AD2007DEF0253N1Répertoire du Notariat Defrénois, 28 février 2007 n° 4, P. 253 - Tous droits réservés

ASSURANCE

38538. VERS UNE NOUVELLE APPROCHE DE L'ASSURANCE-VIE ?

(A propos de C.A. Bordeaux, 4 octobre 2005)

par Jacques CHARLIN,

Docteur en droit,

Notaire honoraire,

Professeur associé à l'Université Jean Moulin Lyon-3.

Des évolutions législatives et jurisprudentielles importantes récentes mettent sur le devant de la scène juridique l'assurance-vie (1). Remarquons que le singulier qui est utilisé pour désigner cette matière est en réalité trompeur. Il en va de même en matière de trust : prétendre traiter du trust d'une façon générale est une hérésie, puisqu'il existe de nombreuses formes de cette institution de commun law. Il en va de même en matière d'assurance-vie et l'on doit faire un effort pour garder en permanence à l'esprit qu'il en existe plusieurs familles et que des règles particulières sont susceptibles de s'appliquer selon chaque type de contrat soumis à l'analyse. On ne retiendra, dans le cadre de la présente étude, que la distinction entre les contrats rachetables et ceux qui ne le sont pas, seuls les premiers intéressant les juges bordelais. Après deux autres cours d'appel (2), celle de Bordeaux vient de façon très nette réaffirmer la prééminence du souscripteur sur le bénéficiaire acceptant quant au rachat d'un contrat d'assurance-vie. Ce n'est que justice, tant il paraît immoral qu'une tierce personne, bénéficiaire de surcroît d'une libéralité à terme, puisse nuire à son bienfaiteur, à raison d'un instrument financier qui par ailleurs ne lui a rien coûté ! Mais laissons là la morale et revenons au droit.

Les faits ayant donné lieu à l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux sont classiques : une veuve âgée de 66 ans en 1993 souscrit un contrat d'assurance-vie dit « contrat retraite-épargne-santé » auprès d'une mutuelle d'assurance spécialisée dans le domaine de la santé dont le terme était fixé au 99e anniversaire de la souscriptrice assurée. Les bénéficiaires, fille et petits-fils de ladite dame, acceptent le contrat en 1999. La mutuelle avertit alors la veuve que, d'une part, elle ne pourra plus changer ses bénéficiaires et que, d'autre part, elle ne pourra plus effectuer de rachat sans l'accord de ces derniers. La veuve assigne alors la mutuelle devant le tribunal de grande instance de Bordeaux pour demander des dommages et intérêts pour défaut d'information et de conseil de la part de la compagnie d'assurance. Ce tribunal, dans un jugement du 8 octobre 2003, précise que « la stipulation faite par Mme D. au profit des consorts A. n'entrave pas sa faculté de rachat du contrat souscrit dit « retraite-épargne-santé » [...] ; déboute Mme D. de sa demande de dommages et intérêts ». La cour d'appel confirme la décision déférée en toutes ses dispositions.

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Son argumentaire est intéressant, qui fait fi des questions annexes qui trop souvent viennent polluer un raisonnement juridique sain. En effet, l'assureur apprécie peu le rachat du contrat d'assurance, lequel contrarie une gestion financière à long terme. On se rappellera, à cet égard, la prise en compte par la Cour suprême, dans ses quatre célèbres arrêts de principe du 23 novembre 2004 (3), explicités dans un communiqué exceptionnel, de la position des assureurs. Ceux-ci auraient, en réalité, mis en avant la crainte d'un « krach » obligataire à raison de rachats massifs qu'aurait pu entraîner une décision dans un sens différent : la rigueur juridique aurait-elle déclenché un séisme économique ? On peut s'interroger. Au plan financier, il est exact qu'une demande de remboursement anticipé contrarie l'investissement de l'assureur sur la durée. Et l'on voit aujourd'hui, sur le marché de l'assurance-vie, fleurir des contrats dits « avec clause de fidélité », qui dissuadent le souscripteur de racheter son contrat, sauf lourde pénalisation économique (4), pendant un certain délai, huit ou dix ans le plus souvent. Mais à partir du moment où l'assureur a « vendu » à un consommateur (souscripteur) un contrat rachetable classique, il doit respecter son engagement initial et obtempérer à une demande de rachat du souscripteur. Du reste, le législateur, pour éviter les abus, a imposé aux assureurs des délais pour honorer leurs obligations et des sanctions en cas de non-respect de ces délais (par exemple, la loi no 85-608 du 11 juin 1985 modifiant notamment l'article L. 132-21, alinéa 4, du Code des assurances). Il reste que, sur le fond, lorsqu'il y aura un doute sur la « rachetabilité » d'un contrat, à raison d'un argument juridique, l'assureur ne sera pas forcément enclin à rembourser le souscripteur de sa créance sur la provision mathématique sans l'autorisation du tribunal. Plus grave, on peut se demander si tout a bien été fait, dans le cadre du contrat d'assurance lui-même, pour régler cette question du rachat. En effet une clause bien rédigée pourrait préventivement régler la question (cf. infra, notes 12 et 13).

Après avoir examiné la solution ponctuelle qui résulte de l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux (I), nous nous interrogerons sur les conséquences que l'on pourrait tirer plus généralement de cette décision (II).

I. LA DÉCISION DE LA COUR D'APPEL DE BORDEAUX

Après avoir rappelé l'analyse du contrat d'assurance rachetable faite par la cour d'appel de Bordeaux (A), nous nous attacherons à en dégager les conséquences juridiques à l'occasion de l'acceptation du contrat par le bénéficiaire, sur la question du rachat (B).

A. L'analyse du contrat par la cour d'appel de Bordeaux

Après avoir rappelé les principales clauses du contrat, nous nous attacherons à étudier le mécanisme de rachat qui avait été prévu.

1. L'économie générale du contrat

La cour d'appel, plus diserte que le tribunal de grande instance, analyse tout d'abord le contrat d'assurance-vie objet du litige après avoir rappelé l'un des articles les plus importants de notre Code civil, l'article 1134, qu'elle se plait à citer dans son intégralité : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».

Elle constate ensuite que le contrat garantit « le paiement d'un capital... selon un pourcentage laissé au choix du souscripteur si

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l'assuré est vivant au terme du contrat ; le paiement de l'épargne constituée aux bénéficiaires désignés par le souscripteur si l'assuré décède avant l'échéance du contrat ; le rachat du contrat ».

Qu'en outre, la clause bénéficiaire est ainsi libellée : « le souscripteur en cas de vie ; son conjoint, à défaut ses enfants, à défaut ses héritiers ».

La cour d'appel indique même « qu'aucun document contractuel [...] ne mentionne qu'en cas d'acceptation du bénéficiaire, le souscripteur perd la faculté de modifier son contrat et ne peut effectuer un retrait qu'après avoir au préalable recueilli son accord écrit ».

Elle récuse ainsi le raisonnement fondé sur l'article L. 132-9, alinéa 1er, du Code des assurances (5), et sur une jurisprudence antérieure (6) de la Cour suprême reprise par une partie de la doctrine, qui considérait que le fait de racheter le contrat aboutissait à révoquer tacitement la désignation du bénéficiaire. Il est vrai que les décisions de la Cour de cassation concernaient des hypothèses de saisie du contrat d'assurance - de la valeur de rachat - par un créancier ou un syndic dans le cadre d'une liquidation judiciaire, desquelles l'idée de protection du débiteur en mauvaise situation n'était sans doute pas absente.

Dans cette affaire, comme dans les décisions d'autres cours d'appel déjà évoquées qui l'ont précédée en 2004 (cf. note 2), le juge du fond n'avait sous les yeux que le souscripteur et le bénéficiaire, le disposant à titre gratuit et le gratifié.

L'analyse juridique s'est donc concentrée sur l'analyse de la volonté des parties, élément essentiel du contrat. L'intérêt d'un tel raisonnement réside notamment dans la sanction possible en cas de vice du consentement, savoir, la nullité du contrat qui aboutirait à la restitution a minima des primes versées et donc à la récupération de l'épargne investie, ce que souhaite le souscripteur.

L'analyse a également porté sur la clause de rachat.

2. La clause particulière de rachat du contrat

Le juge décompose les mécanismes du contrat d'assurance rachetable.

Celui-ci permet au souscripteur, après qu'il a confié son épargne - les primes - à l'assureur, de la récupérer totalement ou partiellement, en cas de besoin, au moyen d'un rachat total ou partiel du contrat par l'assureur. Et c'est bien là, pour le souscripteur, l'élément principal du contrat, la désignation d'un bénéficiaire en cas de décès étant subsidiaire, ce que souligne la cour d'appel de Bordeaux qui vise, nous l'avons vu, en le retranscrivant intégralement pour insister, l'article 1134 du Code civil.

Cet élément est si important que le législateur, dès 1930, a imposé à l'assureur une obligation de rachat total ou partiel du contrat à la demande du souscripteur (7).

Aujourd'hui, après de nombreux amendements, le principe du droit au rachat figure dans plusieurs articles du Code des assurances : ainsi, l'article L. 132-23 de ce code, qui définit strictement les contrats non rachetables, édicte un véritable « principe de rachetabilité » pour tous les autres contrats dans son alinéa 3 : « Pour les autres assurances sur la vie, l'assureur ne peut refuser la réduction ou le rachat lorsque 15 % des primes ou cotisations prévues au contrat ont été versées. Le droit à

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rachat ou à réduction est acquis lorsque au moins deux primes annuelles ont été payées ».

On peut également, dans le même sens, citer l'article L. 132-21, alinéa 3, de ce code, qui impose une sanction en cas de manque de diligence de l'assureur : « L'entreprise d'assurance ou de capitalisation doit, à la demande du contractant, verser à celui-ci la valeur de rachat du contrat ou la valeur de transfert du plan d'épargne retraite populaire dans un délai qui ne peut excéder deux mois. Au-delà de ce délai, les sommes non versées produisent de plein droit intérêt au taux légal majoré de moitié durant deux mois, puis, à l'expiration de ce délai de deux mois, au double du taux légal ».

Les articles L. 122-22 et L. 122-22-1 (8) du même code, encore, prévoient une obligation annuelle d'information du souscripteur par l'assureur, sur la valeur de rachat du contrat, et fixent des garde-fous pour le calcul de cette valeur de rachat par rapport à la provision mathématique, afin d'éviter des abus de la part de l'assureur.

Pareille réglementation montre l'importance, dans l'esprit du législateur, de ce mécanisme du rachat pour le souscripteur. C'est d'ailleurs le fort développement, notamment pour des raisons fiscales, de ces contrats rachetables à partir des années 1980 qui a conduit une partie de la doctrine à les qualifier d'« assurance placement » (par opposition à l'« assurance de prévoyance » supportée par des contrats non rachetables) (9).

Cette réglementation a conduit certains auteurs à estimer qu'il y avait là une véritable règle d'ordre public. Il s'agirait ici, de toute façon, d'un ordre public de protection, les tiers n'étant pas concernés par un danger quelconque. La cour d'appel de Bordeaux se concentre sur la volonté du souscripteur, en quelque sorte sur la condition impulsive et déterminante de la souscription du contrat : pouvoir récupérer son épargne, mais elle ne manque cependant pas de rappeler que l'acceptation du bénéficiaire « ne saurait faire obstacle aux dispositions de l'article L. 132-22 (10) [du Code des assurances], consacrant le droit de l'assuré au rachat du capital qui fait l'objet du contrat d'assurance-vie... ». Avec ces deux armes imparables, le consentement et l'ordre public, la conclusion de la cour d'appel était inévitable. Mais, cela étant dit, il convient de rappeler le fond du problème juridique sous-jacent : l'influence de l'acceptation du bénéficiaire sur les droits du souscripteur.

B. L'influence de l'acceptation du bénéficiaire pour la cour d'appel de Bordeaux

L'article L. 312-9 du Code des assurances, reprenant un principe gouvernant les stipulations pour autrui figurant dans le Code civil (art. 1121) dispose, dans son alinéa 1er : « La stipulation en vertu de laquelle le bénéfice de l'assurance est attribué à un bénéficiaire déterminé devient irrévocable par l'acceptation expresse ou tacite du bénéficiaire ».

Cette règle est d'ordre public. Aussi, certains auteurs ont-ils voulu voir un conflit de normes entre l'article L. 132-23 (droit pour le souscripteur de faire racheter son contrat) et l'article L. 132-9 (possibilité pour le bénéficiaire acceptant de figer la désignation bénéficiaire) (11).

Une lecture simple de ces deux textes laisse penser qu'ils peuvent être appliqués cumulativement : l'impossibilité de changer de bénéficiaire due à l'acceptation de ce dernier n'est pas antinomique avec l'exercice du

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droit de rachat par le souscripteur. Mais, par un raisonnement imprégné de classicisme civiliste, on peut extrapoler pour dire que racheter le contrat, c'est révoquer la désignation bénéficiaire, en se fondant sur le droit de la stipulation pour autrui ou sur celui des libéralités entre vifs.

1. Le droit de la stipulation pour autrui

Il est certain que l'acceptation d'une stipulation pour autrui par le bénéficiaire fige la stipulation. « Celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer si le tiers à déclaré vouloir en profiter », précise l'article 1121 du Code civil. Il convient de remarquer, dans un premier temps, que même si le gel du contrat touchait la faculté de rachat, rien n'empêcherait la rédaction d'une clause bénéficiaire prévoyant comme condition de la désignation que l'acceptation n'intervienne qu'après le décès du souscripteur assuré, ce qui rendrait impossible tout blocage (12). Et c'est peut-être sur ce point que les assureurs ne respectent pas complètement leur devoir de conseil, lorsqu'ils prétendent que l'acceptation par le bénéficiaire bloque le rachat, tant qu'ils pourront s'abriter - mais pour combien de temps encore ? - derrière la doctrine dominante et la jurisprudence précitée. Des voix discordantes commencent à se faire entendre (13).

Mais surtout, ne doit-on pas admettre que lorsque le bénéficiaire accepte la stipulation du « souscripteur-stipulant », que « l'assureur-promettant » s'engage à respecter, il accepte le contrat d'assurance - la stipulation - dans sa globalité et pas seulement une désignation bénéficiaire détachée du reste ? C'est une question de « tout ou rien » ! Il accepte donc la possible mise en oeuvre, par le stipulant, de la clause de rachat à tout moment, clause qui, pour ce dernier, est un élément essentiel de sa souscription. Ainsi que le rappellent certains auteurs : « le droit du bénéficiaire trouve sa source et sa mesure dans le contrat conclu par le stipulant avec le promettant » ou, encore : « le rapport juridique entre le promettant [assureur] et le bénéficiaire, vient seulement se superposer aux deux autres [stipulant-promettant, stipulant-bénéficiaire] - il n'entraîne pas leur disparition » (14).

Le droit de la stipulation pour autrui ne nous paraît par conséquent pas décisif pour bloquer la demande de rachat. C'est cette analyse qu'a reprise implicitement la cour d'appel de Bordeaux (15).

2. Le droit des libéralités

Il n'est guère contestable que lorsqu'aucun rapport de droit ne préexiste entre le souscripteur et le bénéficiaire, le contrat d'assurance-vie - acte neutre intrinsèquement - réalise une libéralité : un patrimoine s'appauvrit, un autre s'enrichit, il existe une intention libérale, l'instrument, support de l'opération - la forme de la libéralité - important peu. L'article L. 132-13 du Code des assurances ne prévoit-il pas lui-même, dans certains cas, le rapport successoral ou la réduction - ce qui suppose bien une libéralité - ? L'article L. 132-9, alinéa 4, du même code n'envisage-t-il pas, lui aussi, l'attribution à titre gratuit du bénéfice d'une assurance sur la vie... ? Mais comment qualifier cette libéralité ? Où la classer ? La réponse influe notamment sur la question de la révocabilité.

S'agit-il d'une donation indirecte (16) ? Une partie de la jurisprudence, civile (17) et administrative (18), s'interroge sur l'existence ou non d'une donation indirecte. Nous ne reviendrons pas sur les discussions actuelles (19) ni sur les critères nécessaires à la qualification de donation indirecte, comme l'existence d'un dépouillement actuel, l'animus donandi, et l'acceptation par le bénéficiaire. Les partisans de la

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théorie du blocage du rachat par l'acceptation du bénéficiaire font le syllogisme suivant :

- l'assurance-vie acceptée réalise une donation ;

- donc la règle « donner et retenir ne vaut » s'applique (art. 894, C. civ.) ;

- demander le rachat contrevient à la règle « donner et retenir ne vaut », puisque cela diminue l'émolument de la donation ;

- donc on ne peut pas faire racheter un contrat accepté.

La règle « donner et retenir ne vaut » est aujourd'hui critiquée (20) et souffre des exceptions légales (art. 947, C. civ., pour les donations entre époux). Pourquoi la règle impérative du Code des assurances relative au droit au rachat (art. L. 132-23 ou art. 77 de la loi du 13 juillet 1930, cf. infra) ne constituerait-elle pas également une exception ?

La principale faiblesse du syllogisme rappelé ci-dessus nous semble l'affirmation première selon laquelle l'assurance-vie est une donation, même indirecte. La brillante démonstration d'un éminent auteur, dans le cadre d'une redéfinition de la donation indirecte, qui concluait que dans le cas de l'assurance-vie, on n'est pas en présence d'une donation, mais d'une libéralité indirecte, permet-elle de maintenir la majeure et donc tout le raisonnement (21) ? Une donation nécessite un animus donandi portant sur un objet défini.

a. L'objet

Ici, l'objet de la « donation » ne sera déterminé précisément qu'au décès (22), car entre la souscription et le décès, le souscripteur pourra faire des rachats, verser des primes complémentaires, « faire vivre son contrat », selon l'expression du doyen Jean Aulagnier. L'objet de la donation indirecte serait donc à géométrie variable. Qu'intervienne une acceptation bénéficiaire intempestive, pour un certain courant doctrinal et jurisprudentiel, et tout serait gelé. C'est en quelque sorte le bénéficiaire qui fixerait définitivement le quantum de la donation au moment de son acceptation. L'action du donataire serait alors quasiment plus importante que l'intention du donateur. Est-ce bien raisonnable ? Cet argument relatif à l'indétermination de l'objet de la libéralité ne fait qu'ajouter à celui de la volonté du disposant de ne pas se dépouiller immédiatement de sa créance de rachat. On peut en conclure que l'on ne se trouve donc pas en présence d'une donation entre vifs indirecte de biens présents et, par voie de conséquence, écarter purement et simplement la règle « donner et retenir ne vaut ».

Ce qui conduit alors à s'interroger sur la nature de la libéralité réalisée par le souscripteur au profit du bénéficiaire, en reprenant l'analyse des arrêts des cours d'appel précitées et, en particulier celui de la cour d'appel de Bordeaux, qui s'appuie essentiellement sur la volonté des parties, spécialement sur celle du contractant (souscripteur) qui seul réalise la libéralité, l'assureur n'étant que l'intermédiaire permettant l'opération à titre gratuit. C'est la recherche de l'animus donandi.

b. L'animus donandi

Qu'il y ait une intention libérale de la part du souscripteur en faveur du bénéficiaire n'est pas discutable. Mais y a-t-il pour autant un animus

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donandi ? N'y aurait-il pas plutôt un animus testandi ? Ne sommes-nous pas en présence d'une libéralité à cause de mort, une libéralité sur biens futurs ?

Dans le cadre d'un contrat rachetable, dans l'esprit du souscripteur, la libéralité est en quelque sorte de residuo : le transfert à titre gratuit, au décès de l'assuré, portera sur ce qui restera à cette époque et dont sera créancier le souscripteur, ou sa succession en l'absence de désignation d'un bénéficiaire (cf. art. L. 132-11, C. ass.). Les praticiens connaissent et conseillent le legs ou la donation de residuo. Pourquoi ne pas admettre que l'on puisse confier à un assureur la gestion d'un capital avec pour mission de transmettre ce qu'il en restera au décès à un bénéficiaire ? La Cour suprême valide une pareille solution avec certains types de trusts anglo-saxons, qui opèrent exactement dans ce sens : remise de biens à un trustee chargé de gérer, voire de remettre au constituant sur sa demande tout ou partie des biens gérés, puis transmission à un bénéficiaire, en cas de décès du constituant, de ce qui existera alors (23). La fiducie-libéralité issue du droit romain, reprise dans certaines législations de droit écrit, fonctionne dans le même sens (24). Il est vrai que le législateur français est peu habitué à des solutions aussi novatrices : nous n'en voulons pour preuve que la récente loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités (25) qui, dans sa première version, avait prévu un article 893 du Code civil ainsi rédigé : « La libéralité est l'acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d'une autre personne. On ne peut faire de libéralité que par donation entre vifs ou par testament, dans les formes ci-après établies ». Et « les formes ci-après » sont évidemment la donation notariée et le testament. Exit le don manuel ou toute autre forme de libéralité révélée depuis des décennies par la jurisprudence et la doctrine ? Depuis, le texte a évolué et les mots « dans les formes ci-après » ont disparu (26). Est-ce le signe d'une volonté du législateur d'admettre les autres formes de libéralités (27) ? Mais pouvait-on faire autrement ? L'ouverture d'esprit ne peut-elle aller jusqu'à admettre que s'il existe le don manuel parallèlement à la donation solennelle, pour les transmissions à titre gratuit entre vifs, il peut exister un mécanisme de transmission à cause de mort parallèle au testament, l'assurance-vie ? D'ailleurs, l'institution contractuelle, légalement reconnue, qui participe de cette idée, n'était-elle pas analysée comme « un acte amphibie » ? Domat déclarait à son sujet : « sa nature mêlée de celle des testaments et de celle des conventions » (28). Ne pourrait-il en aller de même d'un contrat d'assurance-vie rachetable ? De toute façon, puisque l'opération est bien qualifiée de libéralité, que l'on s'accorde sur son rattachement à une catégorie ou à une autre ou même à aucune n'a pas de conséquence sur son existence. Seules les règles d'application peuvent être différentes. Mais on l'a vu, par exemple en matière de trust, la Cour suprême apprécie in concreto chaque situation pour appliquer les règles des legs (29) ou des donations.

Par ailleurs, la question fiscale mise à part, que le souscripteur désigne une personne bénéficiaire des capitaux existant lors de son décès (s'il est l'assuré) ou qu'il lègue le produit de son contrat d'assurance ne comportant pas de désignation bénéficiaire, le résultat sera économiquement le même. Testateur, souscripteur, même combat ! En conséquence, on ne peut prétendre que l'acceptation de la libéralité empêche le rachat sous prétexte que donner et retenir ne vaut, puisque cette règle ne s'applique pas aux libéralités à cause de mort, catégorie dans laquelle nous rangerions volontiers la libéralité réalisée au moyen d'un contrat d'assurance-vie rachetable. Mais alors, pourquoi l'article L. 132-13 du Code des assurances parle-t-il du rapport, qui ne concerne en principe que les libéralités entre vifs (exception faite, selon l'expression des praticiens, des legs d'attribution) ? Il est vrai que le texte concerne aussi les contrats non rachetables (en droit ou en fait) et que pour ces derniers, le raisonnement est différent.

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Pour conclure provisoirement sur cette première question, relative aux conséquences de l'acceptation du contrat par le bénéficiaire, nous pensons avoir montré que l'acceptation ne devrait pas empêcher le rachat et que l'on ne peut qu'approuver la décision rendue par la cour d'appel de Bordeaux qui se fonde sur une application cumulative des deux textes des articles L. 132-9 et L. 132-22 du Code des assurances et, peut-être, surabondamment, sur le fait que la souscriptrice s'était désignée comme bénéficiaire en cas de vie (le seul fait de bénéficier d'un droit de rachat, d'ordre public, suffisait à la décision).

Il faudra ultérieurement en tirer des conséquences plus générales ; nous verrons qu'elles ne sont pas négligeables.

II. LES CONSÉQUENCES DE L'ARRÊT

L'évolution qui pourrait résulter de la jurisprudence et en particulier de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bordeaux quant à la « rachetabilité permanente » du contrat ne peut être neutre au regard du droit patrimonial de la famille (B).

Le rappel de quelques éléments historiques en la matière s'impose (A) ; il permettra de mieux appréhender la légitimité des conséquences tirées de la décision présentement commentée.

A. Rappels historiques relatifs au droit patrimonial de la famille et à l'assurance-vie

Ces quelques rappels porteront aussi bien sur la notion de rachat que sur les règles de valorisation des transferts patrimoniaux dans le droit de la famille et l'assurance-vie.

1. Histoire du rachat

Avant 1930, le rachat, qui n'était que contractuel, n'existait en fait quasiment pas. Ce fut une grande avancée de la loi du 13 juillet 1930, dans son article 77, que d'imposer à l'assureur - en faveur de ceux qui n'étaient pas encore des consommateurs - un rachat obligatoire du contrat à la demande de l'assuré (souscripteur). Il convenait en effet, en cas de difficulté imprévue, de permettre à ce dernier de retrouver de la trésorerie. Les conditions du rachat devaient être fixées dans un règlement général élaboré par l'assureur sur avis du ministre du Travail (cf. art. 77, al. 3). Elles devaient être indiquées dans la police, de manière que l'assuré puisse, à toute époque, connaître la somme à laquelle il avait droit (cf. art. 77, al. 5). Ce principe du rachat obligatoire était la règle, il n'y avait d'exception que pour certains contrats définis par la loi, non rachetables par essence (30), comme l'assurance temporaire en cas de décès. Il faut cependant préciser que le rachat était rarement avantageux pour l'assuré, car les conditions fixées par l'assureur étaient en général dissuasives financièrement, sauf cas extrême de grande difficulté économique du souscripteur (31). L'assureur, de tous temps, s'est montré peu favorable au rachat. La valeur de rachat était la plupart du temps inférieure, parfois même très inférieure au total des primes versées. Quant aux capitaux versés au bénéficiaire, en cas de vie ou en cas de mort, ils étaient sans commune mesure avec la valeur de rachat et dépendaient certes de la gestion des primes opérées par l'assureur, mais aussi de l'effet de la mutualisation du risque.

Aujourd'hui, notamment à la suite des dernières réformes législatives de 2005 (32), la différence, entre la valeur de rachat et le montant des capitaux versés au bénéficiaire tend à s'estomper dans un contrat de pure capitalisation. Quoi qu'il en soit de ces réformes, la valeur de rachat est, en général, légèrement inférieure ou égale aux capitaux assurés.

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Cette quasi-identité entre ces deux éléments - valeur de rachat et capitaux bénéficiaires - ne peut être sans conséquence, notamment en droit patrimonial de la famille, dont nous allons rappeler maintenant l'évolution.

2. Histoire des primes, rapport, réduction et autres récompenses

L'état monétaire du monde était fondé, au cours du XIXe siècle et pendant une bonne partie du XXe siècle, sur le nominalisme. L'inflation n'existait pas officiellement. Les accords de Bretton woods, relatifs à la fin de l'étalon-or, ne datent que de 1971 (33). Le Code Napoléon, tout comme la loi de 1930, ont été élaborés pendant cette période de parfaite stabilité monétaire théorique. Il en est découlé les conséquences suivantes : la récompense dans le cadre de la liquidation d'un régime matrimonial, par exemple, était égale à la somme déboursée par une masse au profit d'une autre, quelle que soit son utilisation. Il en allait de même du rapport d'une somme d'argent ou d'un don mobilier (cf. art. 868 et 869, C. civ., dans leur rédaction de 1804). La loi de 1930, reprenant des pratiques antérieures (34), avait donc prévu en ses articles 68 et 71 le principe du non-rapport et de l'absence de récompenses, sauf primes manifestement exagérées. A l'époque, il y avait prime normale lorsqu'elle était payée sur les revenus du souscripteur, alors que la prime était exagérée lorsqu'elle entamait le capital. L'économie a changé depuis. L'inflation a pu être mesurée et rendue publique. La durée de vie des humains et, corrélativement, celle des placements se sont allongées, de sorte que la nominalisme monétaire, s'il a bien été maintenu dans son principe (cf. art. L. 112-1, C. mon. et fin.), a subi de nombreux ajustements dérogatoires, notamment par l'insertion, dans le droit patrimonial de la famille, de la notion de dette de valeur (cf. art. 860, 922 ou 1469, C. civ., résultant des réformes de 1965 et 1971, notamment). Les contrats d'assurance-vie ont évolué eux aussi, avec la sophistication des techniques financières et l'émergence des contrats en unités de compte, depuis les années 1980 (35), lesquels entraînent de nouvelles prises de risque pour le souscripteur, puisque ce dernier peut se retrouver aujourd'hui avec une valeur de rachat et donc des capitaux garantis inférieurs, pour des raisons économiques, aux primes versées.

Malgré toutes ces évolutions importantes, on peut constater que les articles 68 et 71 de la loi de 1930 sont demeurés quasiment inchangés dans les articles L. 132-13 et L. 132-16 du Code des assurances, qui datent de 1976 (36).

La principale conséquence est que des distorsions sont apparues entre la logique, contemporaine, de l'économie et du droit civil des successions ou des régimes matrimoniaux, d'une part, et celle, plus ancienne, du droit de l'assurance, d'autre part. On peut aller jusqu'à parler d'un véritable anachronisme, s'agissant des contrats rachetables, qui appellent des solutions nouvelles, très attendues par les praticiens, sans doute moins par les assureurs.

L'analyse nouvelle à laquelle se livrent les juges bordelais en matière de rachat permettra-t-elle une évolution salutaire ? C'est ce que nous allons rechercher à présent.

B. Rachat à la « bordelaise » et droit patrimonial de la famille contemporain

A l'heure actuelle, les contrats d'assurance-vie sont en majorité rachetables ; la question est donc d'importance. Comment analyser ces transferts entre masses, dans le cas des régimes matrimoniaux, ou entre patrimoines, dans le cas des libéralités, à la lumière du régime du rachat mis en relief par la cour d'appel de Bordeaux ?

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1. Analyse du processus

Lorsqu'un individu souscrit un contrat d'assurance en payant une ou des primes et divers frais, son patrimoine s'appauvrit d'autant. Mais, parallèlement, il s'enrichit d'une créance de rachat à l'encontre de l'assureur (37). Par ce phénomène, le souscripteur reste, au plan patrimonial, à la tête d'une valeur qui, au départ, correspond aux primes (plus les frais), puis immédiatement après que la souscription est devenue définitive, à la valeur de rachat du contrat. Cette valeur patrimoniale va évoluer dans le temps, à la hausse ou à la baisse, au gré des rachats partiels et des versements complémentaires de primes et en fonction de l'efficacité de la gestion des actifs sous-jacents que fera l'assureur. Cette valeur ne sera figée définitivement qu'au dénouement du contrat. L'une des conséquences essentielles de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bordeaux est que le souscripteur, jusqu'à son dernier souffle, reste maître d'accroître, de faire baisser, voire d'annuler la valeur du contrat, qu'il y ait acceptation ou non du bénéficiaire, pendant toute la vie du contrat. Si l'on suit ce raisonnement, ce dont son patrimoine se dépouille définitivement, c'est bien de la valeur de rachat au dénouement du contrat.

Que tirer comme conséquences de ce raisonnement, sachant que le Code des assurances en matière de droit patrimonial de la famille a conservé deux règles quasiment inchangées de la loi de 1930, comme nous l'avons déjà signalé, en particulier les articles L. 132-13 et L. 132-16 de ce code, ainsi rédigés :

- Article L. 132-13. - « Le capital ou la rente payables au décès du contractant à un bénéficiaire déterminé ne sont soumis ni aux règles du rapport à succession, ni à celles de la réduction pour atteinte à la réserve des héritiers du contractant.

Ces règles ne s'appliquent pas non plus aux sommes versées par le contractant à titre de primes, à moins que celles-ci n'aient été manifestement exagérées eu égard à ses facultés ».

- Article L. 132-16. - « Le bénéfice de l'assurance contractée par un époux commun en biens en faveur de son conjoint, constitue un propre pour celui-ci.

Aucune récompense n'est due à la communauté en raison des primes payées par elle, sauf dans les cas spécifiés dans l'article L. 132-13, deuxième alinéa ».

Il faut, tout d'abord, préciser que ces règles ne peuvent en aucun cas concerner les sommes touchées par le bénéficiaire, ce qui est logique, puisque des mécanismes de mutualisation éventuelle peuvent influer sur le montant des capitaux touchés par le bénéficiaire, qui peuvent être sans rapport avec les primes acquittées pour les contrats non rachetables ou légèrement supérieurs à la valeur de rachat pour les contrats rachetables au moment de la survenance du décès. Ils sont le fait de l'assureur. Ces considérations se retrouvent dans l'article L. 132-12 du Code des assurances.

Ces deux articles, ensuite, définissent, pour partie seulement (38), des domaines d'application des règles civiles, du rapport, de la réduction, des récompenses (précisées récemment par la jurisprudence (39)). Ils laissent donc une liberté d'analyse dans les cas non visés par eux et donc tout naturellement place à une application possible du droit commun (Code civil).

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Enfin, ils ne concernent en aucun cas l'évaluation des transferts à retenir, la question de leur montant, ce qui est normal, puisque ces articles s'appliquent d'une façon générale et indistinctement, aussi bien aux contrats rachetables qu'aux autres contrats, non rachetables (40). Or ces deux familles de contrats - rachetables et non rachetables - ne peuvent être gouvernées par la même règle, s'agissant de la question du montant du rapport, de la réduction ou de la récompense. Il est possible de le vérifier en raisonnant sur ces grandes règles civiles, dans chacune des familles.

2. Les contrats non rachetables

a. Le montant

Ce dont s'est appauvri le patrimoine (ou la masse commune) est évidemment le total des primes versées. Les rapports, réductions ou récompenses seront évalués en prenant en compte le montant nominal de ces primes, la dépense faite. Les primes, dans ce type de contrat, sortent définitivement du patrimoine du souscripteur et aucune contre-valeur ne vient les remplacer. Toute prise en compte par la règle civile d'évaluation devra donc en quelque sorte se contenter du montant de ces primes dans le cadre du rééquilibrage des patrimoines qu'opèrent les opérations de rapports ou récompenses au décès (il en irait, en revanche, différemment pour les contrats « vie », notamment en cas de dissolution de la communauté avant dénouement du contrat) (41).

b. Domaine d'application

Le Code des assurances vise également les primes, pour la mise en oeuvre des règles civiles, mais seulement lorsque ces primes sont exagérées, dans tous les cas en matière de succession et lorsque le conjoint est bénéficiaire en matière de communauté. Dans cette dernière hypothèse, le législateur a considéré que des primes modiques prélevées sur les revenus, à titre de prévoyance, ne donnaient pas lieu à récompense, ce qui est logique au regard de notre droit contemporain, qui considère, par exemple, que les cotisations maladie sont des charges du mariage (lesquelles ne peuvent évidemment donner lieu à récompense).

Une analyse a contrario de l'article L. 312-16 du Code des assurances impose de prendre en compte des récompenses, d'une part, lorsque le conjoint survivant est bénéficiaire et que les primes sont manifestement exagérées, d'autre part, indépendamment du montant des primes, lorsque le bénéficiaire est un tiers (en tous cas) (42) ou l'époux souscripteur (lorsqu'il tire un profit personnel (cf. supra et note 41).

C'est peut-être le recours à ce même élément - la prime (cf. supra) - dans ce cas précis des contrats non rachetables qui a brouillé les pistes et laissé croire que les règles du Code des assurances (art. L. 312-13 et L. 132-16) gouvernaient d'une façon générale (quel que soit le type de contrat) domaine et montant des récompenses et des rapports (43).

On se rappellera également l'identité de traitement de la question au plan historique (cf. supra). En 1930, le nominalisme régnait sans partage et une même règle gouvernait droit civil et droit de l'assurance, quelle que soit la nature du contrat d'assurance.

Aujourd'hui, avec le développement des contrats rachetables, l'analyse doit être différente.

3. Les contrats rachetables

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Nous avons souligné que ce que possède le patrimoine ou la masse commune du souscripteur ou ce qu'il perd au dénouement, c'est bien la créance (ou valeur) de rachat (qu'il y ait - précision de la cour d'appel de Bordeaux - acceptation ou non du bénéficiaire). En effet, les primes ont été investies dans le contrat d'assurance et la créance de rachat a été en quelque sorte subrogée auxdites primes. La théorie de la dette de valeur devrait donc s'appliquer. Pour être bref, il y a emploi de la prime dans la créance de rachat. Une telle solution pourrait devenir le droit positif, si la jurisprudence de la cour d'appel de Bordeaux venait à être confirmée par la Cour suprême. Il serait même possible d'aller au-delà et d'estimer que la valeur incluse dans la valeur de rachat se retrouve ensuite dans les capitaux reçus par le bénéficiaire, lesquels, s'ils sont investis dans un nouveau bien, pour la partie correspondant à la valeur de rachat, continueront à être soumis à la théorie valoriste (44). On peut alors en tirer les conséquences, dans les différents domaines du droit patrimonial de la famille, en se souvenant que le législateur fiscal, avec son réalisme habituel, a depuis un certains temps pris en compte non plus les primes payées par le souscripteur, mais les capitaux versés au bénéficiaire pour asseoir une nouvelle taxation des contrats d'assurance-vie (45) (c'est-à-dire pour la plupart des contrats modernes rachetables, ce qui correspond quasiment à la valeur de rachat au jour du décès).

Signalons, au plan civil, un arrêt récent de la Cour de cassation du 8 mars 2006 (46) qui, dans une hypothèse de primes manifestement exagérées, a prescrit le rapport à succession, non des primes souscrites, mais des capitaux versés aux bénéficiaires.

Il convient à présent d'étudier les implications de cette analyse dans les régimes matrimoniaux communautaires, d'une part, dans les successions, d'autre part.

a. Dans le domaine des régimes matrimoniaux communautaires

Examinons la question selon que le dénouement du contrat d'assurance intervient après ou concomitamment à la dissolution de la communauté.

α. Dissolution de la communauté avant dénouement du contrat

Une conséquence de cette analyse a déjà été tirée en jurisprudence, dans ce cas, puisque dans le célèbre arrêt Praslicka (47), récemment conforté (48) par la Cour suprême, a pris en compte la valeur du contrat à l'actif de la communauté, au moment de la dissolution. Les praticiens utilisent, dans leurs liquidations, la valeur de rachat du contrat au moment de la dissolution de la communauté comme valeur du contrat. Indépendamment de l'aspect pratique, une telle position est logique, puisque cette valeur de rachat est ce dont l'ex-époux souscripteur peut profiter seul dès la dissolution de la communauté.

ß. Dissolution de la communauté par décès

S'il doit y avoir récompense, en application des articles L. 132-16 et L. 132-13, alinéa 2, du Code des assurances et de la jurisprudence de la Cour de cassation (49), ne doit on pas considérer - le contrat d'assurance rachetable étant un investissement (cf. supra) - qu'en application de l'article 1469 du Code civil, la « dépense faite », ce sont les primes, et que le profit subsistant est la valeur de rachat à la dissolution ?

Le résultat serait le même si l'on considérait qu'en définitive, la dépense est la valeur de rachat au décès, puisque cette créance que le souscripteur n'a pas recouvrée, il l'a en quelque sorte dépensée (50).

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Si l'on prend l'exemple d'une prime de 1 000 000 € investie dans un contrat en unités de compte rachetable, dont la valeur de rachat au jour du décès du souscripteur assuré est de 600 000 €, et si l'on se place dans l'hypothèse où il y a récompense, celle-ci sera de 600 000 € et non de 1 000 000 €. Economiquement, c'est bien de 600 000 € que la masse s'est appauvrie dans l'intérêt personnel du débiteur de la récompense.

A l'attention de ceux qui se demanderaient pourquoi, alors, ne pas prendre en compte le montant des capitaux bénéficiaires, qui peuvent être différents, nous rappellerons que s'il y a une différence, elle est due au travail l'assureur (mutualisation).

b. Dans le domaine des successions

Ainsi que nous l'avons souligné (cf. supra, I), une libéralité est intervenue entre le souscripteur et le bénéficiaire, quelle que soit par ailleurs la nature de cette libéralité.

Là encore, ne doit-on pas considérer que ce dont s'est appauvri le patrimoine du souscripteur - critère objectif de la libéralité -, c'est le montant de sa créance de rachat au jour de son décès ? Jusqu'à cette date, le souscripteur est resté maître de la créance de rachat. Il pouvait ou non exiger son paiement total ou partiel. Pour lui, c'est donc bien sur cette valeur, qu'il connaît (puisque l'assureur la lui rappelle tous les ans) - critère subjectif de la libéralité -, que son intention libérale portera et non sur les primes versées (51). Il a laissé se transmettre cette créance de rachat gratuitement à son bénéficiaire. Ici encore, peu importent les capitaux reçus par ce dernier, même si à l'heure actuelle, il n'y a dans les contrats d'assurance-vie dits de « capitalisation » quasiment pas de différence entre la valeur de rachat et les capitaux dus au bénéficiaire (provision mathématique) (52). Quoi qu'il en soit, la différence - si différence il y a - est due au fait d'un tiers, l'assureur (frais, gestion, mutualisation éventuelle pour certains contrats) et non au souscripteur. Les héritiers ne peuvent donc s'en prévaloir.

Si les primes sont manifestement exagérées, les règles du rapport (dans la mesure où les règles du rapport s'appliqueraient) et de la réduction devraient prendre en compte, non le montant des primes mais, nous semble-t-il, la valeur de rachat du contrat au jour du décès. L'article 922 du Code civil vise les biens existant au décès et leur valeur à cette date. S'agissant du rapport éventuel, il en va de même et l'on devrait même considérer au jour du partage que la valeur de rachat se retrouve incluse dans les capitaux bénéficiaires ou tout bien à eux subrogé (art. 860, al. 2, C. civ.) (53). Sur la base des chiffres de l'exemple précédent, la somme rapportable serait donc de 600 000 € et non de 1 000 000 €.

A ceux qui penseraient que le rapport devrait se faire sur le montant des primes, cet exemple montre combien cette solution serait inéquitable et de toute façon non fondée. Car le Code civil prévoit que le rapport ou la réduction portent sur l'avantage (gratuit) procuré.

Conclusion

A l'exception des contrats d'assurance-vie non rachetables, pour lesquels le droit positif nous semble adapté (cf. supra, II, B, 1) et si l'on concentre la réflexion sur les contrats rachetables, à la lumière de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Bordeaux, le rapprochement, voire la quasi-identification de ce type de contrat avec n'importe quel autre bien, compte tenu de la maîtrise totale, en toutes circonstances - via la valeur et le mécanisme de rachat - que possède maintenant sur eux le souscripteur (54), que peut-on conclure ?

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En partant de l'hypothèse que les règles du droit patrimonial de la famille - le Code civil - doivent s'appliquer pour apprécier le montant des transferts pécuniaires entre le souscripteur et le bénéficiaire, nous avons raisonné en respectant les conditions de mises en oeuvre des règles édictées par le Code des assurances qui ne nous semble régler - partiellement d'ailleurs -, que la question du domaine d'application de la règle civile.

En procédant ainsi, nous estimons ne pas opposer deux codes, mais en faire une application cumulative, distributive.

La question est dès lors la suivante : la Cour de cassation ne devrait-elle pas réexaminer la question du champ d'application des règles valoristes dans le domaine des contrats rachetables ?

Ne prendre en compte que l'élément « primes » pour déclencher les règles du rapport, de la réduction ou des récompenses et évaluer les montants des transferts n'est plus tenable. Au surplus, la solution actuelle peut s'avérer particulièrement inique dans le cadre d'un contrat en unités de compte en cas de chute de la bourse. Même l'administration fiscale l'a admis et en a tiré les conséquences dans un sens favorable au contribuable (55).

Retenir la valeur de rachat comme objet véritable de la libéralité ou du dépouillement de la communauté devrait s'imposer. Ce qui aura inéluctablement un jour des conséquences sur l'ouverture même des cas de rapport, réduction ou récompense. Le seul critère de l'appréciation de l'exagération des primes au jour de leur versement n'a plus aujourd'hui de véritable cohérence, indépendamment de son absence de rigueur (56) et des incertitudes patrimoniales (57) - toujours néfastes - en découlant.

Avec les contrats rachetables, nous avons souligné qu'on substituait aux primes une créance de rachat qui correspond à la provision mathématique. Au moment du paiement des primes, nous avons montré qu'il n'y a quasiment aucun dépouillement (58), puisque dès leur versement, le souscripteur devient en contrepartie créancier de pareil montant (sous déduction des droits d'entrée) de l'assureur, par l'intermédiaire de la créance de rachat. Quelle est alors la pertinence de l'appréciation des primes par rapport au surplus du patrimoine à ce moment (59), puisque le montant définitif dont le patrimoine et la masse commune sont diminués est la valeur de rachat au décès ?

Deux exemples permettent d'achever de s'en convaincre. Imaginons un souscripteur titulaire d'un patrimoine de 1 000 000 € qui souscrit une prime sur un contrat rachetable de 600 000 €. Dix ans plus tard, la valeur de rachat de ce contrat est de 300 000 € et le patrimoine global de l'intéressé de 2 000 000 €. S'il décède, doit-on considérer qu'il y a eu prime exagérée ?

A l'inverse, si au départ, la prime est de 600 000 € et le patrimoine global de 3 000 000 € et si, dix ans plus tard, la valeur de rachat est de 1 200 000 € et le patrimoine global de 1 500 000 € (en ce compris la valeur de rachat), doit-on prendre en considération le critère de la prime comme exagéré ? Les héritiers réservataires ne recueilleraient alors que 300 000 €...

Ces deux exemples montrent qu'avec un contrat rachetable, les règles élaborées essentiellement pour des contrats non rachetables, et de toute façon dans une période de règne du nominalisme et de valeur de rachat pénalisante pour le souscripteur (cf. supra), ne peuvent plus s'appliquer aujourd'hui. La combinaison des principes valoristes, des unités de compte comme support du contrat et la maîtrise total du rachat par le

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souscripteur interdisent de s'attacher à la lecture traditionnelle d'un texte primitivement fondé sur le nominalisme.

C'est bien tout l'enjeu qui se cache derrière la solution de bon sens de la cour d'appel de Bordeaux. Aux exégètes, il sera facile de préciser que les articles du Code des assurances ont ignoré une notion qui n'avait quasiment aucune importance au moment de leur écriture : la valeur de rachat. Rien n'interdit, aujourd'hui, de la prendre en considération et d'en tirer toutes les conséquences.

D'une part, ce n'est pas parce qu'on ne doit pas prendre en compte les primes non exagérées ou le capital bénéficiaire en vertu des textes (art. L. 312-13, al. 1 et 2, C. ass.), qu'il est interdit de retenir la valeur de rachat pour l'application du droit commun patrimonial de la famille ; d'autre part, ce n'est pas parce que le Code des assurances vise dans certains cas les primes exagérées (art. L. 132-13, al. 2, et L. 312-16, al. 2, C. ass.) comme condition de mise en jeu des règles du rapport et des récompenses, qu'il est interdit, quant à l'évaluation des transferts patrimoniaux - nous pensons l'avoir montré -, de retenir la valeur de rachat. Cet argument de texte compléterait l'argument plus fondamental d'anachronisme. Le « cru bordelais » sera-t-il consacré par la Cour de cassation ? La question est désormais posée (60).

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Annexe

C.A. Bordeaux, 4 octobre 2005 (a)

(Extraits)

(...).

« Sur la faculté de rachat du contrat :

« Il résulte des dispositions de l'article 1134 du Code civil que "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur sentiment mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi".

« Il convient de rechercher la commune intention des parties et la réelle portée qu'elles ont entendu donner à la convention.

« En l'espèce, il y a lieu d'observer que selon les conditions générales du contrat souscrit, l'assurance garantit :

- « le paiement d'un capital selon un pourcentage laissé au choix du souscripteur si l'assuré est vivant au terme du contrat ;

- « le paiement de l'épargne constituée aux bénéficiaires désignés par le souscripteur si l'assuré décède avant l'échéance du contrat ;

- « le rachat du contrat.

« Que Mme D. a adhéré à la clause type du contrat relative aux bénéficiaires du contrat :

- « elle-même en cas de vie ;

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- « son conjoint, à défaut ses enfants, à défaut ses héritiers.

« Qu'aucun document contractuel concernant la période de souscription soit 1993, à savoir le contrat, les conditions générales, les conditions particulières et la notice d'information ne mentionnent qu'en cas d'acceptation du bénéficiaire, le souscripteur perd la faculté de modifier son contrat et ne peut effectuer un retrait qu'après avoir au préalable recueilli son accord écrit ;

« Qu'en se réservant à son seul bénéfice la demande en paiement d'un capital soit à terme soit à toute période comme le prévoient les dispositions contractuelles et en l'absence de toute précision sur les effets d'une acceptation d'un bénéficiaire désigné uniquement en cas de décès, Mme D. ne pouvait qu'envisager d'exercer seule la faculté de rachat sans que l'acceptation du bénéficiaire désigné puisse avoir pour effet d'y faire obstacle ;

« Qu'au demeurant, en optant pour un contrat assurance-vie retraite-épargne-santé avec liberté de retraits de fonds à l'âge de 66 ans, Mme D. manifestait implicitement sa volonté de pouvoir disposer de sa faculté de rachat partiel ou total au cours de l'existence du contrat dont le terme était fixé à son 99e anniversaire, même si ce terme impliquait également la possibilité de transmettre à son décès la partie capitalisée de cette épargne au profit des bénéficiaires désignés ;

« Que les dispositions de l'article L. 132-9 du Code des assurances prévoyant que la stipulation en vertu de laquelle le bénéfice de l'assurance est attribué à un bénéficiaire déterminé devient irrévocable par l'acceptation expresse ou tacite du bénéficiaire, ne saurait faire obstacle aux dispositions de l'article L. 132-22 du même code consacrant le droit de l'assuré au rachat du capital qui fait l'objet d'un contrat d'assurance-vie alors que ce droit au rachat ne concerne, par la force des choses, que l'assurée elle-même qui s'est précisément désignée comme bénéficiaire, et alors que Mme A. et son fils, en acceptant la stipulation, ont accepté le contrat tel qu'il était conclu.

« Au terme de l'argumentation qui précède, il apparaît comme l'a retenu le tribunal, dont il convient de confirmer la décision, que le droit des tiers bénéficiaires laisse pleine et entière la faculté de rachat de Mme D., sans aucune limitation ni obligation préalable, conformément aux dispositions de l'article L. 132-21 du Code des assurances.

« Pour le surplus, il convient de confirmer par motifs adoptés, la décision des premiers juges qui ont très justement débouté Mme D. de ses demandes en dommages-intérêts, à l'encontre de la compagnie M., en l'absence de tout préjudice établi, Mme A. et son fils de leurs demandes à l'encontre de l'assureur en l'absence de toute mauvaise foi.

« Il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile dans le cas d'espèce.

« Les dépens d'appel seront partagés par moitié entre Mme D., d'une part, et M. et Mme A., d'autre part » ;

(...).

Président : M. Gaboriau.

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(1) Cf., pour une actualité 2005 de l'assurance-vie : Ph. Delmas Saint-Hilaire, « 2005 : entre stipulation et donation », Dr. et patrimoine, no 148, mai 2006, p. 104.

(2) C.A. Paris, 27 mai 2004, RGDA 2004, no 4, p. 1010 et C.A. Rennes, 4 mars 2004, no du rôle général : 02-05548 (définitif), Dr. et patrimoine 2005, no 135, p. 39, commentaire M. Leroy, « Rachat, acceptation du bénéfice et libéralité ».

(3) Cass., ch. mixte, 23 novembre 2004 (quatre arrêts et un communiqué), Bull. civ., ch. mixte, no 613 ; D. 2004, IR, 3131, RTD civ. 2005, 434, obs. M. Grimaldi ; Lamy droit civil, janvier 2005, p. 37, note M. Leroy ; RJF 3/05, no 279 ; Ph. Grosjean, « Les nouvelles frontières de l'assurance-vie, à propos de Cass., ch. mixte, 23 novembre 2004, JCP éd. N 2005, 1003, p. 24 ; B. Beignier, « La poule d'eau est-elle de la viande ou l'assurance-vie est-elle une libéralité ? », D. 2005, juris., 1905 ; L. Mayaux, RGDA 2005, p. 110 ; H. Lécuyer, « Promesse jurisprudentielle d'une longue vie à l'assurance-vie », Dr. famille 2005, étude 6.

(4) Ce type de contrat présente également des avantages, notamment fiscaux (I.R., I.S.F.).

(5) « La stipulation en vertu de laquelle le bénéfice de l'assurance est attribué à un bénéficiaire déterminé devient irrévocable par l'acceptation expresse ou tacite du bénéficiaire ».

(6) Cass. com., 25 octobre 1994 (pourvoi no 90-14316), Bull. civ. IV, no 311 ; Defrénois 1998, art. 36837, p. 861, note S. Hovasse-Banget ; Cass. civ. 1re, 28 avril 1998, Bull. civ. I, no 153 ; RGDA 1998, 309, note J. Bigot ; Cass. com., 13 mars 2001, Bull. civ. I, no 58, p. 55.

(7) Cf. art. 77, L. du 13 juillet 1930 : « Sauf dans le cas de force majeure constaté par décret rendu sur la proposition du ministre du Travail, le rachat sur la demande de l'assuré, est obligatoire ». Le législateur de l'époque avait déjà prévu le remède au krach boursier en cas de demande massive de rachat, notamment en cas de risque de guerre ou de crise économique (celle de 1929 était encore présente).

(8) Art. L. 132-22-1, réd. L. no 85-608 du 11 juin 1985, art. 5 ; L. no 92-665 du 16 juillet 1992, art. 21 et art. 24 ; inséré par L. no 2005-1564 du 15 décembre 2005, art. 13-I. Pour chaque contrat d'assurance sur la vie ou de capitalisation, la valeur de rachat ou de transfert ne peut être inférieure de plus de 5 % à la valeur de rachat ou de transfert qui serait calculée sans que la provision mathématique ne tienne compte des chargements d'acquisition dudit contrat contenus dans les primes devant être versées par l'intéressé. NOTA : L. no 2005-1564 du 15 décembre 2005, art. 13-II : « Les dispositions du I s'appliquent aux contrats souscrits à l'issue d'un délai de deux ans à compter de la publication de la présente loi ».

(9) Cf. M. Grimaldi, « Réflexions sur l'assurance-vie et le droit patrimonial de la famille », Defrénois 1994, art. 35841, p. 3 et s.

(10) L'article L. 312-22 du Code des assurances n'est sans doute pas celui qui édicte le plus fortement le droit au rachat, il parle en effet essentiellement de l'obligation pour l'assureur d'informer chaque année l'assuré sur la valeur de rachat du contrat. Le visa des articles L. 132-21 ou L. 132-23 de ce code eut été plus pertinent.

(11) V. par exemple, J. Bigot, note sous T.G.I. Paris, 4e ch., 2e sect., 22 mars 2001 et T.G.I. Bourges, 17 juin 1999, JCP éd. G 2001, II, 10621.

(12) La clause bénéficiaire suivante pourrait très bien être stipulée dans le contrat « Je désigne comme bénéficiaire X., sous la condition qu'il n'accepte pas la présente clause de mon vivant. A défaut, je désigne comme bénéficiaire Y., sous la même condition ».

(13) Cf. J. Kullmann, « Pour le maintien du droit au rachat en dépit de l'acceptation du bénéficiaire », in Mélanges C. Gavalda, p. 199 et s.

(14) Cf. C. Larroumet et D. Mondoloni, Rép. civ. Dalloz, Vo Stipulation pour autrui, nos 50 et 51.

(15) « ... Mme A. et son fils, en acceptant la stipulation, ont accepté le contrat tel qu'il était conclu..., il apparaît que le droit des tiers bénéficiaires laisse pleine et entière la faculté de rachat de Mme D. sans limitation ni aucune obligation préalable, conformément à l'article L. 132-21 du Code des assurances ».

(16) Il ne s'agit sans doute pas d'une donation post mortem, car si l'intention libérale existe, le montant donné est reporté à ce qui existera au décès. Sur la donation indirecte, v. R. Libchaber, « Pour une redéfinition de la donation indirecte », Defrénois 2000, art. 37273, p. 1409 et s.

(17) Cass. com., 28 juin 2005 (pourvoi no 03-18397) ; D. Faucher, « Assurance-vie et donation indirecte, le véritable poids de l'article 894 du Code civil », JCP éd. N 2005, 1493, p. 2030.

(18) Sur la question de l'aide sociale récupérable, cf. C.E., 19 novembre 2004, requête no254797, Defrénois 2006, art. 38306, note F. Sauvage ; C.E., 6 février 2006, requête no 259385, Rec. Lebon, à paraître.

(19) Cf. notamment, M. Belmont et H. Lascombes, « Stipuler n'est pas donner », Dr. et patrimoine 2006, no 147, p. 24.

(20) Cf. notamment, Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil, Les successions, les libéralités, éd. Defrénois, no 431.

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(21) R. Libchaber, « Pour une redéfinition de la donation indirecte », Defrénois 2000, art. 37273, p. 1409.

(22) Au moins dans son montant (sur cette question de définition de l'objet, on songe aux donations facultatives ou aux donations alternatives).

(23) Cf. Cass. civ. 1re, 20 février 1996 (pourvoi no 93-19855), D. 1996, chron., 231, note Y. Lequette ; et plus récemment Cass. civ. 1re, 29 mai 2001 (pourvoi no 99-16813), Bull. civ. I, no 151, p. 98 ; Dr. famille, note L. Perroin. Plus généralement, à propos du trust au regard du droit français des libéralités, cf. M. Revillard, Droit international privé et communautaire, pratique notariale, éd. Defrénois, 6e éd. 2006, nos 663 et s.

(24) Le droit français ne semble pas encore prêt à accueillir pareille possibilité. La proposition de loi no 178 du février 2005 du Sénateur Philippe Marini prévoit un article 2063 du Code civil ainsi rédigé : « La fiducie ne peut, à peine de nullité, être utilisée aux fins de transferts à titre gratuit de droits du constituant à un tiers ». A-t-on peur d'un concurrent éventuel du contrat d'assurance-vie ou se méfie-t-on des réactions du ministère des Finances qui a déjà, dans les années 1990, fait échouer un projet civil de fiducie ?

(25) Document mis en distribution le 5 juillet 2005, no 2427, enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 29 juin 2005.

(26) L. du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, Defrénois 2006, Lég., p. 287 et s.

(27) Cela n'a rien d'évident, car la modification résulte d'un amendement no 156 présenté par M. Huyghe, rapporteur au nom de la commission des lois : « Article 10 - A la fin de l'alinéa 4 de cet article, supprimer les mots : « , dans les formes ci-après établies ». Exposé sommaire (Art. 893 du Code civil), Amendement rédactionnel.

(28) Cf. H., J. et L. Mazeaud, Leçons de droit civil, Successions - Libéralités, par L. et S. Leveneur, Montchrestien, no 695.

(29) Cf. Cass. civ. 1re, 20 février 1996, (Zieseniss), Bull. civ. I, no 93, p. 62, à propos de l'application de l'ordre légal de réduction des libéralités.

(30) Dans certains contrats, il n'existe pas de provision mathématique. D'autres comportent un « risque d'antiselection » qui viendrait fausser les calculs des assureurs ; ils ne sont donc pas rachetables : cf. art. L. 132-23, C. ass. ; v. Y. Lambert-Faivre et L. Leveneur, Droit des assurances, précis Dalloz, 12e éd. 2005, p. 808 ; M.-C. Barrut-Durrieux, Le rachat du contrat d'assurance-vie, mémoire Master 2 notarial, Lyon, 2006, p. 12 et s.

(31) V. par exemple, « Commentaire de la loi du 13 juillet 1930 sur le contrat d'assurance », Defrénois 1930, no 115, p. 262 et s., spéc. no 103.

(32) V. les modifications du Code des assurances résultant de la loi no 2005-1564 du 15 décembre 2005 dans son article 13 modifiant le Code des assurances, notamment les articles L. 312-22-1, L. 331-1 et L. 331-2, mais également résultant d'un décret plus ancien, le décret no 94-635 du 25 juillet 1994 (art. 12-I) et en particulier l'article R. 331-5, ce dernier ainsi libellé : « Pour tout contrat d'assurance sur la vie comportant une valeur de rachat et pour les contrats de capitalisation, la valeur de rachat est égale à la provision mathématique du contrat diminuée, éventuellement, d'une indemnité qui ne peut dépasser 5 % de cette provision mathématique. Cette indemnité doit être nulle à l'issue d'une période de dix ans à compter de la date d'effet du contrat. Pour l'application du présent article, la provision mathématique ne tient pas compte des éventuelles garanties de fidélité non exigibles par l'assuré au moment du rachat. Ces garanties doivent être explicitement décrites dans le contrat et clairement distinguées de la garantie qui en est l'objet principal ».

(33) L'étalon-or est instauré en Angleterre, quelques années après l'adoption de l'Act of Lord Liverpool (1816). En 1870, l'étalon-or devient la base des échanges en Europe. En 1944, après les premiers accords de Bretton Woods, le système monétaire international est fondé sur l'étalon-or et le Fonds monétaire international (F.M.I.) est crée. En 1971, fin des accords de Bretton Wodds, les Etats-Unis suspendent la convertibilité dollar-or.

(34) V., Traité pratique et formulaire des liquidations et partages, par C. Defrénois, 6e éd. 1929, t. 1, p. 279 et t. 2, p. 202.

(35) Après les contrats sur la vie à capital variable dans les années 1970 (cf. Dépêche du 4 décembre 1969 relative à l'assurance-vie à capital variable », RGAT 1970, p. 226), la loi no 81-5 du 7 janvier 1981 (art. 1er) est venue préciser le principe des unités de compte dans l'article L. 131-1 du Code des assurances entré en vigueur le 1er juillet 1981.

(36) Le Code des assurances résulte de deux décrets du 16 juillet 1976 (nos 76-666 et 76-667) et d'un arrêté de même date.

(37) L'attention du souscripteur est même attirée sur le montant de la créance de rachat ; un arrêté du 1er mars 2006 modifiant et complétant certaines dispositions du Code des assurances en matière d'assurance sur la vie et de capitalisation (J.O. du 10 mars 2006, p. 3621, texte no 7) est venu préciser les informations obligatoires sur cette question en application de l'article L. 132-5-2 du Code des assurances pour les contrats en unités de compte, v. Defrénois 2006, art. 38359, p. 536 ; Defrénois, Supplément Rapide no 6 du 7 avril 2006, p. 35 et s.

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(38) Ainsi, l'article L. 132-16 du Code des assurances ne vise que l'hypothèse du contrat souscrit par un époux en faveur de son conjoint. Rien n'a été prévu dans le cas d'un tiers bénéficiaire ou en cas de vie lorsque l'époux souscripteur est lui-même bénéficiaire après la dissolution de la communauté.

(39) La Cour suprême, dans ses déjà célèbres arrêts précités du 23 novembre 2004 a, indépendamment de la question du caractère aléatoire du contrat d'assurance, fixé des critères d'appréciation du caractère exagéré des primes qui permet le jeu des rapports ou récompenses.

(40) Rappelons la tentative d'une partie non négligeable de la doctrine de faire échapper les « contrats d'assurance-placement » aux règles du Code des assurances, fondée sur l'absence d'aléa, aujourd'hui mise à mal par la Cour de cassation dans ses arrêts du 23 novembre 2004. V. M. Grimaldi, « L'assurance-vie et le droit des successions », Defrénois 2001, art. 37276, p. 3 et s.

(41) Pour un exemple de cotisations de retraite, dans le cadre d'un divorce d'époux communs en bien, v. Cass. civ. 1re, 23 mai 2006, pourvoi no 05-11512, D. 2006, IR, 1634.

(42) L'arrêt Daignan a logiquement retenu cette solution : v. Cass. civ. 1re, 10 juillet 1996 (pourvoi no 94-18733), Bull. civ. I, no 309 ; Defrénois 1997, art. 36640, no 126, note G. Champenois ; D. 1997, 26.

(43) En réalité, il s'agit en quelque sorte d'un renvoi : le Code civil s'applique, mais les sommes qu'il prend en compte, la dépense faite, sont les primes. Celles-là sont visées par le Code des assurances. Et le fait de prendre en compte les primes laisse penser que le Code des assurances s'applique, alors qu'il s'agit bien du Code civil (dans ce cas, la dépense faite égale la prime).

(44) Pour répondre préventivement aux objurgations éventuelles s'appuyant sur partie de la doctrine et un bon nombre d'assureurs, qui mettent en avant que les capitaux reçus par le bénéficiaire ne correspondent en rien aux primes versées, compte tenu de la spécificité du mécanisme d'assurance et dans certains cas de son effet démultiplicateur, décomposons l'opération d'assurance d'une façon générale : les primes sont gérées par l'assureur. Dans certains cas, une mutualisation entre assurés va s'opérer. Elle jouera même totalement pour les contrats de répartition et de prévoyance. Il n'y a dans ce cas précis pas de rapport entre la somme déboursée, la prime et les capitaux reçus. Dans d'autres cas, elle ne jouera aucun rôle (contrat d'assurance de pur placement) et l'effet démultiplicateur de l'assurance sera nul. Dans d'autres cas enfin, les deux systèmes cohabiteront. Dans ces deux dernières familles, les capitaux versés au bénéficiaire seront représentatifs, totalement ou partiellement, des primes versées, aux frais de gestion près. En outre, pour les contrats rachetables, ces capitaux seront mêmes représentatifs, totalement ou partiellement, de la valeur de rachat au jour de la survenance du risque, laquelle s'est substituée aux primes dans ce type de contrat dans le patrimoine du souscripteur. La « valeur incluse » passe en quelque sorte des primes à la valeur de rachat puis aux capitaux bénéficiaires au moins partiellement.

(45) Cf. Loi no 98-1266 du 30 décembre 1998 (J.O. du 31), créant le nouvel article 990-I du C.G.I.

(46) Cass. civ. 2e, 8 mars 2006, pourvoi no 04-19177.

(47) Cass. civ. 1re, 31 mars 1992, Bull. civ. I, no 95 ; Defrénois 1992, art. 35349, no 117, obs. G. Champenois et 1993, art. 35481, étude M. Grimaldi, préc. ; RTD civ. 1992, 632, obs. F. Lucet et B. Vareilles ; JCP éd. N 1992, II, p. 376, note Ph. Simler ; JCP éd. G 1993, II, 22059, note B. Abry ; RGAT 1993, 136, obs. J.-L. Aubert.

(48) Cass. civ. 1re, 19 avril 2005 (pourvoi no 02-10985), Bull. civ. I, no 189 ; F. Vauvillé, « Assurance-vie et communauté : la Cour de cassation apporte d'utiles précisions », RJPF 2005, no 9/20.

(49) V. Cass. civ. 1re, 8 mars 2005 (pourvoi no 03-10854), Bull. civ. I, no 114 ; RTD civ. 2005, 438, obs. M. Grimaldi ; Ph. Delmas Saint-Hilaire, « Chronique assurance-vie », Dr. et patrimoine, mai 2006, no 148, p. 104 et s. (spéc. p. 116), qui réaffirme d'une façon générale qu'il n'y a pas de récompense lorsque le bénéficiaire est le conjoint survivant. Aucune allusion n'est faite à l'importance des primes. Nous persistons, pour notre part à critiquer cette solution, que nous jugeons inique en présence d'enfants d'autres lits.

(50) Dans le même sens, avec un raisonnement plus économique, v. J. Aulagnier, « Actualité du contrat d'assurance », Dossier du mois, Dr. et patrimoine, novembre 2003, no 120, p. 63 (spéc. p. 72, question 5).

(51) Pour s'en convaincre, il suffit d'assister à une consultation patrimoniale portant sur la succession future du client : le père de famille dira volontiers, à propos de son contrat d'assurance-vie, qu'il « laisse aux enfants ou à son épouse une somme de X. € », qui correspond en réalité à la valeur de rachat au moment de la consultation et non au montant des primes payées antérieurement. S'il paye l'I.S.F., c'est cette somme qu'il doit déclarer chaque année (montant au 1er janvier) conformément à l'article 885 F du C.G.I.

(52) Cf. notamment l'article R. 331-5 préc. du Code des assurances. En outre l'article L. 331-1 (modifié l'article 13 par la loi no 2005-1564 du 15 décembre 2005) fixe d'autres limites pour éviter les abus éventuels. La créance de rachat est au moins égale à 95% des capitaux qui doivent revenir au bénéficiaire.

(53) Avant la loi de 1930, la jurisprudence avait admis que lorsque les sommes touchées par le bénéficiaire étaient inférieures aux primes versées, le rapport était limité aux sommes touchées : v. Cass. civ., 4 août 1908, 2 août 1909 et 30 mai 1911, Defrénois, art. 15880, 16478, 17182, cité in Traité pratique et formulaire des liquidations et partages de C. Defrénois, 1929, premier volume, no 1575.

(54) De façon très pratique, une personne désireuse d'investir en bourse sera incitée par son banquier à le faire, soit sur un support P.E.A., soit sur un support assurance-vie multi-support. Dans l'esprit de

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l'investisseur, la souscription du contrat d'assurance sera simplement un investissement en actions, avec des avantages fiscaux et une transmission douce, au décès, de ce qui restera à cette époque.

(55) En matière de droits de succession, l'article 757 B du C.G.I. prévoit dans certains cas une taxation des primes versées. Or, lorsque le contrat est en unités de compte, le capital touché par le bénéficiaire peut être inférieur auxdites primes. L'administration fiscale a admis de plafonner alors la base taxable au montant du capital - inférieur aux primes - touché par le bénéficiaire (B.O.I. 7 G 2-02).

(56) Cf. notamment N. Duchange, « La valeur de rachat au secours de la réserve héréditaire », Dr. et patrimoine, décembre 2005, no 143, p. 40.

(57) Les critères retenus par la chambre mixte (arrêts du 23 novembre 2004 préc.) ne plongent-ils pas les justiciables et leurs conseils dans l'arbitraire ?

(58) Ce qui est perdu l'année du paiement, ce sont les frais du contrat, mais l'incidence de ceux-ci diminue au fur et à mesure que le temps passe.

(59) Cf. Cass. ch. mixte, 23 novembre 2004, préc., ainsi que le communiqué exceptionnel de la Cour de cassation : « Afin de s'assurer de la compatibilité des dispositions contractuelles en cause avec le droit successoral, la Cour de cassation a vérifié que lorsque la qualification d'assurance-vie avait été justement retenue par les juges du fond, le caractère manifestement exagéré des primes versées avait été examiné, au moment de leur versement, au regard de l'âge et des situations patrimoniale et familiale du souscripteur ».

(60) Si une telle évolution intervenait, le travail du praticien, liquidateur, devrait commencer par l'analyse du contrat d'assurance avec l'aide de l'assureur. Le contrat est-il rachetable ? Si oui, l'est-il totalement ? Autrement dit, est-il de pure capitalisation ? Si oui, il pourra appliquer les règles nouvelles ici mises en évidence. Sinon, à propos de ce qui entraînera une différence importante entre les capitaux touchés et la valeur de rachat au jour du décès, il devra expliquer aux clients que la règle civile ne peut concerner que la valeur de rachat et ce qui, dans les capitaux bénéficiaires, correspond à la valeur de rachat, le surplus étant de l'assurance pure et étant le fait de l'assureur (technique de mutualisation ou autre gestion). Si l'assurance est mixte, il devra au surplus s'interroger sur le caractère manifestement exagéré de la quote-part des primes ne correspondant pas à l'assurance capitalisation.

(a) No du rôle général : 04/01607, inédit.

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