guide pratique du chai - economie.gouv.fr · 2019. 7. 2. · guide d’audit d’un marché public...
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Guide
d’audit d’un
marché public
Guide pratique du CHAI
Mode d’emploi
Sommaire
Les fiches définissant des travaux de prise de connaissance
Le guide d’audit (partie II)
Les fiches techniques (partie III)
Les fiches relatives à des marchés particuliers (partie IV)
p. 7
p. 9
p. 13
p. 31
p. 87
p. 153
Organisation de ce guide :
Version 1.1 (proposée par le groupe de travail suite à la relecture par la DAJ) – janvier 2016
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AVRIL 2014
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Précaution concernant l’utilisation du présent document
Le présent guide a été élaboré par un groupe de travail interministériel, sous l’égide du Comité d’harmonisation de l’audit interne (CHAI). Il est le fruit de plusieurs mois de travaux collectifs, de partage d'expériences et de mise en commun des meilleures pratiques ayant cours dans les corps de contrôle ou les missions ministérielles d’audit interne. Son objet est au premier chef de faciliter l’harmonisation de la méthodologie de travail des auditeurs internes et il se rapporte à ce titre à la partie « dispositions recommandées » du cadre de référence de l’audit interne de l’Etat. Ce document est une première version, actuellement en cours d’expérimentation par les praticiens de l’audit interne en fonction dans les différents ministères. L’attention du lecteur est appelée sur le fait que, même une fois devenu définitif, le présent guide ne pourra en aucun cas être considéré comme le seul référentiel à la lumière duquel les auditeurs auront à former leur opinion globale et porter leur jugement professionnel dans le domaine considéré.
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Ce document a été produit par un groupe de travail animé par Pascal PENAUD (IGAS), Isabelle PAVIS (IGAS)
et Hervé PEREZ (CHAI) composé de :
Marie-Caroline BEER (CNRS),
Delphine CASTILLON (CGA),
Jean-Pierre DUDOGNON (CGA),
Hélène LOUBIER (DGFiP),
Juliette ROGER (IGAS),
Anne TAGAND (IGA),
Hervé TORO (CGEDD).
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Introduction et mode
d’emploi
1. Introduction
La régularité de la passation et de l’exécution des marchés publics est un
sujet traditionnel de préoccupation et donc d’audit pour les organismes
soumis à la réglementation spécifique qui régit la commande publique, au
regard, en particulier, du risque pénal qui est, à cette occasion, couru par
l’acheteur public.
Cet aspect est déjà traité dans le guide d’audit des achats proposé par le
CHAI, en le replaçant dans le cadre d’un audit général des achats. Le
présent guide, complémentaire, a pour objet de donner une méthode pour
l’audit de la régularité de la passation et de l’exécution d’un marché public.
Il est destiné à fournir à un auditeur ayant une connaissance de base du
code des marchés publics, une méthode d’analyse et des référentiels de
régularité, étayés par la connaissance des problèmes les plus souvent
rencontrés et des jurisprudences notables. Il ne prétend pas être un
manuel de droit des marchés publics et l’auditeur sera amené, dans
certains cas à un travail complémentaire ou à faire appel à un juriste
spécialisé.
Il est aussi fourni, en complément, des éléments pour mener une mission
qui porterait uniquement sur la passation et l’exécution des marchés, ce
qui emporterait la nécessité de sélectionner un échantillon de marchés à
contrôler.
Le présent guide s’applique aux organismes soumis au code des marchés
publics. Il ne peut être utilisé directement pour des organismes soumis aux
directives européennes mais non au code des marchés publics.
Il a vocation à être complété, en particulier par des fiches traitant de
procédures de passation non abordées ici.
2. Mode d’emploi du guide
Le guide comporte quatre parties.
La première est constituée de fiches définissant des travaux de prise de
connaissance ; elle s’applique principalement à des missions qui ont pour
objet d’auditer des marchés passés dans un secteur particulier ou par un
organisme dans son ensemble. Ces étapes pourront être omises lorsqu’il
s’agit d’auditer un marché préalablement ciblé.
La seconde est le guide d’audit proprement dit, il déroule la méthode
proposée qui découpe la procédure de passation en plusieurs phases et
comporte une fiche relative à l’exécution. Deux fiches sont consacrées à
l’audit de la passation dans le cas des procédures les plus courantes c'est-à-
dire les marchés sur appel d’offres et les marchés à procédure adaptée.
La troisième regroupe des fiches techniques qui donnent soit des
informations utiles (organisation des travaux, champs d’application des
directives, notion d’opération) soit des précisions sur des points d’audit ou
des éléments particuliers de la procédure de passation (critère de jugement
des offres, allotissement,…).
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La quatrième comporte des fiches relatives à des marchés particuliers en
raison de la nature des biens ou prestations acquis.
L’auditeur pourra utiliser la première partie de manière différenciée selon
le contenu de sa mission, la seconde partie vise à structurer ses
investigations, la troisième et la quatrième fournissent des éléments
complémentaires mobilisables en fonction des besoins.
3. Les rubriques des fiches
Sans que toutes les rubriques soient systématiquement présentes (tous les
points n’étant pas forcément pertinents pour toutes les fiches) sont
abordés dans chaque fiche :
Des éléments de cadrage spécifiques ;
Les risques spécifiques au sujet traité ;
Les articles du code pertinents ;
Les documents qui peuvent être demandés pour étayer l’audit ;
Les points de contrôle ;
Les signaux d’alerte qui peuvent attirer l’attention de l’auditeur ;
Quelques recommandations qui peuvent paraitre pertinentes en
général au regard des difficultés les plus couramment rencontrées.
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Partie SOMMAIRE N° page
Introduction et mode d’emploi 7
1 FICHE 1.0 : « Champ d’application du présent guide » 13
FICHE 1.1 : «Prise de connaissance et analyse de risques » 17
FICHE 1.2 : «Établir la cartographie des achats et des marchés » 19
FICHE 1.3 : « Repérage du « saucissonnage » 23
FICHE 1.4 : « Échantillonnage/représentatif ou procédures à risques » 27
2 FICHE 2.0 : « Organisation des travaux d’audit » 31
FICHE 2.1 : « Les acteurs des marchés publics » 33
FICHE 2.2. : « La définition du besoin» 35
FICHE 2.3 : « Analyse du choix de la procédure » 41
FICHE 2.3 - Annexe : (Article 27 du CMP) 46
FICHE 2.4 : « Description du marché et de la procédure » 49
FICHE 2.5 : «Analyse du dossier de consultation des entreprises » 51
FICHE 2.6 : «Analyse de la procédure de mise en concurrence et du choix de l'attributaire » 57
FICHE 2.6.1 : «Analyse de la passation d’un appel d’offres ouvert» 69
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Partie SOMMAIRE N° page
FICHE 2.6.2 : «Analyse de la passation d’un marché à procédure adaptée (MAPA) » 73
FICHE 2.7 : «Analyse de l’exécution du marché » 79
3 FICHE 3.0 : «Composition du dossier de marché à demander » 87
FICHE 3.1 : « La notion d'opération (article 27, II [1er]) » 91
FICHE 3.2 : « Modification des conditions de la consultation » 95
FICHE 3.3 : « Les critères de jugement des offres » 99
FICHE 3.4 : «L’allotissement » 105
FICHE 3.5 : «L’examen des candidatures – les candidatures irrecevables ou incomplètes » 109
FICHE 3.6 : «Négociation » 115
FICHE 3.7 : «Le traitement des offres irrégulières, inacceptables, inappropriées » 119
FICHE 3.8 : «Pondération des critères - Méthode de notation - Classement des offres » 125
FICHE 3.9: «Le traitement des offres anormalement basses » 131
FICHE 3.10 : «La déclaration d’infructuosité – la déclaration sans suite » 135
FICHE 3.11 : « L’information des candidats évincés » 139
FICHE 3.12 : «La régularité des avenants » 143
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Partie SOMMAIRE N° page
FICHE 3.13 : «Les marchés complémentaires » 149
4 FICHE 4.1 : « Marchés de travaux » 153
FICHE 4.2 : «Marché de prestations intellectuelles (audit, conseil, AMOA)» 161
FICHE 4.3 : «Les marchés de prestations informatiques (études et développements) » 167
FICHE 4.3.1 – Annexe : Les différentes phases d’un projet informatique 176
FICHE 4.4 : «Les marchés de prestations informatiques : Tierce maintenance applicative » 179
FICHE 4.4.1 - Annexe : extraits du CCAG TIC mentionnant la TMA 187
FICHE 4.5 : «Les marchés de prestations informatiques : Les logiciels libres » 189
FICHE 4.5.1 – Annexe : Comparatif des principales licences utilisées par les logiciels 200
FICHE D’ÉVALUATION DU GUIDE 203
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FICHE 1.0 : «Champ
d’application du présent
guide»
1. Le présent guide est utilisable pour les
« pouvoirs adjudicateurs » (PA) soumis à
la première partie du code des marchés
publics et non pour cette forme
particulière de PA que constituent les
« entités adjudicatrices ».
Le droit des accords cadres et des marchés publics est avant tout un droit
communautaire qui prime sur le droit interne. Le droit européen
comporte une vision plus extensive et moins organique que le droit
interne des personnes morales susceptibles d’être soumises au droit des
marchés publics, notamment au travers de la notion «d’organisme de
droit public » (cf. encadré).
Extrait de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE : Aux fins de la présente directive, on entend par: 1. «pouvoirs adjudicateurs», l’État, les autorités régionales ou locales, les
organismes de droit public ou les associations formées par une ou plusieurs de
ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public;
2. «autorités publiques centrales», les pouvoirs adjudicateurs figurant à l’annexe I
et, dans la mesure où des rectificatifs ou des modifications auraient été
apportés au niveau national, les entités qui leur auraient succédé;
3. «pouvoirs adjudicateurs sous-centraux», tous les pouvoirs adjudicateurs qui ne
sont pas des autorités publiques centrales;
4. «organisme de droit public», tout organisme présentant toutes les
caractéristiques suivantes:
a) il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général
ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial;
b) il est doté de la personnalité juridique; et
c) soit il est financé majoritairement par l’État, les autorités régionales ou
locales ou par d’autres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise
à un contrôle de ces autorités ou organismes, soit son organe
d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres
dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les autorités régionales ou
locales ou d’autres organismes de droit public.
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Le droit français a été plus en retrait dans sa conception mais il tend à
évoluer et à s’aligner sur le droit européen notamment depuis le code des
marchés publics (CMP) de 2006.1
Le droit européen comporte une directive générale, 2014/24, sur la
passation des marchés publics, une directive,2014/25, relative à la
passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau,
de l’énergie, des transports et des services postaux et une directive,
2014/23, relative aux contrats de concession. La directive sectorielle pose
des règles propres à une catégorie spécifique de pouvoirs adjudicateurs
qui lui sont soumis. Ces directives, dont les deux premières abrogent les
directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, sont en cours de transposition en
droit interne et les nouveautés qu’elles comportent ne sont donc pas
prises en compte dans le présent guide. Les futurs textes relatifs à la
commande publique entreront en vigueur le 1er avril 2016.
En droit les organismes soumis aux deux premières directives sont des
pouvoirs adjudicateurs. En pratique, le terme de « pouvoir adjudicateur »
désigne les organismes soumis à la directive « secteurs classiques »
tandis que celui d’ « entité adjudicatrice » désigne la catégorie
particulière de pouvoir adjudicateur relèvant de la directrive sectorielle.
Le présent guide se situe dans le champ de la première partie du code des
marchés publics (marchés passés par les PA que constituent l’Etat et ses
EP autres qu’industriels et commerciaux, ainsi que les collectivités
territoriales et leurs établissements publics sans distinction selon qu’ils
ont un caractère administratif ou industriel et commercial).
1 Lors de contacts avec des auditeurs d’autres pays européens on est frappé du fait qu’ils
utilisent directement les directives comme référentiel de leur discours sans se référer à des normes transposées de droit interne.
2. Ce guide ne peut être utilisé sans
précautions pour tous les organismes
auxquels la directive 2014/24 est
applicable
La France a fait le choix de « recopier » dans son droit interne les
directives européennes.
Entrent dans le champ d’application du code des marchés publics les
marchés passés par l’Etat et ses établissements publics autres
qu’industriels et commerciaux, ainsi que ceux passés par les collectivités
territoriales et leurs établissements publics sans distinguer pour ces
derniers, s’ils gèrent un service public administratif ou industriel et
commercial. Les autres organismes, qui relèvent du champ des directives
« marchés publics » mais ne répondent pas à la définition organique du
pouvoir adjudicateur donnée par le code sont soumis à l’ordonannce
n°2005-649. C’est le cas des EPIC, de la Banque de France ou encore de
certaines associations de la loi de 1901 dès lors qu’elles répondent à la
définition européenne « d’organisme de droit public ».
Néanmoins, cette règle connaît certaines entorses. C’est ainsi que certains
organismes qui n’entrent pas a priori dans le champ d’application du CMP
y sont soumis par des textes particuliers. Tel est le cas des organismes de
sécurité sociale qui sont de droit privé. Pour les organismes gérant tout
ou partie d’un régime légalement obligatoire de sécurité sociale l’article L
124- 4 du code de la sécurité sociale prévoit qu’ils passent des « marchés
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dont le mode de passation et les conditions d'exécution respectent les
garanties prévues en matière de marchés de l'Etat. »
A l’inverse, des organismes qui en principe entraient dans le champ du
code des marchés publics en ont été exclus et soumis à l’ordonnance
n°2005-649, c’est le cas des offices publics de l’habitat (OPH).
Il est possible qu’un auditeur soit amené à auditer un organisme qui
relève des directives mais qui n’a pas été soumis au code des marchés
publics. Dans cette hypothèse, les marchés passés par l’organisme en
cause relèvent alors de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005. Dans ce
cas-là, le guide doit être adapté.
Article L. 124-4 Code de la sécurité sociale (modifié par la loi n°2007-1786
du 19 décembre 2007 - art. 101)
Les travaux, les fournitures, les prestations intellectuelles et les services
pour le compte des organismes de droit privé jouissant de la personnalité
civile assurant en tout ou partie la gestion d'un régime légalement
obligatoire d'assurance contre la maladie, la maternité, la vieillesse,
l'invalidité, le décès, le veuvage, les accidents du travail et les maladies
professionnelles ou de prestations familiales, ainsi que des unions ou
fédérations desdits organismes, font l'objet de marchés dont le mode de
passation et les conditions d'exécution respectent les garanties prévues
en matière de marchés de l'Etat.
Les dispositions du premier alinéa sont également applicables aux
groupements d'intérêt public et aux groupements d'intérêt économique
financés majoritairement par un ou plusieurs organismes mentionnés au
premier alinéa, ou par un ou plusieurs organismes nationaux cités à
l'article L. 200-2.
Les conditions d'application du présent article sont fixées par arrêté
interministériel.
Pratiquement la méthode de travail exposée et bon nombre des éléments
de ce guide peuvent être utilisés dans ce cadre mais il conviendra de bien
prendre en compte les quelques différences juridiques qui existent entre
les deux champs.
3. Limites du champ d’application traité
par le présent guide
Les partenariats public-privé (PPP) sont des marchés publics au sens des
directives2, mais ils n’en sont pas au sens du CMP 2006 et n’entrent pas
dans le champ du présent guide.
Ne sont pas traitées dans ce guide certaines situations spécifiques :
marchés de défense, organismes qui à la fois relèvent du livre I du CMP et
sont des opérateurs de réseau, marchés passés par les établissements à
caractère scientifique et technologique pour leurs achats de fournitures,
services ou travaux, destinés à conduire leurs activités de recherche).
2 L’ordonnance qui les crée vise la directive marchés publics
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FICHE 1.1 : «Prise de
connaissance et analyse de
risques»
On ne se place pas ici dans le cadre de l’audit d’un marché particulier mais
d’une mission d’audit de marchés, dont le champ peut d’ailleurs être
variable (marchés d’un organisme ou d’une partie d’un organisme,
marchés particuliers, mission portant sur des points particuliers) et qui
porte uniquement sur la régularité.
On pourra se reporter utilement à la fiche de même titre du guide de
l’audit des achats et aux fiches relatives à l’organisation des achats qui
peuvent être tout à fait pertinentes dans le cadre d’une mission portant
sur les seuls marchés. La présente fiche propose une démarche plus
réduite dans son ampleur.
1. Organisation des travaux de prise de
connaissance
La phase de prise de connaissance traitera les points suivants :
• Prise de connaissance de l’organisation de la commande publique
afin principalement d’en apprécier la
centralisation/décentralisation et repérer les principaux
interlocuteurs (cf. fiches 2.1 et 2.5 du guide d’audit des achats) ;
• Prise de connaissance de la cartographie des achats et des
marchés (cf. fiche 1.2 du présent guide) ;
• Prise de connaissance du système d’information sur les achats (cf.
fiche 2.4 du guide d’audit des achats) et en son sein de la partie
qui concerne la seule commande publique ; repérage de systèmes
d’information spécifiques comme des logiciels d’aide à la
passation des marchés ;
• Obtention ou lancement des demandes permettant de constituer
une base des marchés passés et actifs pendant la période sous
revue.
2. Principales questions d’audit sur
l’analyse des risques
Les principales questions d’audit de la fonction achat demeurent
pertinentes en les recentrant sur la seule commande publique :
• L’organisme a-t-il conduit une analyse des risques en matière de
commande publique ?
- Cette analyse est-elle formalisée dans un document
auditable ?
- Couvre-t-elle l’ensemble du processus commande
publique ou uniquement la partie correspondant aux
tâches accomplies par une fonction commande publique
identifiée (tout ou partie) ?
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- A-t-on défini au sein du processus et de la fonction
commande publique des points critiques et les risques
associés ?
• Un contrôle interne est-il formalisé ? Se fonde-t-il sur l’analyse
des risques conduite par la structure, le cas échéant ?
• Existe-t-il des documents explicitant les principaux contrôles
informatisés fournis par le système d’information et des
restitutions de leurs résultats ? Qui utilise ces restitutions ?
- Cela existe-t-il pour les systèmes d’information supportés
par des progiciels ou des logiciels propres couvrant la fonction
achat ?
- Est-on dans le cas de logiciels locaux ou ne couvrant
qu’une part de la fonction ?
- Est-on dans le cas d’un système d’information supporté
par des tableaux type Excel® ?
3. La question difficile de l’organisation
interne de l’administration
Un pouvoir adjudicateur est une entité dotée de la personnalité juridique
c’est à ce niveau que doivent s’apprécier les règles, en particulier les
règles de seuil.
Appliqué à l’Etat, ce raisonnement pose des difficultés, celui-ci étant
composé de plusieurs entités distinctes :
On comprend qu’on ne peut l’appliquer aux assemblées
parlementaires et aux autorités indépendantes de toute nature ;
Au sein même de l’exécutif, les départements ministériels comme
les services territoriaux de l’Etat ont une autonomie de gestion.
On est donc amené à admettre que le niveau auquel doit être calculé les seuils ne corresponde pas forcément à celui du PA en tant que personne morale.
L’auditeur devra donc vérifier que le découpage qui lui est présenté,
n’est pas un moyen de se soustraire à des contraintes du CMP et qu’il
apparait de ce point de vue raisonnable.
Dans cette analyse la suppression de la notion de personne
responsable du marché (PRM) clarifie le débat car elle pouvait avoir
été utilisée pour apprécier au niveau du champ de compétence de la
PRM les règles du CMP. L’existence d’une ou plusieurs personnes
habilitées à passer des marchés n’a aucun lien avec la structure
organique et donc la définition de ce qu’est le pouvoir adjudicateur.
La nouvelle directive prend en compte au sein des pouvoirs
adjudicateurs la notion d’« unités opérationnelles distinctes et
responsables de manière autonome de ses marchés ou certaines
catégories d’entre eux », la valeur des commandes passées pouvant
être estimée au niveau de ces unités.
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FICHE 1.2 : « Établir la
cartographie des achats et
des marchés de fournitures
et de services »
Dans le cas où la mission ne porte pas sur un marché mais sur la régularité
de la passation des marchés soit dans un organisme, soit pour un segment
de son activité, il sera nécessaire de dresser la cartographie des marchés
qui sont passés, au minimum afin de constituer la base dont sera tiré
l’échantillon de marchés examinés. Ce travail peut aussi avoir d’autres
usages.
Dans cette fiche on utilisera le terme de « marché » pour le contrat passé
avec un opérateur économique (fournisseur, prestataire de services ou
entrepreneur) et l’expression « consultation » pour une procédure de
mise en concurrence, qui peut éventuellement donner lieu à plusieurs
marchés.
La cartographie en question dans cette fiche vise les marchés de
fournitures et de services. Pour les marchés de travaux il sera demandé
une répartition par opération, en effet la la valeur des marchés de travaux
s’apprécie au regard de l’opération à laquelle ils se rapportent ainsi que
des fournitures nécessaires à sa réalisation quel que soit le nombre
d’ouvrages concernés.
1. Etablir un lien entre cartographie des
achats et nomenclature produits ou
services « homogènes » au sens du
code des marchés publics
S’il existe une cartographie des achats elle devrait comporter une
nomenclature de famille de fournitures et services et celle-ci devrait être
identique à celle utilisée pour apprécier les fournitures ou services
homogènes, c'est-à-dire pour appliquer les règles de computation des
seuils. Toute différence devrait être justifiée et analysée par l’auditeur.
Le code de 2006 n’impose pas de nomenclature de services ou fournitures
homogènes au regard de laquelle évaluer la valeur des commandes
passées. Il revient désormais au pouvoir adjudicateur de définir le
périmètre des familles homogènes couvrant ses achats au moment où il
détermine la nature et l’étendue de ses besoins. C’est ainsi que
l’homogénéité des achats peut varier d’un pouvoir adjudicateur à l’autre.
La nomenclature retenue peut en particulier différer de celle des codes
CPV (Common Procurement Vocabulary).
Si le système d’information le permet, l’auditeur peut envisager de
repartir de données sur les achats ou les marchés et, selon la
nomenclature retenue par le pouvoir adjudicateur et à défaut selon les
code CPV (Common Procurement Vocabulary).
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20
2. Constituer une base de données de
consultations et de marchés (y compris
les avenants)
L’objectif est de constituer une base exhaustive des marchés passés et en
cours d’exécution à la date du contrôle : en général les marchés passés
serviront de base à la sélection des marchés faisant l’objet d’un audit de
leur passation, notamment si on veut en évaluer l’évolution dans le
temps, les marchés totalement exécutés ou en cours d’exécution
serviront de base à la sélection des marchés faisant l’objet d’un audit de
leur exécution.
Le logiciel comptable et, s’il existe, le logiciel de gestion des achats sont
les bases globales de travail. Ils ne possèdent souvent pas toutes les
informations dont l’auditeur a besoin. Il sera donc nécessaire de le
compléter à partir d’autres sources (publication des marchés attribués,
tableaux Excel divers tenus par les services).
Les éléments principaux à recueillir sont :
Identification de la
consultation
Si un marché d’une consultation présente
des irrégularités, celles-ci risquent de
concerner aussi les autres marchés
auxquels elle a donné lieu
Identification du marché
Date de passation
(JJ/MM/AA)
Permet de calibrer l’échantillon en fonction
des exercices couverts par l’audit. Des
marchés trop anciens encore utilisés sont
une zone de risque au regard des règles de
durée des marchés, les marchés en fin
d’exercice présentent des facteurs de
risque particuliers, ce qui suppose de
connaitre non seulement l’année mais
aussi le mois
Mode de passation Permet de calibrer l’échantillon sur ce
critère et de cibler les procédures
considérées comme « à risque »
Montant du marché C’est le montant du marché initial figurant
mais aussi celui des avenants si possible en
ayant les deux informations
Montant dépenses par
exercice et cumulé depuis
le début du marché
Permet de calculer des ratios de
couverture par rapport au champ couvert
Le montant peut être un critère de
sélection dans l’échantillon
Famille produit code CPV Application des règles de computation.
Attention un même marché peut recouvrir
des produits de familles différentes. Il
faudra donc être attentif à la qualité et la
pertinence de cette donnée au niveau du
marché.
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Service acheteur Afin de pouvoir différencier la performance
de chaque service acheteur ou d’identifier
le champ de l’audit
Service
utilisateur/prescripteur
On cherche ici à identifier à la fois
l’utilisateur et le prescripteur et il peut
parfois être pertinent de distinguer les
deux notions
Signataire Important car c’est le « porteur » du risque
juridique et pénal final
Il est nécessaire de préciser comment sont identifiés et éventuellement
suivis les avenants avec comme principe que les informations à recueillir
sont les mêmes que celles des marchés.
3. Définir les échantillons de contrôle
On se reportera sur ce point à la fiche correspondante du guide d’audit
des achats (cf. fiche 0.4). Deux questions sont à se poser
1. Prend-on un échantillon représentatif de la base selon des critères
d’attribut à déterminer (poids financier, type de procédure, …) ou utilise-
t-on un échantillon de marchés à risque ? Dans le premier cas on peut si la
base est suffisante extrapoler les résultats, dans le second on est en
mesure de déterminer si, lorsque l’organisme est confronté à un risque, il
est en mesure de le traiter.
2. Fonde-t-on l’analyse sur un échantillon de marchés qui seront examinés
dans leur ensemble de la passation à l’exécution, ou constitue-t-on un
échantillon ad hoc pour chaque risque analysé ou par morceau du
processus étudié (par exemple si le risque est l’absence de validation du
service fait on ne prendrait que des dossiers de validation de services
faits).
Les choix dépendront des objectifs de la mission, des résultats de
l’analyse des risques et des données disponibles. Ils devront être
documentés dans le dossier d’audit.
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22
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Fiche 1.3 : « Repérage du
‘saucissonnage’ »
Nb : En complément de la présente fiche, on renverra à des travaux plus généraux dédiés aux méthodes et modalités de computation des seuils (cf. fiche 4.1 du guide d’audit des achats).
1. Principaux risques
Le « saucissonnage » s’apparente à un fractionnement artificiel des
commandes aboutissant à se soustraire aux obligations concurrentielles,
dans le but d’éviter le recours à une procédure formalisée ou de
favoriser certaines entreprises.
Ce fractionnement peut alternativement être opéré à l’échelle d’une
prestation ou à celle de l’organisme, en lien avec l’organisation des achats
retenue par la structure.
Le Code des marchés publics de 2001 renvoyait les acheteurs à une
nomenclature très détaillée en matière de fournitures et de services et à
la notion d’opérations ou d’ouvrage en matière de travaux. Le Code de
2006 supprime le caractère obligatoire des nomenclatures. Pour autant
lorsque le pouvoir adjudicateur établit un avis d’appel public à la
concurrence communautaire, il est tenu de faire référence au numéro de
nomenclature du règlement n° 2195/02/CE relatif au vocabulaire
commun pour les marchés publics, dit CPV pour Common Procurement
Vocabulary, modifié par le règlement n°213/2008 du 28 novembre 2007.
Par ailleurs le code de 2006 maintient l’obligation pour le pouvoir
adjudicateur d’identifier, pour l’évaluation de ses besoins au regard des
seuils, des familles de fournitures et prestations de services homogènes.
Pour les marchés de fournitures et de services, l’acheteur doit pouvoir
justifier ses choix par référence à la notion de fournitures et services
homogènes3 dans lesquelles les services acheteurs doivent classer les
commandes. Il doit pour ce faire procéder à une estimation de la valeur
de l’ensemble des fournitures ou des services qui peuvent être considérés
comme homogènes :
ou bien en raison de leurs caractéristiques propres,
ou bien parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle. Le
pouvoir adjudicateur définira alors ces unités en fonction de la
vocation de sa commande.
Sauf si le PA a de bonnes raisons pour et la capacité à mener un travail de
nomenclature propre, le recours au CPV est la solution la plus aisée et la
moins coûteuse en temps de travail. Elle a aussi l’avantage de se couler
dans les obligations prévues au-dessus des seuils européens.
Pour les marchés de travaux, la computation des seuils s’appuie sur la
notion d’opération : celle-ci s’apparente à un ensemble de travaux,
portant sur un ou plusieurs ouvrages, indissociables en raison de leur
objet, des procédés techniques employés ou du financement que le
maitre d’ouvrage a mis en œuvre dans une période de temps et un
périmètre géographique déterminé. A cette valeur s’ajoute celle des
3 Pour une présentation détaillée de la notion de familles de fournitures ou de services
homogènes, on se référera utilement à la fiche 4.1 du guide d’audit des achats.
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fournitures que le pouvoir adjduciateur met à la disposition des
opérateurs (par exemple, un stock de tuiles), alors même que cette mise à
disposition viendrait en réduction du prix du marché.
Quelle que soit la technique qu’il emploie, la délimitation d’une
opération ou d’une catégorie homogène de fournitures ou de services
ne doit pas avoir pour effet de soustraire certains marchés aux règles
qui leur sont normalement applicables dans le cadre du Code des
marchés publics. La période à prendre en compte est celle du nombre
d’années maximum pendant lesquelles le marché peut être exécuté.
Lorsque le marché est d’une durée inférieure à un an et qu’il est conclu
pour répondre à un besoin régulier de fournitures ou services
homogènes, la valeur à prendre en compte est celle qui correspond aux
besoins d’une année.
2. Articles du code pertinents et autres
textes
L’article 5 du Code des marchés publics rend nécessaire de pouvoir
justifier les choix effectués sans indiquer comment ces choix doivent être
faits. Les principes de computation des seuils exposés dans l’article 27
visent à lutter contre le « saucissonnage » des marchés et à imposer aux
pouvoirs adjudicateurs l’utilisation de procédures en adéquation avec le
montant estimé de leurs besoins.
3. Etapes du contrôle
L’objectif pour l’auditeur consiste à vérifier notamment quel impact la
méthode de computation des seuils (si le pouvoir adjudicateur recourt à
une méthode) peut avoir sur le franchissement de ceux-ci.
On voit mal comment un pouvoir adjudicateur peut couvrir les risques liés
au saucissonnage sans avoir défini dans un document traçable et
auditable une nomenclature de ses achats courants de fournitures et de
services (homogènes par nature).
Pour cadrer les travaux l’auditeur peut utilement procéder en deux
étapes :
Mise en évidence de certaines situations porteuses
d’un risque de fractionnement L’auditeur pourra utilement retracer, par famille d’achat, la part des
petits achats faits en-dehors des procédures formalisées et relatives à
des achats.
Il pourra aussi être attentif, toujours dans une analyse par famille ; à
l’existence de nombreux marchés en procédure adaptée qui pourrait être
le signe d’une volonté d’éviter la passation d’appels d’offres.
Si l’auditeur ne peut s’appuyer sur la nomenclature CPV ou celle établie
par l’organisme, une approche par ligne de compte (ou groupe de lignes
de compte) regroupant des opérations de même nature, notamment sur
plusieurs années, est pertinente, dès lors que l’on se place à un niveau
de compte assez fin. L’auditeur peut également procéder à une analyse
-
25
soit selon le destinataire de l’achat, soit en fonction du service qui le met
en œuvre ou de tout autre critère pertinent (cf. typologie).
Il est recommandé de prêter une attention particulière à l’évolution
dans le temps du poids des procédures sans concurrence et avec
concurrence.
En cas de changement récent dans les modes de computation des seuils,
il est conseillé de vérifier l’impact de ce changement. En particulier une
augmentation du nombre et/ou du poids financier des marchés en
dessous du seuil des procédures formalisées est une évolution qui devra
être expliquée car cette évolution peut faire supposer une volonté de
fractionnement des marchés. Ce même exercice peut être pratiqué à des
fins de comparaison entre la méthode employée par le pouvoir
adjudicateur et une méthode alternative.
L’auditeur s’intéressera enfin aux choix d’allotissement du pouvoir
adjudicateur, en effet si l’allotissement est maintenant un principe la
manière dont il est fait peut conduire à des difficultés, l’exemple typique
est celui d’un allotissement d’un marché de prothèses par services
utilisateurs destiné à permettre à chacun d’entre eux de retenir « sa »
prothèse.
Analyse de la méthode de computation des seuils Pour les marchés de fournitures et de services, il est nécessaire d’auditer
l’existence et l’utilisation effective d’un document interne (ou des règles
utilisées dans le système d’information en place) définissant les familles
de fournitures et services homogènes, ainsi que son utilisation effective
par les services acheteurs pour classer les commandes.
Il convient de vérifier ensuite le caractère sincère et raisonnable de la
méthode utilisée pour élaborer ce document : référence à la
nomenclature CPV, à celle annexée à l’arrêté du 13 décembre 2001, à la
nomenclature SAE ou à une cartographie des achats réalisée en interne,
prise en compte de l’impact de la méthode sur le nombre de marchés
susceptibles de dépasser le seuil de l’appel d’offres….
A minima, il est nécessaire de s’assurer que le choix de la méthode de
computation (computation par famille homogène ou par unité
fonctionnelle) obéit à une définition claire. Si la méthode retenue impacte
fortement à la baisse le nombre de procédures formalisées, le pouvoir
adjudicateur doit être en mesure de prouver que ce fractionnement
correspond à des besoins de nature différente ou à la structure du
marché des opérateurs économiques. En d’autres termes, l’impact doit
être justifiable par des arguments objectifs.
Pour les marchés de travaux, il est nécessaire de s’assurer que la notion
d’opération de travaux est bien identifiée par des critères (période de
temps et zone géographique données pour un ensemble de travaux
caractérisés par une unité fonctionnelle, technique ou économique).
Pour les marchés de fournitures et de services, on s’intéressera à
l’utilisation de la notion d’unité fonctionnelle pour vérifier qu’elle ne sert
pas à camoufler le dépassement des seuils dans une famille de prestations
et services homogènes par nature.
-
26
4. Documents à utiliser
Pour ces travaux il est nécessaire, outre les tableaux de synthèse des
achats, tableaux de bord et rapports prévus à l’article 79 du CMP, d’avoir
accès à l’ensemble des documents retraçant la méthode de computation
des seuils ainsi que la classification des achats par familles.
Il sera nécessaire d’examiner si à partir du SI Achats ou du SI Budgétaire et
comptable il est possible de produire les données recherchées.
Si ces données sont intégrées dans le SI il conviendra d’auditer les choix
faits et les contrôles programmés.
-
27
Fiche 1.4 :
«Échantillonnage/représent
atif ou procédures à risques»
Nb. Dans le cadre d’un contrôle de marchés, l’auditeur tendra à faire
porter son contrôle sur un seul et même échantillon. Cette pratique diffère
de celle valable lors d’un contrôle des achats, consistant à déterminer pour
chaque étape de l’audit nécessitant de recourir à un échantillon, la taille
de celui-ci, l’unité d’échantillonnage (marché, fournisseur, commande,
etc.) et ses principales caractéristiques. Une démarche comparable à celle
d’un audit des achats n’est toutefois pas à exclure a priori s’il s’agit de
tester des risques spécifiques (exemple : conformité des clauses de prix). 4
Etape n°0 : déterminer si le recours à un échantillon est nécessaire
Le recensement des marchés passés sur la période de référence apparaît
comme un préalable à la constitution de l’échantillon. La décision de
recourir ou non à un échantillon doit être prise au regard de la taille de la
population considérée et de la possibilité de faire usage de logiciels
spécialisés pour le retraitement des données.
On portera une attention particulière à la détermination de la population
de référence en fonction des objectifs de l’audit et de l’analyse des
risques. S’il s’agit d’apprécier la passation des marchés pendant une
4 Cette fiche reproduit pour des raisons de commodité la fiche établie dans le cadre du
guide d’audit des achats. Cette fiche a été rédigée par Issahne SLIMANI stagiaire à l’IGAS
période donnée, remonter trop loin dans le temps n’a pas de sens et la
population de référence risque d’être faible si la période est courte. S’il
s’agit d’apprécier l’exécution, la population de référence est l’ensemble
des marchés exécutés ou en cours d’exécution, soit un nombre plus
important.
Etape 1 : choisir la méthode d’échantillonnage
L’échantillon de marchés pourra alternativement être constitué sur une
base statistique (échantillonnage aléatoire) ou non statistique
(échantillonnage raisonné), en fonction des objectifs de l’audit :
dans le cas d’un échantillon statistique, l’auditeur souhaite
obtenir une base raisonnable à partir de laquelle pourront être
tirées des conclusions probantes concernant la population dans
son ensemble. Il aura recours à ce type d'échantillonnage lorsqu'il
entend faire un énoncé quantitatif au sujet d'une population plus
grande en se fondant sur les résultats d'un échantillon ; cette
approche n’est pertinente que pour un nombre de marchés
relativement élevé (cf. infra) ;
dans le cas d’un échantillon non statistique, l’auditeur
sélectionne l’échantillon de marchés en fonction d’une
caractéristique donnée et n'a pas l'intention de tirer des
conclusions au sujet d'autres cas que ceux qui sont dans
l'échantillon. L’échantillonnage non statistique ou raisonné donne
à l’auditeur la flexibilité d’utiliser son opinion professionnelle
pour sélectionner les éléments qui ont le plus besoin d’être
-
28
testés. Le recours à ce type d’échantillon se justifie lorsque les
énoncés généraux sont d'ordre qualitatif plutôt que quantitatif.
Par exemple, on peut avoir l'intention de recenser les cas
particuliers de dysfonctionnements sans faire d'observation sur la
fréquence avec laquelle ils se produisent. Nb : Pour les petites
populations, une démarche non statistique peut permettre
d’obtenir des résultats significatifs : si sur 50 marchés, on en a
examiné 15 dont 10 sont irréguliers, on ne pourra déduire que 2/3
des marchés sont irréguliers, mais on aura montré que 20% le sont
effectivement. Dans une autre, si sur 50 marchés on a examiné 15
tous réguliers, on ne pourra déduire que 100% des marchés le sont
mais on sera sûr que 30% sont réguliers, sans pouvoir exclure que
70% ne le soient pas.
Si l’approche statistique permet de soutenir des conclusions et des
recommandations de manière plus crédible, sa constitution peut s’avérer
difficilement compatible avec les contraintes de temps d’un contrôle des
marchés. Elle doit notamment intégrer le risque d’échantillonnage (risque
que la conclusion basée sur un échantillon soit différente de celle à
laquelle il serait parvenu si l’ensemble de la population avait été soumis à
la même procédure d’audit). Ce risque est notamment fonction :
de la taille de la population (cf. tableau ci-dessous), à croiser avec
les moyens dont dispose l’auditeur pour l’analyse (effectifs en
jour/homme et accès à des logiciels spécialisés), ainsi qu’avec la
précision et la marge d’erreur acceptées de l’estimation ;
de son caractère plus ou moins uniforme au regard de la
caractéristique observée. La conception d'un échantillon devient
plus complexe dans le cas où les caractéristiques principales des
membres de l'échantillon ne sont pas uniformément réparties
dans toute la population (ex : petit nombre de marchés de
montant élevé et grand nombre de marchés dont le montant
relatif est très faible), rendant nécessaire le recours à des
échantillons complexes (ex. échantillons aléatoires décomposés
en strates de caractéristiques similaires).
Tableau 1 : Taille d’échantillon en fonction de la taille de la population,
de la précision et la marge d’erreur acceptées de l’estimation
Niveau de
confiance
Marge
d'erreur
Taille de la population étudiée
10 15 30 50 100 150 200
99% 2% 10 15 30 50 98 145 191
5% 10 15 29 47 87 123 154
10% 10 14 26 39 63 79 91
95% 2% 10 15 30 49 96 142 185
5% 10 15 28 45 80 108 132
10% 10 13 23 33 49 59 65
90% 2% 10 15 30 49 95 138 179
5% 10 15 27 43 73 97 115
10% 9 13 21 29 41 47 51
Exemple : si sur une population de 200 commandes, l’auditeur veut
estimer le montant moyen et avoir 95% de chances que le chiffre de la
population soit dans la fourchette chiffre de l’échantillon à plus ou moins
5% il faut que cet échantillon soit de 132.
-
29
Cf. notamment sur ce point la norme ISA530 sur les sondages en audit.
Un croisement possible entre les deux approches peut consister à
procéder en deux temps :
1/ Analyse de risques préalable permettant d’isoler une population « à
risque ». Cette analyse prendra en compte :
l’impact, ce qui peut notamment amener l’auditeur à la sélection
d’achats d’un montant élevé ou encore d’achats de caractère
stratégiques ;
la probabilité, ce qui peut conduire l’auditeur à constituer son
échantillon à partir des points d’alerte les plus facilement et
rapidement repérables aux différentes étapes de la procédure.
Etape de l’audit Exemples de population « à risque »
Auditer les modalités de
computation des seuils
- « Série » chronologique de marchés présentant
des variations significatives dans les périmètres
pour une même catégorie de produits d’un marché
à l’autre, (traduisant possiblement des variations
dans le référentiel utilisé).
- « Série » chronologique de marchés caractérisés
par la récurrence d’un même fournisseur dans le
temps, (traduisant possiblement un mode de
computation des seuils ou des modalités
d’allotissement inadaptés).
Auditer les modalités de
choix de la procédure
- Marchés passés sans concurrence ni publicité
Auditer l’analyse des
offres
- « Série » chronologique de marchés caractérisés
par la récurrence d’un même fournisseur dans le
temps (faible taux de rotation des attributaires) ou
à l’échelle d’un même marché, pour ceux d’entre
eux qui ont fait l’objet d’un allotissement.
Analyser l’exécution
financière des achats
- Marchés présentant des difficultés au stade de
l’exécution (problèmes d’approvisionnement,
inexécution de certaines dispositions contractuelles,
ruptures de stock, défauts de qualité signalés par
les services, etc.)
Auditer les avenants et
décisions de poursuivre
- Marchés ayant fait l’objet de plusieurs avenants
successifs d’un montant important.
-
30
2/ Sélection d’un échantillon statistique de marchés, destiné à être
représentatif, non de la population dans son ensemble, mais du type de
marché « à risque » isolé.
Etape 2 : constituer l’échantillon de marchés
Pour la constitution d’un échantillon probabiliste et la présentation des
différentes techniques disponibles (aléatoire simple, aléatoire
systématique, échantillonnage stratifié, l’échantillonnage en grappe à
plusieurs degrés, etc.), l’auditeur pourra notamment se référer au guide
d’audit des achats (cf. fiche 0.4), ainsi qu’aux manuels d’utilisation des
logiciels d’audit type IDEA©, qu’il croisera utilement avec les supports
existants de formation à l’audit.
-
31
Fiche 2.0 : «Organisation des
travaux d’audit»
On décrira ici une démarche générale d’organisation des travaux
d’audit d’un marché. Pour la passation on examinera la
consultation qui donnera éventuellement lieu à plusieurs marchés
au sens d’un contrat. Pour l’exécution on examinera marché par
marché (au sens de contrat par contrat).
1. Constitution du dossier : principaux
documents à demander
Reconstituer le dossier du marché : - Les pièces standards (CCAP, CCTP, AE, rapport de présentation,
..) - Les documents formalisés qui retracent les travaux menés
(rapports, notes, voire mail dont on peut trouver trace dans les dossiers …)
- Les offres des sociétés non retenues (elles sont éventuellement difficiles à obtenir car souvent elles n’ont pas été conservées)
Repérer l’ensemble des intervenants dans la procédure tant de passation que de l’exécution, tant en terme d’organisation (service d’appartenance) que d’identification individuelle ( nom et coordonnées des personnes).
2. Entretiens
On recommandera le plus souvent de commencer par une phase
d’analyse des documents permettant d’acquérir une première
compréhension, puis par les entretiens, destinés à vérifier la
compréhension et à obtenir des informations sur des points précis,
auprès :
des personnes qui ont participé à la procédure à quelque stade que ce soit
des décideurs tant en amont (lancement et choix de la procédure) qu’en aval (décision sur l’attributaire)
des sociétés qui ont retiré le cahier des charges et n’ont pas répondu,
des sociétés non retenues (les coordonnées de la personne responsable figurent sur les offres, un contact téléphonique peut être intéressant).
-
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3. Travaux à mener et documents à
produire
Le tableau ci-dessous donne les travaux minimum à mener pour conduire
l’audit. Il ne comporte pas tous les travaux possibles ou recommandés (cf.
fiches suivantes).
Etape Tâche
Analyse des étapes
préalables à la
consultation
Définition du besoin
Comprendre ce qui s’est passé avant le
lancement de la consultation, de la définition du
besoin à l’élaboration des documents de
consultation ; une approche des délais de cette
phase permet d’apprécier à sa juste valeur le
poids des délais imposés par le CMP
Analyse du choix de la
procédure
Vérifier le respect des seuils de montant pour
certaines procédures
Vérifier l’adéquation de la procédure choisie à
l’objet du marché
Description du
marché et de la
procédure
Relever le contenu précis du marché et le coût de
ses composantes
Calculer ou évaluer le montant total du marché
Repérer la nature de la procédure de choix et
celle du marché (modalités d’exécution)
Relever les étapes de la procédure
Comparer les délais légaux aux délais effectifs
Etape Tâche
Analyse du dossier de
consultation
Vérifier les conditions d’élaboration de ces
documents
Vérifier le contenu du DCE
Vérifier la mise en œuvre du principe
d’allotissement
Vérifier le contenu des clauses ( en particulier
qu’elles n’avantagent pas une société) et
l’opportunité des clauses dérogatoires au CCAG
Vérifier, s’il y en a eu, la régularité de la
modification du DCE
Analyse de la mise en
concurrence et du
choix de l’opérateur
économique retenu
Vérifier la conduite de la procédure de mise en
concurrence
Vérifier que la procédure de dépouillement,
l’analyse des offres et le choix des critères
d’attribution ont bien conduit à retenir le mieux
disant
Analyse de
l’exécution
Vérifier la réalité des prestations
Vérifier le contenu et le montant des avenants et
faire un tableau des avenants
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Fiche 2.1 : «Les acteurs»
1. Eléments introductifs
Les acteurs d’un marché public sont nombreux : représentant du pouvoir
adjudicateur, unité achat centralisée ou bureau de la coordination de la
commande publique, cellule marchés, groupes d’utilisateurs, commissions
de choix (commission d’appel d’offres,…)… Suivant les cas, certains de ces
acteurs ont (ou non) un caractère obligatoire.
Cette fiche est une approche méthodologique destinée à aider l’auditeur
dans l’organisation de ses travaux pour ce qui concerne l’identification
des différents acteurs intervenus sur le marché audité.
Le champ pourra être limité à la phase de passation ou porter y compris
sur l’exécution et le suivi selon le champ de l’audit.
2. Principaux points d’attention
a- Identifier l’ensemble des acteurs et documenter leur liste
En premier lieu, l’auditeur est invité à lister dans un document
récapitulatif (description littérale ou tableau) l’ensemble des acteurs
intervenus sur le marché.
Afin de favoriser une identification exhaustive de ces acteurs et de
fonder l’analyse sur des éléments opposables, il est recommandé de
documenter qui a fait quoi dans la production des différents
documents du marché : dossier de consultation des entreprises,
cahier des clauses administratives particulières, cahier des clauses
techniques particulières, …
De plus en plus d’échanges se font par voie électronique. Par
conséquent l’auditeur doit s’interroger sur la documentation de ces
échanges et vérifier qu’ils ne font pas intervenir d’acteurs qui
n’apparaîtraient pas dans les documents fournis.
b- Principaux axes de questionnement guidant l’identification des
acteurs
Dans ce cadre, il n’est évidemment pas question de porter un
jugement de valeur sur les compétences de ces différents acteurs.
Il convient pour l’auditeur notamment de s’assurer que le stade de la
procédure auquel interviennent ces acteurs, la direction / le service /
le bureau dont ils relèvent ainsi que leur positionnement hiérarchique
(directeur,…) sont de nature à favoriser une bonne appréciation et
une correcte maîtrise des risques associés au marché.
Une attention toute particulière est également à porter sur les
interactions entre ces différents acteurs (conflits d’intérêts,…).
A titre d’illustrations, l’auditeur examine :
qui intervient dans la définition des besoins ? S’agit-il
uniquement d’experts ou de techniciens ? S’agit-il
uniquement de l’utilisateur final ? Uniquement des membres
de la cellule marchés ?...
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34
qui intervient dans le choix des prestataires ?...
qui assure l’exécution du marché et son suivi ?
S’agissant de ces interactions, l’auditeur s’assure non seulement de
leur existence mais aussi du contrôle interne associé.
c- Nécessaire adaptation de l’analyse
Afin d’être pertinente, la démarche d’analyse de l’auditeur est à adapter à
chaque cas.
En particulier, l’auditeur doit adapter son questionnement et les critères
de formulation de son diagnostic prioritairement aux dispositions
règlementaires applicables à la structure / entité qui procède à l’achat
dans le cadre duquel s’inscrit le marché mais aussi à l’organisation de
cette structure / entité.
Ainsi, à titre d’illustration, l’auditeur adapte son analyse, et surtout est
susceptible de formuler un diagnostic différent, selon que les instances
sont ou pas obligatoires.
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35
Fiche 2.2 : «La définition du
besoin»
Les étapes préalables à la consultation revêtent une importance souvent
mésestimée par leurs conséquences par la suite.
1. Eléments introductifs
Le besoin doit être défini avec méthode :
Identification des finalités et des objectifs (recueil de données sur
les besoins des utilisateurs).
Identification du « marché fournisseurs » et donc de ce qu’offre
le marché au regard des besoins exprimés (avec la possibilité
d’une discussion sur le bilan avantage/coût de certaines
expressions de besoin et spécifications techniques qui en
découlent).
Intégration à ce stade des démarches de globalisation des achats
(entre utilisateurs, dans le temps,...).
Description via des spécifications techniques.
Puis intervient la définition des modalités d’acquisition (mode
de dévolution du marché ou de l’accord-cadre, procédure de
passation, durée du marché).
L’auditeur devra s’assurer que, pour le marché contrôlé, la nature et
l’étendue du besoin ont été déterminés avec précision, avec
réalisme, en lien avec l’offre existante, en termes de fonctionnalités
à obtenir.
L’auditeur sera vigilant car les descriptions techniques peuvent
notamment être des freins à la concurrence voire avantager
indûment certains opérateurs économiques.
Par ailleurs définir le besoin n’est pas dire comment il doit être
satisfait.
Du fait des spécificités de la procédure de dialogue compétitif, cette
fiche ne lui est pas applicable.
2. Risques
La définition du besoin est une exigence en tant que telle et conditionne le choix de la procédure à mettre en œuvre. Les risques associés sont en particulier les suivants :
a- Les risques ayant des conséquences sur la régularité des achats :
nullité du marché, spécifications techniques qui induisent une atteinte au principe d’égalité des candidats, délit de favoritisme, erreur dans le choix de la procédure puisque cette dernière se détermine en fonction du montant et des caractéristiques du besoin, risque de requalification d’un achat en prêt illicite de main d’œuvre…
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36
L’imprécision du besoin peut entraîner l’annulation de la
procédure d’attribution, si cette imprécision ne permet pas aux
candidats de disposer d’informations suffisantes pour élaborer
leurs offres :
Informations inexactes données aux candidats5 :
Absence d’informations sur la durée du marché, que les
candidats doivent fixer eux-mêmes dans leurs offres6 :
L’imprécision a pu entraîner la nullité du marché7. Il en a été
ainsi lorsque la consistance de l’objet du marché ne
pouvait être définie avec suffisamment de précision8) ou
par exemple lorsque des prestations ont été ajoutées au
marché alors qu’elles n’étaient pas initialement prévues9.
Il n’est pas certain aujourd’hui que l’imprécision du besoin
entraîne la nullité du marché, le CE faisant prévaloir le
principe de loyauté des relations contractuelles dégagé
par la jurisprudence commune de Béziers du 28 décembre
2009, n°304802. Ce principe interdit aux parties de se
prévaloir de n’importe quelle irrégularité du contrat dans
le but d’échapper aux obligations qui sont les leurs du fait
de l’accord de volonté initial. Aussi, depuis cette décision,
la nullité du marché n’est encourue qu’en cas
5 CE 12 mars 2012, Dynacité, Société Dalkia France
6 CE 1
er juin 2011 Commune de Saint Benoît.
7 CE 29 décembre 1997 Département de Paris
8 CE 8 mars 1996, Commune de Petit-Bourg
9 CAA Marseille 1
er avril 2003, OPHLM d’Aix-en-Provence
d’irrégularité particulièrement grave résultant
notamment d’un vice du consentement.
b- Risques ayant trait à l’efficacité fonctionnelle et au bon usage
des achats : inadéquation de l’objet du marché et du besoin réel
du fait de sa définition incomplète ou parcellaire, sous-estimation
non fondée du besoin conduisant à un marché
« complémentaire », procédure infructueuse du fait d’une
mauvaise définition de l’objet du marché, engagement de la
responsabilité publique dans le cadre de l’exécution du marché, …
La mauvaise détermination du besoin n’affecte pas, en tant que
telle, la légalité du marché mais elle peut permettre l’engagement
de la responsabilité publique dans le cadre de l’exécution du
marché10: responsabilité de l’administration pour les dépenses
supplémentaires supportées par l’entreprise, en raison des
erreurs graves de l’administration quant à la nature et aux
quantités d’ouvrages à réaliser).
c- Risques de nature à impacter l’efficacité économique et la
maîtrise des coûts : regroupement insuffisant des demandes,
évaluation incomplète car elle n’intègre pas les dépenses induites,
imprécision des besoins altérant les conditions de la mise en
concurrence et menaçant la sécurité économique du marché.
10
CE 12 mai 1989 sté Fougerolle
-
37
Toutes ces zones de risques constituent des points d’attention particuliers pour l’auditeur lors de ses contrôles du marché.
3. Articles du code pertinents
Concernant la définition du besoin, les articles de référence du code des marchés publics sont les articles 5 et 6 :
L’article 5 prévoit : « I. - La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. II. - Le pouvoir adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code. »
L’article 6 dispose notamment « I. - Les prestations qui font l'objet d'un marché ou d'un accord-cadre sont définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques formulées : 1° Soit par référence à des normes ou à d'autres documents équivalents accessibles aux candidats, notamment des agréments techniques ou d'autres référentiels techniques élaborés par les organismes de normalisation ; 2° Soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître
exactement l'objet du marché et au pouvoir adjudicateur d'attribuer le marché. Elles peuvent inclure des caractéristiques environnementales.
Un arrêté du ministre chargé de l'économie précise la nature et le contenu des spécifications techniques.
Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les spécifications techniques peuvent être décrites de manière succincte.
II. - Le pouvoir adjudicateur détermine les prestations qui font l'objet du marché ou de l'accord-cadre qu'il passe : 1° Soit en utilisant exclusivement l'une ou l'autre des catégories de spécifications techniques mentionnées aux 1° et 2° du I ; 2° Soit en les combinant. (…) ».
4. Documents
Il convient de demander tous les éléments attestant d’une stratégie d’achats qui comprendrait voire porterait sur le marché contrôlé.
Pour une analyse détaillée de ce point, voir les fiches 1.1 à 1.5 (politique et stratégie achats) du guide d’audit de la fonction achats (publication du CHAI - avril 2014).
En outre l’auditeur doit prendre connaissance des comptes rendus des commissions internes préparant l’élaboration des documents administratifs et techniques du marché si elles sont obligatoires. La
-
38
question reste néanmoins fondée même si ces commissions ne sont pas obligatoires. Les dispositions de l’article 11 du CMP prévoient que « Pour les marchés
passés selon les procédures formalisées, l'acte d'engagement et, le cas
échéant, les cahiers des charges en sont les pièces constitutives. ». Les
cahiers des charges ne sont pas des pièces constitutives obligatoires du
marché, mais le sont, en revanche, le cas échéant, c’est-à-dire dès lors
qu’elles existent. En pratique, les marchés contiennent généralement ces
pièces qui permettent de déterminer les conditions dans lesquelles le
marché est exécuté et comportent notamment les mentions de l’article
12 du code que doivent obligatoirement comporter les marchés passés
selon une procédure formalisée.
Les documents fondamentaux à solliciter sont : l’acte d’engagement et le cahier des charges (documents généraux : CCAG et documents spécifiques : CCAP, CCTP). Il convient également de solliciter une nomenclature d’appréciation des besoins homogènes si elle existe.
5. Contrôles à effectuer
Les contrôles à effectuer concernent trois approches
complémentaires du besoin :
a- Les aspects amont à l’identification du besoin en tant que telle :
Le besoin s’inscrit-il dans une stratégie d’achats, qu’elle soit globale, propre au segment ou spécifique au marché ? Il convient donc pour l’auditeur de rapprocher ce qui relève du marché contrôlé des éléments attestant de cette éventuelle stratégie pour s’assurer de leur cohérence.
La définition du besoin est-elle réellement préalable ? Cela est essentiel au regard des principes généraux du droit de la commande publique (liberté d’accès à la commande publique, égalité des candidats et transparence des procédures). Ce point est consacré par le juge11.
L’anticipation du besoin par le pouvoir adjudicateur est-elle suffisante pour lancer, en temps utile, une consultation sans avoir à invoquer, à tort, l’urgence impérieuse pour passer un marché négocié ?12
L’appréhension du besoin est-elle globalisée au niveau adéquat
et n’est-elle par trop limitée ?
Pour la nomenclature d’appréciation de besoin homogène, voir
fiche 32 du présent guide « Analyse du choix de la procédure ».
b- La pertinence de la définition même du besoin :
Le besoin est-il suffisamment défini ? Le juge administratif sanctionne l'insuffisance de définition des besoins (voir arrêt 06DA00353 de la Cour administrative d'appel de Douai du 10 mai 2007 qui invoque « de l'imprudence de la commune qui n'a pas hésité à signer un contrat dont les subtilités des clauses pouvaient être sujettes à interprétation »).
11
CE - Cette décision concerne l’obligation pour le pouvoir adjudicateur d’informer les candidats à l’attribution d’une délégation de service public des critères d’attribution, et non la définition préalable des besoins en tant que telle. 12
CAA Lyon 18 mai 1989, Société Royat Automobiles
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39
Le besoin est-il réalisable ? Une consultation ne peut être lancée
sur deux projets alternatifs si l’un ne peut pas être réalisé
(notamment, CE avis 6 juillet 1993, EDCE Rapport 1993, p. 375 :
au sujet d’un appel d'offres portant sur deux projets alternatifs de
section d'autoroute, à savoir une variante «aérienne» et une
variante «souterraine» dont, seule, la première avait fait l'objet
d'une déclaration d'utilité publique).
Le besoin exprimé n’est-il pas excessif ? En toute hypothèse, l’expression de son besoin par le pouvoir adjudicateur ne doit pas excéder celui de ses services. Si cela est le cas le juge peut le sanctionner 13.
Le besoin n’est-il pas nettement et de façon infondée sous-estimé ?
c- Régularité de la définition du besoin :
Le besoin, objet du marché, est-il régulier ? Le tribunal administratif de Lyon a annulé la délibération par laquelle le conseil de la communauté urbaine de Lyon avait décidé le réaménagement d’un boulevard et de lancer, à cet effet, une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation des marchés relatifs à ces travaux, car l’aménagement en question était de nature à compromettre la commodité de la circulation au point
13
CE 18 novembre 1988, Ministre de l'Intérieur c/ SARL Les voyages Brounais
de faire obstacle à un usage normal de la voie publique concernée14
Le pouvoir adjudicateur ne substitue-t-il pas de façon injustifiée, des spécifications techniques particulières à des normes ou à des documents préétablis ayant fait l’objet par exemple d’un agrément technique européen, ou par exemple encore à des écolabels (écolabel européen : “Copying paper”…) ? Il n’existe pas d’obligation pour le pouvoir adjudicateur de se référer, même quand ils existent, à des normes ou des labels. En revanche, lorsque le pouvoir adjudicateur compte le faire il doit mentionner expressément dans son cahier des charges les caractéristiques techniques correspondant à ces labels auxquels les produits doivent satisfaire (CJUE, Commission européenne c/ Royaume des Pays-Bas, 10 mai 2012, C-368/10, points 63 à 70). En outre, si la détention des labels concernés constitue une preuve que l’offre en cause satisfait aux spécifications techniques définies dans le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans celui-ci que les candidats ont la possibilité de démontrer par tout moyen de preuve approprié qu’ils satisfont ces exigences.
Les spécifications mentionnent-elles une marque, un brevet, un type, une origine ou une production déterminés qui auraient pour finalité ou pour effet de favoriser ou d’écarter certains produits ou productions ?
N’y a-t-il pas de confusion entre les options (demande du pouvoir adjudicateur) et les variantes qui relèvent d’une proposition du candidat ?
14
TA Lyon 17 septembre 1997, Association pour lutter contre les effets néfastes du périphérique nord
http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-368/10&language=FRhttp://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-368/10&language=FR
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Le besoin est-il suffisamment précis ? Car cela conditionne la qualification du marché (contrat susceptible de présenter le caractère d’un prêt de main-d’œuvre illicite en cas d’objet insuffisamment défini).
Pour déterminer si le délit de prêt de main d’œuvre illicite est
constitué, le juge judiciaire a recours à un faisceau d’indices :
l’objet du contrat : le juge vérifie que le contrat vise bien une
prestation de services (mission clairement circonscrite,
obligation de résultat) et non une mise à disposition de
personnel ;
l’encadrement des salariés : le transfert de l’autorité sur les
salariés de l’entreprise fournissant le personnel à l’entreprise
utilisatrice est susceptible de caractériser le prêt de main
d’œuvre illicite ;
la fourniture de matériel et d’outillage : le juge voit parfois
dans la fourniture de matériels et d’outillage par l’entreprise
utilisatrice un signe du prêt de main d’œuvre illicite ;
le mode de rémunération : le juge pénal considère qu’une
facturation au « temps passé » du personnel mis à disposition
est un indice susceptible de matérialiser le délit (Cass. Crim.,
16 mai 2000, Pourvoi N° 99-85.485). Ainsi, il ressort de cette
jurisprudence qu’un contrat ayant pour objet la mise à
disposition d’un salarié à un prix établi en fonction des heures
ou des journées de travail effectuées, et non en fonction de la
tâche à réaliser, est susceptible d’être assimilé au délit de
prêt de main d’œuvre illicite, s’il s’avère que d’autres des
indices mentionnés ci-dessus peuvent être décelés. Aussi, afin
d’éviter que le marché de services que vous envisagez puisse
apparaître comme un prêt de main d’œuvre illicite, il est
recommandé de définir clairement les prestations attendues
en fonction des tâches à réaliser et non en fonction du temps
passé. « Il convient donc de remplacer les taux horaires ou
journaliers par des unités d’œuvre incluant aussi bien les coûts
de main d’œuvre que les frais de matériels et les frais
généraux » (cf. page 8 du rapport annuel 2011 de la
commission consultative des marchés publics (CCMP)
accessible à l’adresse suivante :
http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/d
aj/marches_publics/ccmp/rapports-activite-ccmp/rapport-
activite-2011.pdf ).
http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/ccmp/rapports-activite-ccmp/rapport-activite-2011.pdfhttp://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/ccmp/rapports-activite-ccmp/rapport-activite-2011.pdfhttp://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/ccmp/rapports-activite-ccmp/rapport-activite-2011.pdf
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Fiche 2.3 : «Analyse du
choix de la procédure» 1. Risques
Les risques associés au choix de la procédure sont notamment les suivants :
Les risques ayant des conséquences sur la régularité des achats :
délit d’octroi d’avantage injustifié ou délit de favoritisme constitué
même en l’absence de volonté de favoriser un candidat et même
lorsque l’octroi d’un avantage n’a pas eu les conséquences
escomptées sur le choix de l’attributaire, nullité du marché,
irrégularité du fait de l’inadéquation entre la nature et le montant du
besoin et le choix de la procédure, fractionnement infondé du besoin
afin d’échapper aux règles du Code des marchés publics ou non
allotissement injustifié.
Risques ayant trait à l’efficacité fonctionnelle et au bon usage des
achats : procédures infructueuses du fait de leur mauvaise
appréhension et maîtrise,…
Risques de nature à impacter l’efficacité économique et la maîtrise
des coûts : choix d’une procédure mal maîtrisée,…
2. Articles du code pertinents
En fonction des montants hors taxe engagés pour l'achat public et de
l'objet du marché, les procédures à respecter sont différentes.
L’article 5 II du CMP précise le nive
au de détermination du besoin (voir ci-après).
Conformément aux directives de l’Union européenne, le CMP établit des
seuils de procédures différents selon que le contrat est conclu dans les
secteurs classiques (1ère partie du code, cf.art 26 du CMP) ou dans les
secteurs des opérateurs de réseaux (2ème partie du code concernant les
marchés passés par des pouvoirs adjudicateurs agissant en tant qu’entités
adjudicatrices, cf. article 144 du CMP). Le décret n°2011-1104 du
14 septembre 2011 relatif à la passation et à l'exécution des marchés
publics de défense ou de sécurité a introduit dans le code une troisième
partie relative aux marchés de éfense et de sécuritéces contrats qui
entraient auparavant dans le champ de la première partie, doivent
désormais être traités séparément. L’auditeur sera attentif à se référer au
seuil pertinent pour le marché examiné.
L’article 26 du CMP porte sur la présentation des procédures de passation et sur la définition de seuils de passation
L’article 27 interdit le « saucissonnage », définit les modalités d’estimation du besoin et de calcul du montant du marché
L’article 28 porte sur la procédure adaptée.
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L’article 29 porte sur les procédures applicables aux marchés de services énumérés à cet article.
L’article 30 porte sur les procédures applicables aux marchés et accords-cadres ayant pour objet des prestations de services qui ne sont pas mentionnées à l'article 29.
Au sein des procédures de passation des marchés publics, l’appel d’offres est la procédure de droit commun.
C’est la procédure obligatoire lorsque le contrat dépasse un certain montant, sous réserve de certaines dérogations.
Le recours à cette procédure est toujours possible en deçà des montants où elle est obligatoire.
À l’inverse, le recours aux autres procédures de passation est soumis à des conditions (montant du contrat, objet et/ou les circonstances de l’achat…).
3. Points de contrôle
SINCÉRITE DE L’ESTIMATION DU BESOIN
L’auditeur doit contrôler que :
L’estimation est sincère et le besoin non abusivement
fractionné dans le but d’échapper aux règles du CMP (risque
de plusieurs marchés pour un même objet - cf fiche
saucissonnage).
Le découpage de la procédure en lots qui s’impose
désormais comme la règle de droit commun, doit être
cohérent au regard des caractéristiques techniques des
prestations du marché, de la structure du secteur
économique en cause et le cas échéant des règles
applicables à certaines professions. Le pouvoir adjudicateur
devrait être en mesure de justifier le découpage retenu.
Les lots donne lieu à un marché distinct attribué séparément
à l’entreprise dont l’offre est retenue. Cependant, si plusieurs
lots ont été attribués à un même titulaire, le code permet de
signer avec celui-ci un seul marché regroupant tous ces lots.
Pour le traitement détaillé de ce point, voir la fiche 3.4 du
présent guide « l’allotissement ».
CHOIX DE LA PROCÉDURE ET CHIFFRAGE DU
MARCHE
L’auditeur doit contrôler les éléments qui ont été pris en compte
dans le chiffrage du marché qui a servi de base au choix de la
procédure.
Article du code pertinent : Article 27 (annexé à la présente fiche)
Une bonne estimation du montant du marché est un point
fondamental du choix de la procédure. Les éléments de
-
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jurisprudence ci-après l’illustrent et peuvent guider l’auditeur
dans ses contrôles et dans la formulation de son appréciation :
Le pouvoir adjudicateur commet un manquement à ses
obligations de publicité et de mise en concurrence en sous-
estimant les quantités du marché lors de la définition du
besoin15.
Le pouvoir adjudicateur ne doit pas fractionner
irrégulièrement son marché, celui-ci ayant lancé, la même
année, une procédure d’attribution d’un second marché
ayant le même objet que le premier16.
Rappel : pour le traitement détaillé de ce point, voir la fiche
31 du présent guide « la définition du besoin ».
CHOIX DE LA PROCÉDURE AU REGARD DES SEUILS Le choix de la procédure de mise en concurrence repose sur l’estimation
du montant du marché et de son objet. Selon son objet, le marché peut
en effet être réparti dans l’une des trois catégories suivantes :
marché de travaux : travaux du bâtiment et des constructions civiles (ponts, routes, ports, barrages, infrastructures urbaines….),
15
CE 29 juillet 1998, Commune de Léognan, req. n° 19045 16
CAA Paris 22 juin 2004, Commune de Bussy-Saint-Georges
marché de fournitures : achat de matériels, de mobilier ou de produits « sur étagères »,
marché de services : services matériels (comme l'entretien des locaux par exemple) ou immatériels (conseil juridique, projet informatique,…).
L’auditeur doit contrôler la compatibilité du choix de la procédure avec
l’objet et le montant du marché.
L’existence de seuils de procédures permet la proportionnalité entre le
degré de formalisme imposé et l’enjeu économique de l’achat. Les seuils
applicables en 2014 et 2015 (consultations engagées ou avis d’appel
public à la concurrence envoyés à la publication postérieurement au 1er
janvier 2014 - décret n° 2013-1259 du 27 décembre 2013).
http://moniteurjuris.fr/document/01-LEGITEXT000028416695
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Tableau : Seuils en vigueur (montants HT) en 2014-2015 (pour les secteurs classiques)
Marchés sans mise en
concurrence
Procédures adaptées (Mapa)
Procédures formalisées
Marché de travaux (pour tout type d'acheteur)
jusqu'à 14 999 €
de 15 000 € à 5 185 999 €
à partir de 5 186 000 €
Marché de fournitures et de services pour l'État et les EPA nationaux
jusqu'à 14 999 €
de 15 000 € à 133 999 €
à partir de 134 000 €
Marché de fournitures et de services pour les collectivités territoriales et les Épic locaux
jusqu'à 14 999 €
de 15 000 € à 206 999 €
à partir de 207 000 €
Marché de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense et de la sécurité
jusqu'à 14 999 €
de 15 000 € à 413 999 €
à partir de 414 000 €
L’auditeur doit notamment contrôler l’adéquation entre la procédure
choisie et les seuils règlementaires.
A noter que :
Le délit de favoritisme (article 432-14 du code pénal) est
applicable aux marchés à procédure adaptée quel que soit
leur montant17.
Le Conseil d’Etat a annulé le décret n°2008-1356 du
19 décembre 2008 «en tant qu’il relève le seuil applicable aux
marchés passés selon la procédure de l’article 28 du code des
marchés publics» qui avait fait passer le seuil de publicité et
de mise en concurrence de 4 000€ à 20 000€ et conduisant
ainsi à un retour au seuil de 4 000 €18. Néanmoins le décret n°
2011-1853 du 9 décembre 2011 modifiant certains seuils du
code des marchés publics a relevé le seuil de dispense de
procédure à 15 000 € HT, tout en garantissant, en dessous de
ce seuil, le respect par l'acheteur public des principes
fondamentaux de la commande publique.
En dessous du seuil à partir duquel le choix de la procédure
est encadré, il convient donc tout autant de s’assurer du
respect des principes fondamentaux de la commande
publique.
17
Cass. crim. 14 février 2007, pourvoi n° 06-81924 18
arrêt Perez du CE du 10 février 2010, req n°329100
http://moniteurjuris.fr/document/05-CMZP01SP03F080
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La DAJ a établi à ce sujet une fiche technique19 qui précise et explicite les modalités de mise en œuvre de trois règles permettant à l’acheteur public d’effectuer son achat en dessou
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