objectifs

La Loi du 23 décembre 2009 introduisant un nouveau livre relatif à la motivation, à l’information et aux voies de recours dans la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services

Objectifs

transposition de plusieurs directives européennes, notamment les directives 2007/66/CE, 2004/17/CE et 2004/18/CE

renforcer les dispositions relatives à la motivation, à l’information et aux voies de recours

assurer une plus grande transparence dans la passation des marchés publics

Application

entrée en vigueur le 25 février 2010 marchés publics publiés avant cette date ou pour lesquels, à défaut de

publication, l’invitation à présenter une candidature ou à remettre offre est lancée avant cette date, demeurent soumis aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de l’avis ou de l’invitation

Ce souci de transparence se manifeste à plusieurs niveaux :

au niveau de la motivation formelle des décisions (principalement choix du mode de passation, sélection, attribution) ;

au niveau de l’information des participants (sélection et attribution) ;

au niveau de l’application du délai d’attente (attribution) ;

au niveau des voies de recours.

Nouvelles dispositions introduisent un Livre II bis dans la loi du 24 décembre 1993, sous la forme d’un article 65 subdivisé lui-même en sous articles

Modifications des règles applicables

aux marchés soumis à publicité européenne

aux marchés soumis à publicité belge

aux petits marchés

PLAN

Première partie : La motivation des décisions, l’information des participants, et les délais d’attente

Dispositions générales et définitions

Marchés atteignant les seuils européens

Marchés n’atteignant pas les seuils européens

Régimes propres à certains marchés

Deuxième partie : Les voies de recours

Première partie : La motivation des décisions, l’information des participants, et les délais d’attente

Dispositions générales et définitions

Marchés atteignant les seuils européens

Marchés n’atteignant pas les seuils européens

Régimes propres à certains marchés

Dispositions générales et définitions

Nouvelles notions (art 65/1)

Autorité adjudicatrice : notion plus large que pouvoir adjudicateur

Candidat concerné

Soumissionnaire concerné

Conclusion du marché

1.

Marchés atteignant les seuils européens

a) DÉFINITION

Marchés atteignant le montant fixé par le Roi pour la publicité européenne soit depuis le 1er janvier 2010 :

Pour les secteurs classiques : pour les marchés de travaux : 4.845.000 € HTVA pour les marchés de fournitures : 193.000 € HTVA pour les marchés de services : 193.000 € HTVAPour les secteurs spéciaux : pour les marchés de travaux : 4.845.000 € HTVA pour les marchés de fournitures : 387.000 € HTVA pour les marchés de services : 387.000 € HTVA

2.

b) MOTIVATION FORMELLE DES CHOIX – DÉCISION MOTIVÉE

I. Étendue de l’obligation

II. Moment de l’établissement

III. Contenu général

IV. Contenu particulier

I. Décisions concernées (Art 65/4)

Plusieurs types de décisions concernées :

décisions de recourir à une Procédure Négociée Sans Publicité décisions de recourir à une Procédure Négociée Avec Publicité (secteurs

classiques) décisions de qualification ou de retrait de la qualification (secteurs

spéciaux) décisions de sélection des candidats quand la procédure comprend une

première phase impliquant l’introduction de demandes de participation décisions d’attribution de marchés, quelle que soit la procédure décisions de renoncer à la passation d’un marché et, le cas échéant, de

lancer un nouveau marché

II. Moment de l’établissement (Art. 65/4 al. 2)

En principe, motivation établie au moment où la décision est prise

Deux exceptions :

Décision de recourir à une procédure négociée avec ou sans publicité Uniquement dans des cas exceptionnels ! ! !

négociée avec publicité: établie au plus tard lors de la sélection négociée sans publicité: établie au plus tard lors de l’attribution

Impossibilité d’établir la décision d’attribution immédiatement 17§2, 1°, c ; 39§2, 1°, c ; 39§2, 3°, b ; 39§2, 3°, c de la loi

III. Contenu général (Art. 65/5)Une décision motivée doit, selon la procédure, comporter :

des données générales (nom et adresse de l’autorité, objet du marché, montant à approuver)

en cas de PNSP : les motifs de droit et de fait justifiant le recours à la procédure

les noms des candidats et soumissionnaires en cas de système de qualification : noms des qualifiés, non qualifiés,

retrait de qualification + motifs de droit et de fait de chacune des décisions

les noms des candidats ou soumissionnaires non sélectionnés et sélectionnés + motifs de droit et de fait

les noms des soumissionnaires dont l’offre a été jugée irrégulière + motifs de droit et de fait

les noms du soumissionnaire retenu et des soumissionnaires dont l’offre régulière n’a pas été choisie + motifs de droit et de fait

en cas de renonciation à passer le marché : motifs de droit et de fait de la décision de renonciation + le cas échéant, indication nouvelle procédure

IV. Contenu particulier (Art. 65/6)

La décision motivée vaut procès verbal qui pourra être envoyé à la Commission européenne

Dans les secteurs classiques, indication de la part de marché sous traitée (si elle est connue)

C) INFORMATION DES PARTICIPANTS

I. Sélection et qualification des candidats

II. Attribution du marché

III. Renonciation ou recommencement du marché

IV. Restrictions à l’information

I. Sélection et qualification des candidats

Candidats non-sélectionnés dans les procédures restreintes et négociée avec publicité (Art. 65/7, §1er )

communication des motifs de la non-sélection, extraits de la décision motivée

si limitation des candidats, communication décision motivée elle-même

Candidats non qualifiés dans un système de qualification (secteurs spéciaux) (Art. 65/7, §2)

communication des motifs de la non-qualification, extraits de la décision motivée

II. Attribution du marché

Contenu (Art. 65/8, §1er ) D’abord envoi à la tutelle => communication concernant l’information après cet envoi

Eléments suivants doivent être communiqués:

• Soumissionnaire non-sélectionné motifs, extraits de la décision motivée• Dont l’offre a été jugée irrégulière motifs, extraits de la décision motivée• Dont l’offre n’a pas été choisie + soumissionnaire retenu décision motivée

Eléments supplémentaires (le cas échéant):

• Durée exacte délai d’attente (Art. 65/11)

• Recommandation d’avertir l’autorité en cas de recours

• Numéro de télécopieur ou adresse électronique pour avertissement

Moyens de communication (Art. 65/8, §1er al. 3)

Autorité adjudicatrice communique les éléments par : Télécopieur, courrier électronique ou autre moyen électroniqueET, LE MÊME JOUR Par lettre recommandée

Effets (Art. 65/8, §2)

aucun engagement contractuel à l’égard du soumissionnaire retenu (à ce stade) délai d’engagement suspendu pendant délai d’attente

III. Renonciation ou recommencement du marché (Art. 65/9) Communication de la DÉCISION MOTIVÉE aux candidats concernés et

aux soumissionnaires

Information de la tutelle lorsque dossier projet lui avait été soumis pour examen

IV. Restrictions à l’information (Art. 65/10)

Concernent :

nature des renseignements (Art. 65/10, §1er) qualité des personnes chargées de communiquer (Art. 65/10, §2 al. 1er ) accès aux documents (Art. 65/10, §2 al. 2)

d) DÉLAI D’ATTENTE (Art. 65/11 à 65/13)

I. Régime général

II. Champ d’application

III. Calcul du délai

IV. Exceptions

V. Avis de transparence ex ante volontaire

I. Régime général (Art. 65/11)

Abrogation des anciens sièges de la matière (21bis, 41sexies et 62bis de la loi)

Il est interdit de notifier la décision d’attribution au soumissionnaire retenu:

avant l’expiration d’un délai de 15 jours, à compter du lendemain du jour où la décision motivée est envoyée

avant que l’instance de recours saisie n’ait statué, en cas de demande de suspension de l’exécution de la décision d’attribution introduite dans le délai de 15 jours précité

3 remarques (objectif de recommander d’avertir, bénéfice de la suspension, computation du délai)

II. Champs d’application

Le délai d’attente concerne :

les marchés dont le montant estimé atteint le seuil européen ;

d’autres marchés qui y sont assimilés par le législateur belge, à savoir :

les marchés de TRAVAUX dont le montant de l’offre à approuver dépasse 2.422.500 € HTVA, montant correspondant à la moitié du montant fixé par le Roi pour la publicité européenne en matière de marchés de travaux (Art. 65/30, alinéa 1er de la loi) ;

les marchés de FOURNITURES ET DE SERVICES estimés sous les seuils mais DONT LE MONTANT DE L’OFFRE A APPROUVER dépasse de plus de 20% le seuil fixé pour la publicité européenne, c’est à dire dépasse 231.600 € HTVA (Art. 65/3, alinéa 3 de la loi)

!

III. Calcul du délai (Art. 65/11)

Délai commence à courir à dater du lendemain de l’envoi de la décision motivée

Si pas de simultanéité d’envoi, délai commence au dernier envoi préférable de tout envoyer le même jour !

IV. Exceptions (Art. 65/12)

Il n’est pas requis de respecter un délai d’attente lorsque :

Un avis de marché ne doit pas être publié préalablement à la consultation des candidats/soumissionnaires

marchés passés par procédure négociée sans publicité marchés de services de l’annexe 2B de la loi

Seul soumissionnaire concerné est celui à qui le marché est attribué ET pas de candidat concerné

un seul soumissionnaire s’est manifesté

V. Avis de transparence ex ante volontaire (Art. 65/18) Hypothèse : marché ne devait, à priori, pas faire l’objet d’une

publication européenne préalable

Exemple : marché public d’un montant de 250.000 € HTVA pour lequel un pouvoir adjudicateur hésite entre la qualification de travaux et l’une ou l’autre des qualifications “fournitures ou service”Le pouvoir adjudicateur décide de qualifier le marché de travaux mais vu le doute et le seuil différent au niveau de la publicité européenne, il décide avant d’informer les soumissionnaires de procéder à la publication d’un avis de transparence ex ante volontaire afin que, si son marché est requalifié en marché de fournitures ou de services par l’instance de recours éventuelle, le fait de ne pas avoir publié un avis au niveau européen ne puisse pas entraîner le prononcé d’une déclaration d’absence d’effets du marché passé.

Objectif : éviter le prononcé de la déclaration d’absence d’effet du contrat conclu

Contenu de l’avis :

Manifeste l’intention de l’autorité adjudicatrice de notifier un marché sans publicité européenne préalable

Contient : noms et coordonnées de l’autorité adjudicatrice, objet du marché, justification de ne pas avoir procédé à une publication européenne préalable, nom du soumissionnaire pressenti + toute autre info jugée utile

Condition : respecter un délai d’attente de dix jours, à compter du lendemain de la publication de l’avis de transparence, avant de conclure (notifier) son marché

Remarques :

1.Délai de 10 jours ≠ délai d’attente

2.Avis de transparence ex ante volontaire ≠ avis de marché classique ou avis d’attribution

modèle à l’annexe 2D de l’Arrêté Royal du 8 janvier 19963.Avis publié au BA et au JOUE oubli de publier au BA, ne porte pas préjudice

Marchés n’atteignant pas les seuils européens

I. Régime général (Art. 65/28 et 65/29)

Les dispositions suivantes s’appliquent aux marchés à publicité belge :

Obligations en matière de motivation et moment auquel elles doivent être remplies

Contenu des décisions motivées Information des candidats non sélectionnés ou non qualifiés Information des soumissionnaires (en principe sans mention des

éléments relatifs au délai d’attente) Communication de la décision motivée en cas de renonciation

(aux candidats concernés et aux soumissionnaires) Restrictions à l’information

3.

Remarques :

Information ne vaut pas engagement contractuel non plus

Moyens de communications identiques aux marchés à publicité européenne

extensions du texte vu le vide juridique mais correspond à la volonté du législateur et à l’esprit de la loi

II. Application facultative du délai d’attente (Art. 65/30, al. 2)

Autorité adjudicatrice peut décider d’appliquer volontairement un délai d’attente à un marché soumis à publicité belge

dans ce cas pas d’obligation de suspendre la notification au delà du délai d’attente

MAIS notifier avant qu’une demande en suspension éventuelle n’ait abouti rendrait sans intérêt l’application volontaire du délai d’attente

Régimes propres à certains marchés

I. Les marchés de travaux importants

II. Les marchés dits « glissants »

III. Les petits marchés

4.

I. Les marchés de travaux importants(Art. 65/30 al. 1er)

Hypothèse : marchés dont le montant HTVA de l’offre à approuver se situe entre le seuil européen et un montant correspondant à la moitié de ce seuil

actuellement entre 2.422.500 € et 4.845.000 €

Conséquence : soumis aux règles relatives au délai d’attente ainsi qu’à la déclaration d’absence d’effets (sanction éventuelle en

cas de non-respect du délai d’attente)

II. Les marchés dits « glissants » (Art. 65/3 al. 3)

Hypothèse :

estimation initiale inférieure au seuil européenmontant HTVA de l’offre à approuver dépasse de 20% le seuil

européen actuellement dépasse 231.600 € dans les secteurs

classiques 464.400 € dans les secteurs

spéciaux

Conséquence : application de l’ensemble des dispositions relatives aux marchés européens (y compris délai d’attente)

Observation :

Même si le texte ne le mentionne pas explicitement, cette hypothèse ne s’applique en fait QU’AUX MARCHÉS PUBLICS DE FOURNITURES ET DE SERVICES étant donné qu’en ce qui concerne les marchés de travaux, l’article 65/30 alinéa 1er prévoit déjà des règles particulières pour les marchés dont le montant de l’offre à approuver est supérieur à 50% du seuil européen.

Cette disposition ne trouverait à s’appliquer en matière de marchés de travaux que si l’autorité adjudicatrice sous estimait de manière caractérisée l’estimation du marché sous les 2.422.500 € HTVA et se retrouvait à un montant d’offre à approuver supérieur à 5.814.000 € HTVA.

III. Les petits marchés

Bases légales

Art. 65/29 de la loiArt. 25 (travaux), 51 (fournitures), 80 (services) de l’A.R. du 8 janvier 1996Art. 111 de l’A.R. du 10 janvier 1996

Hypothèse : Sont appelés petits marchés, les marchés :

dont la dépense à approuver Hors TVA ne dépasse pas 67.000 € en secteurs classiques et inférieure ou égale à 135.000 € en secteurs spéciaux ;

et ce, quelle que soit la procédure et quel que soit le type de marché (travaux, fournitures, services).

Motivation : une décision motivée doit être établie :

Pour la sélection, quand procédure comprend première phase avec demandes de participation

Pour l’attribution du marché

En cas de renonciation

Choix du mode de passation à motiver également mais sur base de la loi du 29 juillet 1991

!

Information

Seul cas où l’on peut dissocier l’information de la communication des motifsRégime allégé suivant s’applique :

1. Information écrite à tous les candidats et soumissionnaires et à tous les stades (sélection, attribution), dès la prise de décision

2. possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire concerné de demander par écrit dans les 30 jours les motifs pertinents de la décision

3. informations complémentaires à communiquer dans les 15 jours

possible de joindre directement les motifs à l’information (à apprécier au cas par cas)

Renonciation à passer le marché

1. Information écrite de la décision de renoncer, dès la prise de décision

2. possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire concerné de demander par écrit dans les 30 jours la communication de la décision

3. communication par écrit dans les 15 jours

possible de joindre directement les motifs à l’information

Deuxième partie : Les voies de recours

Plusieurs recours cohabitent dans la nouvelle législation entrée en vigueur le 25 février dernier :

le recours en annulation (Art. 65/14 de la loi) le recours en suspension (Art. 65/15 de la loi) le recours afin d’obtenir des dommages et intérêts (Art. 65/16 de la loi) la déclaration d’absence d’effet (Art. 65/17 et s. de la loi –

NOUVEAU RECOURS) les sanctions de substitution (Art. 65/22 de la loi)

Le recours en annulation (Art. 65/14)

Peut être introduit par toute personne :

Ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marchéLésée ou qui risque d’être lésée par la violation alléguée

Décision pouvant être annulée : toute décision de l’autorité adjudicatrice MÊME SI que spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires

1.

Motifs d’annulation :

détournement de pouvoir,

violation du droit communautaire en matière de marchés publics,

violation des dispositions légales ou réglementaires du droit belge en matière de marchés publics (Constitution, lois, arrêtés,…),

violation des principes généraux du droit (équité, égalité et non-discrimination entre soumissionnaires, bonne administration, concurrence, transparence,…),

violation des documents du marché (avis de marché, cahier spécial des charges,…).

Modalités d’introduction (Art. 65/23 et 65/24) :

devant la section du contentieux administratif du Conseil d’État lorsque l’autorité adjudicatrice est une autorité visée à l’article 14§1er des lois coordonnées sur le Conseil d’État, c’est à dire lorsque l’autorité adjudicatrice est une « autorité administrative » au sens de cette disposition;

devant le juge judiciaire lorsque l’autorité adjudicatrice n’est pas une autorité visée à l’article 14§1er des lois coordonnées sur le Conseil d’État (n’est pas une autorité administrative au sens de cette disposition;

dans les 60 jours à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de l’acte, selon le type d’acte.

Demande de mesures provisoires peut être introduite simultanément (Art. 65/15 dernier alinéa)

Le recours en suspension (Art. 65/15)

Peut être introduit par toute personne :

Ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché;Lésée ou qui risque d’être lésée par la violation alléguée.

Décision pouvant être suspendue : toute décision de l’autorité adjudicatrice MÊME SI que spécifications techniques, économiques

ou financières discriminatoires;

Le demandeur ne doit plus apporter la preuve du risque de préjudice grave difficilement réparable afin que son recours en suspension soit recevable.

2.

Motifs de suspension :

détournement de pouvoir;

violation du droit communautaire en matière de marchés publics;

violation des dispositions légales ou réglementaires du droit belge en matière de marchés publics (Constitution, lois, arrêtés,…);

violation des principes généraux du droit (équité, égalité et non-discrimination entre soumissionnaires, bonne administration, concurrence, transparence,…);

violation des documents du marché (avis de marché, cahier spécial des charges,…).

Modalités d’introduction (Art. 65/23 et 65/24) : demande en EXTRÊME URGENCE OU EN RÉFÉRÉ (Art. 65/15 al. 2)

devant la section du contentieux administratif du Conseil d’État lorsque l’autorité adjudicatrice est une autorité visée à l’article 14§1er des lois coordonnées sur le Conseil d’État, c’est à dire lorsque l’autorité adjudicatrice est une « autorité administrative » au sens de cette disposition;

devant le juge judiciaire lorsque l’autorité adjudicatrice n’est pas une autorité visée à l’article 14§1er des lois coordonnées sur le Conseil d’État (n’est pas une autorité administrative au sens de cette disposition;

dans les 15 jours à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de l’acte, selon le type d’acte.

Demande de mesures provisoires peut être introduite simultanément (Art. 65/15 dernier alinéa)

POUR RAPPEL

Disparition de l’exigence du risque de préjudice grave difficilement réparable précédemment prévue en ce qui concerne les demandes en suspension

Conséquences de la décision de suspension (Art. 65/13) :

l’interdiction d’attribuer le marché en l’état (de notifier le marché au soumissionnaire retenu);

suspension de plein droit de l’exécution du marché éventuellement conclu endéans le délai d’attente (cas du non respect du délai d’attente).

En réaction à la décision de suspension, l’autorité adjudicatrice peut :

soit renoncer à passer le marché et décider de relancer une nouvelle procédure;

soit retirer son acte et reprendre une nouvelle décision (respectant la légalité) et désigner, le cas échéant, un nouvel adjudicataire.

Si le recours en suspension n’est pas suivi d’un recours en annulation (dans les 60 jours) ou d’une demande en déclaration d’absence d’effets (dans les 30 jours)

levée de plein droit de la suspension de l’exécution de la décision d’attribution et de la suspension de l’exécution du marché

Les dommages et intérêts (Art. 65/16)

Recours introduit par toute personne lésée par une des violation pouvant entraîner l’annulation ou la suspension

Conditions d’octroi de D et I :

Principe : prouver l’existence d’un dommage ainsi que le lien causal entre ce dernier et la violation alléguée;

Exception : secteurs spéciaux, frais nécessaires à la préparation d’une offre ou à la participation à la procédure, uniquement prouver :

1. une violation du droit communautaire en matière de marchés publics ou de la loi ou de ses arrêtés d’exécution

2. chance réelle de remporter le marché

3.

Modalités d’introduction (Art. 65/23, §4 et 65/24) :

devant le juge judiciaire;

dans les 5 ans à dater de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de l’acte, selon le type d’acte.

La déclaration d’absence d’effets (Art. 65/17 à 65/21)

Toute personne concernée par le marché Adjudicataire et autorité adjudicatrice appelés à la cause Conditions d’octroi :

soit non-respect des formalités de publicité européenne ou pas de publication au niveau européen;

soit non-respect du délai d’attente, avant de notifier décision au soumissionnaire retenu OU défaut d’attendre que l’instance de recours se soit prononcée sur la demande de suspension ou sur la demande de mesures provisoires

4.

dans ce dernier cas, le recours ne sera recevable que si la violation :

a privé un soumissionnaire de la possibilité d’engager ou de mener à son terme le recours en suspension

ET

est accompagnée d’une violation du droit communautaire ou du droit belge qui a compromis les chances d’un soumissionnaire d’obtenir le marché

Modalités d’introduction (Art. 65/23, §5 et 65/24) :

devant le juge judiciaire siégeant comme en référédans les 30 jours à compter du lendemain du jour où l’autorité

adjudicatrice, soit :

• a publié l’avis d’attribution du marché, lorsque l’autorité adjudicatrice a passé son marché sans publicité belge et européenne préalable et que l’avis d’attribution contient le justification de cette décision;

OU

• a informé les candidats concernés et les soumissionnaires concernés de la conclusion du contrat en leur communiquant simultanément la décision motivée les concernant

dans les 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du marché lorsque l’autorité adjudicatrice n’a pas correctement publié un avis d’attribution ou informé les candidats et soumissionnaires concernés;

Conséquences du prononcé d’une déclaration d’absence d’effets :

soit annulation rétroactive de toutes les obligations contractuellessoit limitation de la portée de l’annulation aux obligations devant encore

être exécutées

Les sanctions de substitution (Art. 65/22) Demande d’une personne intéressée ou prononcées d’office

par le juge; Adjudicataire et autorité adjudicatrice appelés à la cause Conditions d’octroi :

non-respect du délai d’attente OU défaut d’attendre que l’instance de recours se soit prononcée sur demande en suspension

à condition que cette violation :

1. n’ait pas privé le soumissionnaire de la possibilité d’introduire une demande en suspension

2. ne soit pas accompagnée d’une violation du droit communautaire ou du droit belge qui a compromis les chances du soumissionnaire d’obtenir le marché

se substitue au prononcé de la déclaration d’absence d’effets

5.

Modalités d’introduction (Art. 65/23 §6 et 65/24) :

devant le juge judiciaire siégeant comme en référé;

dans les 6 mois à compter de la publication, de la communication ou de la

prise de connaissance de l’acte, selon le type d’acte.

Sanctions appliquées :

soit diminution de la durée du marchésoit pénalité financière allant jusqu’à 15% du montant total du marché

hors TVA

Remarques :

sanction effective, proportionnée et dissuasive;

peut tenir compte de tous les facteurs pertinents;

pénalité versée au trésor fédéral;

D et I ≠ sanctions de substitution peuvent se cumuler !

MERCI DE VOTRE ATTENTION

Olivier RINGOET, Attaché JuristeDirection du Patrimoine et des Marchés publics

des Pouvoirs locauxDirection générale des Pouvoirs locaux, de l’Action sociale

et de la Santé (DGO5)

Rue Van Opré, 91-95 – 5100 JAMBESTél. : 081/323.711

olivier.ringoet@spw.wallonie.be Tél. 081/323.799