geiger: Selon le Code des obligations, la haute surveillance relative au respect des lois, des statuts et des réglementations, c’est-à-dire à la conformité au sein des entreprises, est une tâche intransmissible et inaliénable du conseil d’administration. Celui-ci doit donc, par le biais d’un rapport approprié, se faire régulièrement une idée de la situation con-cernant les risques et les mesures prises. Le conseil d’administration doit compren-dre si le «tone at the top» est transmis à l’ensemble de l’organisation, ce qui est facile à déterminer quand la situation est extrême (que ce soit dans un sens positif ou négatif). L’évaluation est en revanche plus difficile si le «tone at the top» se situe dans la moyenne. D’une manière généra-le, l’influence du conseil d’administration sur la culture et les valeurs de l’entreprise

correspondant et une culture d’entreprise adaptée revêtent une importance capitale à cet égard. En outre, les tâches, les principes, les processus et les obligations de rapport doivent figurer clairement dans les règlements d’organisation et la fonction de conformité doit être conçue de manière appropriée. L’efficacité et la cré-dibilité du programme de conformité sont tout aussi importantes. A cet égard, une culture de gestion adaptée, la définition précise des activités ainsi qu’un reporting cohérent au management et au conseil d’administration, mais aussi la sanction des violations, sont des conditions indispensables.

Comment voyez-vous le dévelop-pement de la réglementation dans le secteur des assurances et les conséquences sur le CMS?

Hermann Geiger: Les exigences réglementaires sont de plus en plus élevées et la complexité des normes s’accroît. Il en résulte nécessairement une professionnalisation accrue de la fonction de conformité dans le secteur des assurances. Celle-ci concerne aussi bien le CMS lui-même que l’ensemble du système de contrôle interne. A l’avenir, l’application rapide des nouvelles règles et une mise en œuvre conforme aux risques

«Le conseil d’adminis-tration doit également veiller à ce que le code de conduite de l’entre-prise soit communiqué à tous les collaborateurs et que des formations correspondantes soient organisées.» Hermann Geiger

«Selon le Code des obli-gations, la haute surveil-lance relative au respect des lois, des statuts et des réglementations, c’est-à-dire à la conformité au sein des entreprises, est une tâche intransmissible et inaliénable du conseil d’administration.» Hermann Geiger

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Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012 / 27

L’accalmie a été de courte durée: une nouvelle vague réglementaire se profile pour 2013

Martin StevkaInternational Accounting

& Reporting

Stefan Sieber International Accounting

& Reporting

«D’importantes nouveautés concernant les International Financial Reporting Standards (IFRS) entrent en vigueur à partir de l’exercice 2013.»

S’agissant des nouveautés relatives aux International Financial Reporting Standards (IFRS) devant obligatoirement être appliquées en 2012, l’année devrait être relativement calme pour la plupart des utilisateurs. Il en ira tout autrement en 2013, lorsque plusieurs normes aux conséquences significatives entreront en vigueur.

Reporting financier

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IFRS 10 – Un nouveau modèle de contrôlelLa notion de contrôle est désormais définie de manière uniforme dans l’IFRS 10. Cette nouvelle norme remplace l’IAS 27 «Etats financiers consolidés et indivi-duels» et la SIC-12 «Consolidation – Entités ad hoc». Un investisseur contrôle une société (filiale) lorsqu’il a droit aux rendements variables liés à l’investissement ou est exposé à la vola-tilité correspondante et qu’il a de ce fait la possibilité d’influencer ces rende-ments de par son pouvoir décisionnel sur la société en question.L’investisseur dispose d’un pouvoir décisionnel s’il est en mesure de déter-miner les activités ayant un impact signi-ficatif sur les résultats de la société (filiale). Ce droit peut prendre la forme de droits de vote ou d’accords contractuels. Le schéma suivant illustre le nouveau modèle de contrôle uniforme.Bien que la définition du contrôle soit similaire à celle de l’IAS 27, elle peut entraîner une réappréciation de l’obligation de consolidation en raison des directives d’application étendues. Voici quelques exemples de contrôle au moyen de droits de vote:

Les normes et interprétations (nouvelles ou modifiées) suivantes devront impéra-tivement être appliquées à partir de l’exercice 2013. Nous vous présentons ci-dessous un résumé des principales conséquences résultant de ces nouveautés. Loin d’être exhaustif, celui-ci vise plutôt à montrer à quel niveau des mesures doivent éventuelle-ment être prises, par exemple pour:• déterminer le périmètre de consoli-

dation conformément à l’IFRS 10; • savoirsilaperspectiveéconomique

de l’IFRS 11 exige une réappréciation de l’inscription au bilan des «joint arrangements»;

• déterminerlamanièredontsontréunies les informations en vue de la publication des participations dans d’autres entreprises non consolidées du groupe selon l’IFRS 12; ou

• identifierlesconséquencessurlescomptes consolidés de l’abandon de la «méthode du corridor» confor-mément à l’IAS 19 révisée.

«La notion de contrôle est désormais définie de manière uniforme dans l’IFRS 10.» Martin Stevka

• IFRS 10 Etats financiers consolidés

• IFRS 11 Partenariats

• IFRS 12 Informations à fournir sur les intérêts détenus dans d’autres entités

• IFRS 13 Evaluation de la juste valeur

• IFRIC 20 Frais de découverture engagés pendant la phase de production d’une mine à ciel ouvert

Normes modifiées

• Présentation des autres éléments du résultat global (modifications de l’IAS 1)

• IAS 19 Avantages du personnel

• IAS 27 Etats financiers individuels

• IAS 28 Participations dans des entreprises associées et des coentreprises

• Informations à fournir – Compensation des actifs financiers et des passifs financiers (modifications de l’IFRS 7)

• Modifications des IFRS (mai 2012)

Nouvelles normes ou interprétations

Figure 1: Nouvelles normes s’appliquant obligatoirement aux exercices commençant le 1er janvier 2013 ou ultérieurement

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Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012 / 29

Droits de vote potentielsL’entreprise A détient 40% des droits de vote dans la société M. De plus, A dispose d’une option lui permettant d’acquérir 20% de droits de vote supplé-mentaires dans M. Cette option peut être exercée au cours des deux prochaines années et est clairement «out of the money», ce qui restera ainsi au cours des deux ans à venir. Selon l’IFRS 10, l’entreprise A ne contrôlerait pas la société B en raison des droits de vote potentiels, car ces derniers ne peuvent pas être considérés comme substantiels («substantive»). Il en va autrement avec l’IAS 27, selon laquelle l’entreprise A contrôlerait la société B, car seul le fait que les droits de vote potentiels peuvent être exercés à tout moment est déterminant dans ce cas. Selon l’IFRS 10, seuls les droits de vote potentiels substantiels peuvent être pris en considération. Par conséquent, une modification significative de l’estimation visant à déterminer si une option est «in the money», «at the money» ou «out of the money», par exemple, peut entraîner à tout moment une réappréciation de l’obligation de consolidation.

Contrôle de fait (de facto)L’entreprise A détient 45% des actions de la société Z. Les deux autres investisseurs les plus importants, B et C, détiennent respectivement 10% et 4% des actions de Z. Toutes les autres actions sont détenues par des petits actionnaires, dont aucun ne détient plus de 1% des actions. Il n’existe aucun accord sur les droits de vote entre les parties concernées. L’analyse des droits de vote relatifs d’A, B et C ainsi que des petits actionnaires montre qu’A exerce le contrôle sur Z sans tenir compte d’autres droits.

VarianteLes investisseurs B et C détiennent chacun 26% des actions de Z. Dans ce cas, on ne peut plus partir du principe, sans tenir compte d’autres circons-tances, qu’A contrôle Z, car B et C peuvent à tout moment unir leurs forces et mettre A en minorité (référence à l’IFRS 10.B44).

Le nouveau modèle de contrôle ainsi que les directives d’application étendues doivent permettre aux entreprises de déterminer le périmètre de consolidation de manière appropriée. Mais comme le montrent les exemples ci-dessus, la marge d’appréciation ne sera pas réduite pour autant.

IFRS 11 – Pratiquement plus de con-solidation proportionnelle possibleL'IFRS 11 règle l’inscription au bilan des faits où deux entreprises ou plus exer-cent conjointement le contrôle (joint control) sur une coentreprise (joint venture) ou une activité conjointe (joint operation).

L’ancienne IAS 31 «Participations dans des coentreprises» se basait essentielle-ment, pour l’inscription au bilan, sur la structure juridique d’une entreprise sous contrôle conjoint. Dès lors qu’il s’agissait, selon la définition, d’une «jointly controlled entity», l’investisseur dans une joint venture avait le choix entre la méthode de la mise en équiva-lence et la consolidation proportionnelle.

Figure 2: Le nouveau modèle de contrôle uniforme

Il sera plus difficile d’éviter la consolidation des SPE

Identification de la filiale (entreprise potentiellement sous contrôle) (sujet de droit ou SPE)

Identification des activités déterminantes de l’entreprise (filiale) potentielle

Analyse visant à déterminer comment prendre les décisions relatives aux activités déterminantes

Evaluation visant à déterminer si l’investisseur dispose d’un pouvoir décisionnel sur les activités déterminantes

Evaluation visant à déterminer si l’investisseur est exposé à la variabilité des rendements de l’entreprise (filiale) potentielle

1

2

3

4

5

6Evaluation visant à déterminer s’il existe un lien entre le pouvoir décisionnel et les rendements

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30 / Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012

La figure ci-dessus peut être utile pour la classification d’un «joint arrangement». Pour ce qui est des sociétés anonymes et des sociétés à responsabilité limitée, aucun accès direct aux actifs ne devrait en principe être possible en Suisse. Des critères économiques peuvent toutefois plaider en faveur de l’imputation indirecte aux partenaires des actifs et des passifs, le «joint arrangement» devant alors être classé en tant que «joint operation». A cet égard, il convient avant tout de déter-miner s’il existe des faits et circons-tances ayant pour conséquence que les actifs et les passifs du «joint arrange-ment» doivent être imputés aux parte-naires.

L’IFRS 11 tient beaucoup plus compte de la perspective économique lors de la classification d’un «joint arrangement». A l’avenir, les «joint arrangements» seront classés soit en tant que «joint operation» soit en tant que «joint venture», une «joint venture» devant être inscrite au bilan selon la méthode de la mise en équivalence. En revanche, la classification comme «joint operation» entraîne une consolidation ligne à ligne des actifs et passifs sous-jacents, ce qui est compa-rable à la consolidation proportionnelle. A cet égard, il convient de répondre à la question de savoir dans quelle mesure les actifs et les passifs du «joint arrange-ment» peuvent être imputés aux parte-naires exerçant le contrôle conjoint.S’agissant d’une «joint venture», les partenaires ont des droits sur l’actif net du «joint arrangement». Par contre, les parties à une «joint operation» ont des droits et engagements directs sur les actifs, respectivement les passifs du «joint arrangement».

«La prise en compte de la perspective écono-mique a pour consé-quence que tous les 'joint arrangements' doivent désormais être évalués lors de la première utili-sation de l’IFRS 11.» Stefan Sieber

Figure 3: «Joint Venture» ou «Joint Operation»?

Joint Venture

Structure

Forme juridique

Accords contractuels

Autres faits et circonstances

L’accord entre les parties est-il clairement délimité sous la forme d’un «véhicule» séparé?

Les parties ont-elles des droits sur les actifs et les passifs en raison de la forme juridique du véhicule séparé?

Les parties ont-elles des droits sur les actifs et les passifs en raison d’un accord contractuel?

Les parties retirent-elles pour l’essentiel les avantages/désavantages économiques résultant des différents actifs et passifs?

1

2

3

4

Non

Oui

Oui

Oui

Oui

Non

Non

Non

Join

t O

per

atio

n

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Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012 / 31

L’exemple suivant sert d’illustration:

Les partenaires A et B créent une société anonyme, le «joint arrangement» J. Le contrat-cadre prévoit notamment les points suivants:

• Jfabriqueleproduituniquementselonles besoins des partenaires.

• Lespartenairesachètenttoutelaproduction – à un prix couvrant les coûts de production.

• Lesdécouvertsfinancierssontcompensés par les partenaires de J.

En raison de la forme juridique et des accords contractuels (aucun autre accord contractuel n’est supposé ici), J a les droits sur les actifs et les passifs. De par l’achat contractuellement garanti de toute la production, les partenaires A et B bénéficient substantiellement de l’ensemble des avantages économiques des actifs. En outre, J dépend des deux partenaires pour amortir les passifs avec la vente de la production aux partenaires. Un tel «joint arrangement» devrait donc être classé comme une «joint operation» indépendamment de l’existence d’autres faits et circonstances.

La prise en compte de la perspective économique a pour conséquence que tous les «joint arrangements» doivent désormais être évalués lors de la première utilisation de l’IFRS 11. Là encore, une réflexion approfondie est nécessaire en termes de marge d’appréciation. D’une manière générale, nous nous attendons cependant à ce que beaucoup de «jointly controlled entities» au sens de l’IAS 31 continuent d’être qualifiées de «joint venture» au sens de l’IFRS 11 et à ce que, dans ces cas-là, une consolidation propor-tionnelle ne soit pas possible. Dans certaines autres situations, une qualifica-tion en tant que «joint operation» consti-tuera néanmoins la bonne réponse.

IAS 19 – Suppression des mécanismes de lissagePar rapport à la version actuelle, la version remaniée de l’IAS 19 «Avantages du personnel» s’accompagne de nouveautés importantes, notamment au niveau de la présentation des engagements de pré voyance orientés sur les prestations («defined benefits plan»). A noter en parti-culier:• suppressiondesmécanismesde

lissage, notamment de la «méthode du corridor»;

• comptabilisation directe, sans incidence sur le compte de résultat, des gains et pertes actuariels dans les autres éléments du résultat global (OCI);

• modificationducalculetdelacompta-bilisation des coûts de prévoyance ayant une incidence sur le compte de résultat, ce qui a tendance à accroître les coûts de prévoyance par rapport à la réglementation en vigueur;

• élargissementdesinformationsàfournir dans l’annexe des comptes annuels.

A cet égard, la suppression de la méthode du corridor – fort appréciée en Suisse – pour la comptabilisation différée des gains et pertes actuariels résultant du calcul des engagements de prévoy-ance orientés sur les prestations et des valeurs de marché des actifs cédés constitue l’élément saillant des change-ments. Par ailleurs, il existe d’autres adaptations qui ont une influence essen-tiellement sur les capitaux propres, le résultat de l’exercice et, éventuellement, les ratios et les conditions de crédit (covenants) correspondants. Vous trou-verez de plus amples informations à ce sujet dans le numéro 35 de septembre 2011 des Audit Committee News (p. 25 ss). Afin d’éviter les mauvaises surprises, nous vous recommandons d’évaluer aussi rapidement que possible – si ce n’est pas déjà fait – les conséquences de l’application de l’IAS 19 révisée en ce qui concerne les aspects financiers ainsi que les nouvelles prescriptions en matière de publication.

«Une chose est sûre: les mesures à prendre ne doivent pas être sous- estimées.» Stefan Sieber

ConclusionLes nouveautés concernant les IFRS devant être appliquées aux exercices commençant le 1er janvier 2013 peuvent avoir un impact significatif sur les comptes consolidés. Le périmètre de consolidation peut changer en raison du changement de modèle de contrôle et des directives d’application étendues. Il se peut, du fait de la substance économique, qu’un «joint arrangement» doive faire l’objet d’une nouvelle appréciation ou qu’il entraîne désormais une consolidation proportionnelle, ou qu’il n’y donne plus lieu. Enfin, les nouveautés dans le domaine de la prévoyance professionnelle peuvent aussi modifier considérablement les capitaux propres et le bénéfice net. Mais une chose est sûre: les mesures à prendre ne doivent pas être sous-estimées.

Page 32: Audit Committee News - Octobre 2012

Annonces Assure magazine (septembre 2012)

Le nouveau magazine «Assure» s’adresse aux

décideurs des entreprises nationales et internationales.

Il présente des informations et des points de vue

clairs quant à la gestion des risques et des incertitudes.

Frontiers in Finance (juillet 2012)

Le secteur financier reste confronté à un

environnement difficile. Il est donc d’autant

plus important de connaître les besoins

des clients et de se concentrer sur ces derniers.

The Intelligent Insurer: Creating value from

opportunities in a changing world (juin 2012)

Le monde évolue en permanence, tout comme

les assureurs. Les changements s’accompagnent

de nouveaux risques, mais aussi d’opportunités.

A l’avenir, les assureurs devront

s’adapter afin de rester compétitifs.

Manifestations du KPMG’s Audit Committee Institute

Tables rondes d’automne 2012

«Gestion de la conformité»

•Jeudi1er novembre 2012 Rudolf W. Hug, président du conseil d’administration

de Panalpina Welttransport (Holding) AG

•Mardi27novembre2012 Meinrad Vetter, responsable suppléant concurrence

et régulation, economiesuissePour les chefs d’entreprise, la conformité («compliance») n’est

plus un vain mot depuis longtemps. Mais il n’est pas devenu

plus aisé pour autant de structurer et de contrôler les mesures

et les processus correspondants. A cet égard, la mise en place

d’un système de gestion de la conformité (Compliance Manage-

ment System) peut s’avérer très utile. Les membres de conseil

d’administration doivent comprendre ces systèmes et en

surveiller le fonctionnement. La question de la forme que doit

prendre un tel système n’a toutefois pas été tranchée.

Page 33: Audit Committee News - Octobre 2012

Annonces Réforme de l‘audit au niveau de l‘UE:

toujours à la pointe de l’information

Les nouveautés envisagées par l‘UE en matière

d‘audit auraient également des répercussions en

Suisse. Vous trouverez des informations sur le

contenu des propositions de réglementation et l‘état

actuel du processus législatif à l‘adresse suivante:

http://www.kpmg.com/Global/en/WhatWeDo/Audit/

EU-Audit-Reform/Pages/default.aspx

Cour de justice de l’Union européenne: renforcement des droits des actionnairesLa Cour de justice de l’Union européenne

(arrêt du 28 juin 2012 – C-19/11) a donné raison

aux investisseurs de Daimler AG, ayant jugé

que, dans le cadre d‘un processus étalé dans le

temps, comme ici le départ du CEO, non seule-

ment l‘événement final futur, mais aussi les étapes

intermédiaires déjà survenues – dans ce cas, la

communication du départ au sein de l‘entreprise –

peuvent constituer une information privilégiée

(voir AC News no 38, p. 10) qui doit être publiée

sous la forme d‘un communiqué ad hoc.

Les étapes intermédiaires futures peuvent

aussi faire l‘objet d‘une publication obligatoire s‘il

existe une «probabilité suffisante» quant à leur

survenance. Tel serait le cas si, sur le fondement

d‘une appréciation globale des éléments déjà dis-

ponibles, il y avait une réelle perspective que des

circonstances et événements futurs existeront ou

se produiront. La démonstration d‘une probabilité

élevée n‘est pas exigée.

Les «whistleblowers» ont-ils besoin d‘être protégés?Un sondage mené par deux universités australiennes vise à déterminer la manière dont le «whistleblowing» est perçu à travers le monde. S‘étant avéré que plus de 81% des personnes interrogées en Australie ont un avis positif sur les «whistleblowers», un sondage mondial en ligne a été lancé au mois de juillet. Vous pouvez donner votre avis à l'adresse suivante: https://whistleblowingsurvey.org

(Encore) Aucun rapprochement entre les IFRS

et les US GAAPLe personnel de la Commission américaine de surveillance

boursière (SEC) a publié son rapport final au mois de juillet.

Celui-ci constitue la dernière étape du programme de travail

mis au point par le personnel de la SEC en vue d’examiner l‘adoption

éventuelle des IFRS aux Etats-Unis et publié en février 2010. 

Les investigations menées jusqu‘ici par le personnel de la SEC se

résument en sept points. Il a ainsi été établi que si les IFRS sont

un référentiel de haute qualité, elles présentent plus de lacunes que

les US GAAP. Par ailleurs, l’IFRS Interpretations Committee, qui est

responsable de l‘interprétation des normes, doit faire davantage pour

répondre rapidement aux questions d‘application et ainsi réduire les

écarts se faisant jour dans la pratique en ce qui concerne l‘utilisation

des IFRS.

Etonnamment, le rapport ne contient pas de recommandations

quant à d‘autres démarches de la SEC concernant les IFRS. On

ignore également si la SEC a pris connaissance du rapport ou si

celui-ci reflète d‘une manière ou d‘une autre le point de vue de

la SEC. Le rapport est disponible en ligne à l‘adresse suivante:

http://www.sec.gov/spotlight/globalaccountingstandards/

ifrs-work-plan-final-report.pdf

Manifestations du KPMG’s Audit Committee Institute

Tables rondes d’automne 2012

«Gestion de la conformité»

•Jeudi1er novembre 2012 Rudolf W. Hug, président du conseil d’administration

de Panalpina Welttransport (Holding) AG

•Mardi27novembre2012 Meinrad Vetter, responsable suppléant concurrence

et régulation, economiesuissePour les chefs d’entreprise, la conformité («compliance») n’est

plus un vain mot depuis longtemps. Mais il n’est pas devenu

plus aisé pour autant de structurer et de contrôler les mesures

et les processus correspondants. A cet égard, la mise en place

d’un système de gestion de la conformité (Compliance Manage-

ment System) peut s’avérer très utile. Les membres de conseil

d’administration doivent comprendre ces systèmes et en

surveiller le fonctionnement. La question de la forme que doit

prendre un tel système n’a toutefois pas été tranchée.

Nouvelles règles pour la communica-

tion entre les cabinets d‘audit et les

comités d‘audit

Le 15 août 2012, le Public Company Accounting

Oversight Board (PCAOB) a publié la norme d‘audit

no 16 «Communications with Audit Committees»

ainsi que des amendements pertinents à ce sujet. La

nouvelle norme vise à améliorer la pertinence,

l‘actualité et la qualité de la communication entre

les cabinets d‘audit et les comités d‘audit, notamment

grâce à la fourniture obligatoire d‘informations

complémentaires sur les audits effectués. Applicable

aux exercices commençant le 15 décembre 2012

ou ultérieurement, elle remplace les normes

actuelles du PCAOB concernant la communication

avec les comités d‘audit et la nomination d‘un

organe de révision indépendant.

Page 34: Audit Committee News - Octobre 2012

Numéro 39 Octobre 2012

Rédaction Ivona Kovacevic +41 58 249 35 40 ACI Hotline +41 21 345 01 58

Auteurs

Hermann GeigerSwiss Re

Prof. Karl HofstetterSchindler Group

Cristina Sánchez WeickgenanntGómez-Acebo&Pombo Abogados, S.L.P.

Erhard SchipporeitSAP AG

Konstantin von BusekistKPMG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Allemagne

Daniel LengauerLegalAvocat, LL.M.Partner, KPMG ZurichE: [email protected]: +41 58 249 33 87

Hans-Ulrich PfyfferAuditExpert-comptable dipl. Partner, KPMG ZurichE: [email protected]: +41 58 249 35 14

Stefan SieberInternational Accounting and ReportingExpert-comptable dipl. Senior Manager, KPMG ZurichE: [email protected]: +41 58 249 54 17

Martin StevkaInternational Accounting and ReportingExpert-comptable dipl.Manager, KPMG ZurichE: [email protected]: +41 58 249 41 14

Shiril YasargilLegalAvocate Manager, KPMG ZurichE: [email protected]: +41 58 249 54 36

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Audit Committee News, numéro 39 / octobre 2012 / 35

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