Section 3 Le régulateur européen (Autorité européen des marchés

financiers – AEMF ou European securities and markets authority – ESMA)

§1 L’origine de l’ESMA

Rôle initial du CESR et élargissement de son champ d’action. En 2001 ont été

mis en place deux comités (à la suite du processus Lamfalussy): le Comité des

valeurs mobilières et le comité des régulateurs de marchés de valeurs mobilières

(comitte of european securities regulators qui a remplacé le FESCO créé en 97).

Le CESR avait pour mission d’éclairer la Commission sur les mesures

d’exécution dans le domaine des VM. En 2003 son rôle a été élargi aux

OPCVM ; En pratique le CESR intervient pour renforcer la coopération entre

autorités nationales, pour surveiller également la transposition et assurer la

bonne application des règles communautaires. Décision du 23 janvier 2009

d’acter ces missions et d’en confier de nouvelles ex/ examen des règles

prudentielles – participation aux alertes en cas de crise en coopération avec les

comités créées par deux décisions du même jour en matière bancaire et ass.

Aucun pouvoir normatif ou contraignant.

Le rapport de Larosière 25 février 2009 adopté par la Commission le 27 mai

2009 : rapport d’experts sur le renforcement de la supervision du secteur

financier européen. Difficultés du proccessus Lamfalussy : directive de niveau 1

en pratique très détaillées et donc inflexibles – textes de niveau 2 très longs à

être adoptés - échec de l’harmonisation via CESR qui a constaté à plusieurs

reprises des divergences de transposition. Idée nouvelle centrale : élaboration

centralisée de la réglementation mais supervision assurée localement. Ce rapport

propose d’améliorer la réglementation dans des domaines divers et donc

d’encadrer l’autorégulation par davantage de réglementation étatique ex/ normes

relatifs aux fonds propres des établissements bancaires (meilleure présentation

comptable et valorisation des actifs de marchés. Il propose également de

renforcer la surveillance en créant deux nouvelles instances pour surveiller le

système au niveau macroéconomique : le conseil européen du risque

systémique qui remplacerait l’actuel comité de surveillance bancaire et dont les

missions seraient d’analyser les risques pour la stabilité du système et d’alerter

le cas échéant les Etats en proposant des mesures et le système européen de

surveillance financière chargé de surveiller les établissements financiers. Le

rapport tel qu’adopté par la Commission prévoit en outre la mise en place de 3

autorités dans le cadre du système européen qui succèdent aux comités mis en

place dans le système Lamfalussy (dans les secteurs bancaire, financier et

assurances) qui auraient la PM et qui auraient des compétences élargies pour

coordonner les actions des régulateurs nationaux et élaborer des standards

techniques obligatoires et des directives d’harmonisation (v. cependant la

critique sur la prise de décision au sein de ces autorités qui ne devraient pas

dépendre de la volonté de grands Etats membres Prum Rev dr banc et financier

sept oct 2009 p. 1). Union bancaire adoptée parallèlement le 15 avril 2014 avec

des textes règlementaires que toutes les banques doivent respecter dans l’Union

européenne (et avec la directive sur le redressement et la résolution et refonte de

la directive sur les systèmes de garantie des dépôts) et mise en place du

mécanisme de surveillance unique qui fait de la BCE le superviseur prudentiel

central des établissements bancaires de la zone euro avec contrôle direct depuis

le mois de nov 2014 des plus grandes banques (les autres restent sous le contrôle

des autorités nationales) et du mécanisme de résolution unique qui devrait

permettre une meilleure gestion centralisée par un conseil de résolution des

défaillances bancaires et un fonds de résolution unique financé par le secteur

bancaire (pour éviter que ces défaillances bancaires ne soient supporter par les

contribuables nationaux).

2

Mise en place d’une autorité européenne des marchés financiers (AEMF ou

ESMA, European securities market Authority) : Règlement du 24 nov 2010

et mise en place le 1er janvier 2011 – siège à Paris

§2 Le statut de l’ESMA

A. Nature

Une autorité indépendante qui doit agir dans le seul intérêt de l’Union. Elle a

une autonomie juridique (elle a la psté morale) et financière (elle est financée à

40% par l’UE et à 60% par les Etats). Toutefois, elle doit rendre des comptes au

Plt eur, au Conseil, à la Commission, à la Cour des comptes et au Comité éco et

social eur un rapport annuel et un programme de travail et le Psdt de l’ESMA

peut être amené à répondre aux questions du Plt et à être auditionné par le Plt et

le Conseil.

B. Organisation

L’ESMA comprend des organes spécifiques : le CAS (conseil des autorités de

surveillance) qui prend les décisions contraignantes, en ppce à la majorité simple

(ce qui évite d’un Etat soit plus prépondérant qu’un autre puisqu’il n’y a pas de

pondération en ppce), adopte le pg annuel et le budget, nomme et exerce une

autorité disciplinaire sur le Psdt et le directeur exécutif – le CA (conseil

d’administration) qui prépare exécute les décisions du CAS et qui prépare

notamment les programmes de travail annuel – un Psdt nommé par le CAS (à la

nomination duquel le Plt peut s’opposer) et un directeur exécutif – un groupe de

trente membres qui inclut des personnes de l’industrie financière (y compris des

représentants de utilisateurs de services financiers et des universitaires) qui a un

rôle consultatif (notamment dans l’élaboration des normes techniques).

Une autorité intégrée dans le réseau européen de supervision financière :

coopération avec les autres autorités européennes au sein du conseil européen

3

sur le risque systémique, de manière à identifier et réagir au risque systémique

– comité mixte des autorités européennes de surveillance pour coopérer et

assurer la cohérence trans sectorielle (ex/ compta et contrôle des comptes ;

règles dur le blanchiment des capitaux) - commission des recours qui réunit des

représentants des 3 autorités et qui connaît des recours contre une décision de

l’ESMA dans les domaines suivants : décision individuelle adressée aux acteurs

des marchés financiers prise en cas d’urgence par l’ESMA pour imposer le

respect du droit européen en cas de violation par une autorité nationale (art 17) –

décision individuelle adressée aux autorités nationales et aux acteurs des

marchés financiers quand le Conseil a adopté une décision dans le cadre de ses

pouvoirs en cas de événement grave susceptible de compromettre la stabilité du

système financier (art 18) – décision prise pour trancher un différend entre

autorités nationales après procédure de conciliation (et en plus poss de prendre

une décision individuelle à destination des acteurs du marché pour leur faire

respecter le droit communautaire). Recours contre les décisions de la

Commission des recours devant la CJUE.

§3. Les missions et pouvoirs de l’ESMA

De manière générale, objectif=protection de l’intérêt public en contribuant à la

stabilité et à l’efficacité du système financier. Rôle détaillé dans la surveillance

des marchés en accentuant la coordination entre autorités et au niveau

international, veiller à leur bon fonctionnement en assurant l’intégrité et la

transparence, prévenir le risque systémique, favoriser la convergence dans

l’application des textes, protéger les investisseurs.

Certains pouvoirs sont hérités du CESR et développés tandis que d’autres

sont nouveaux

A. pouvoirs hérités du CESR

- Fonction réglementaire participation à l’élaboration des normes

techniques de réglementation (dans le cas où le Plt et le Conseil

4

délèguent à la Commission le pouvoir d’adopter de telles règles – pour 4

ans max avec poss de révocation à tt moment par le Plt et le Conseil :

ESMA consultée pour soumettre alors ces projets de normes qui peuvent

être ou non approuvées par la Commission selon une procédure détaillée

dans le règlement) – participation également à l’élaboration des normes

techniques d’exécution qd cela est prévu dans une directive ou un

règlement (procédures d’adoption plus simple que pour les normes de

réglementation) et sous réserve de l’accord de la Commission. Dans tous

les cas, l’ESMA doit procéder à des consultations publiques et des

analyses d’impact. Ces deux catégories de règles sont contraignantes

pour les autorités nationales et les acteurs des marchés financiers : en cas

de violation, l’ESMA peut être saisie par une autre autorité, le Plt, le

Conseil, la Commission, ou le groupe des parties intéressées ou s’auto

saisir et émettre une recommandation (qui peut donner lieu à un avis

formel de la Commission en cas de non respect).

- Fonction d’interprétation pour établir des règles de surveillance

cohérentes, orientations et recommandations à destination des autorités

nationales et des acteurs des marchés. Pas de caractère contraignant mais

le règlement prévoit que les autorités et les opérateurs doivent tout mettre

en œuvre pour respecter ces recommandations et orientations ; elles

doivent indiquer de manière motivée si elles comptent se conformer à ces

orientations et recommandations et dans la négative publication par

l’ESMA et indication dans le rapport annuel ; pouvoir de l’ESMA de

règle nouvelle imposée aux autorités nationales (comply or explain)

- Fonction de coopération avec les autorités nationales notamment pour

prévenir les risques pour le fonctionnement des marchés avec pouvoir de

demander aux autorités de collecter des informations pertinentes- poss de

conclure des accords administratifs sans valeur contraignante pour

5

l’Union avec des autorités de surveillance de pays tiers ou organisations

internationales ;

B. Nouvelles compétences

Questionnées dans CJUE 22 janvier 2014 à propos du recours UK contre

une disposition du Règlement 2012 sur la vente à découvert et certains

contrats d’échanges de risques qui prévoit que l’ESMA peut intervenir

sur les marchés financiers des Etats directement en cas de circonstances

exceptionnelles : UK fait valoir que cette compétence viole les principes

du régime de délégation de pouvoirs. La CJUE justifie les pouvoirs de

l’ESMA : conformes aux missions de l’ESMA- mesures prises à la

condition qu’aucune autorité nationale n’ait pris de telles mesures ou ait

pris des mesures inappropriées, pour réagir à des situations clairement

identifiées (menaces sur le bon fonctionnement et l’intégrité des

marchés) et mesures temporaires soumises à un réexamen régulier, avec

contrôle juridictionnel

- Nouvelles compétences= pouvoir de décision à la majorité simple

(décision en ppce motivées et publiées) : mesures contre une autorité

nationale en cas de violation du dt européen (avis qui pourra être invoqué

devant les juridictions et autorités nationales) et mesures directes contre

les opérateurs nationaux – mesures en cas d’urgence avec poss aussi de

décisions individuelle contre opérateurs du marché pour interdire ou

limiter certaines activités – décision dans un différend entre autorités en

cas d’échec de la médiation et pouvoir de supervision directe édulcoré

dans le règlement (volonté à l’origine de prévoir des mesures préventives

et correctives et des pouvoirs d’enquête sur place et de sanction) en cours

d’élaboration et mis en œuvre notamment pour l’enregistrement des

agences de notation, des gérants de fonds alternatifs établis dans des pays

tiers, des chambres de compensation pour les produits dérivés de gré à

gré.

6

- La Commission Européenne a publié le 20 sept 2017 des propositions de

réforme pour (i) aboutir à une union totale des marchés des capitaux («

Capital Markets Union » (ii) promouvoir l’emploi, la croissance et les

investissements en Europe et (iii) renforcer l’Union économique et

monétaire. L’objectif est d’améliorer les missions, la gouvernance et le

financement des 3 autorités sectorielles (bancaire, marchés financiers,

assurances et pensions). Pour s’assurer d’une application uniforme des

règles européennes et pour promouvoir une véritable Union des marchés

financiers, l’ESMA aurait un pouvoir de supervision directe élargi dans

des secteurs financiers spécifiques.

Les données des marchés financiers :

L’ESMA va autoriser et superviser les études comparatives européennes

et homologuer les études non-européennes pouvant être utilisées en

Europe. Cela améliorera la fiabilité et l’harmonisation de la supervision

des études comparatives, qui sont des indices ou des indicateurs utilisés

pour fixer le prix des instruments financiers et des contrats financiers ou

pour mesurer la performance d'un fonds d'investissement.

Les entrées sur les marchés financiers :

Dans le but d'uniformiser les procédures permettant aux entreprises de

recourir aux marchés financiers de l'UE et d'attirer les investissements de

toute l’Europe, l'ESMA sera désormais chargée d'approuver certains

prospectus de l'UE et tous les prospectus hors UE établis selon les règles

de l'UE. Les prospectus sont des documents qui contiennent les

informations dont un investisseur a besoin avant de prendre une décision

d'investir ou non dans une entité.

Les acteurs des marchés financiers :

7

L’ESMA autorisera et supervisera certains fonds d'investissement avec

un label européen dans le but de créer un véritable marché unique pour

ces fonds.

Les cas d’abus de marché :

L’ESMA aura un plus grand rôle dans la coordination des enquêtes sur

les abus de marché. L’ESMA aura le droit d'agir lorsque certains ordres,

transactions ou comportements donnent lieu à des suspicions fondées et

ont des implications ou des effets transfrontaliers sur l'intégrité des

marchés financiers ou la stabilité financière dans l'UE.

Section 4 Les régulateurs français

Régulation modifiée en dernier lieu par la loi de séparation et de régulation

des activités bancaires du 26 juillet 2013 : idée centrale de cette loi qui anticipe

en fait les réformes européennes, = séparer les activités de marchés et des

activités bancaires classiques moins risquées en obligeant les établissements

dont les activités sur instruments financiers dépassent certains seuils à créer des

filiales dédiées. Modifications également apportées par la loi Sapin 2 9/12/2016

Il existe des autorités consultatives (comité consultatif du secteur financier :

organe d’études et de consultation dans le domaine des acteurs professionnels

des marchés comme les EC, EI compagnies d’assurances) – comité consultatif

de la législation et de la réglementation financière (compétence consultative sur

les conditions d’accès aux activités bancaires et financières, opérations normes

de gestion) et haut conseil de la stabilité financière (surveillance

macroprudentielle et facilitation de la coopération entre autorités – rôle

consultatif mais poss d’imposer des obligations en matière de fonds propres plus

contraignantes que les normes de gestion si les conditions macro économiques

l’exigent). La Banque centrale a aussi un rôle désormais dans la surveillance des

marchés financiers.

8

§1 L’Autorité des marchés financiers (AMF)

Le modèle de l’AAI est l’AMF qui a été mise en place en 2003 et a inspiré

le législateur pour créer en 2010 une nouvelle AAI/ l’ACP (devenue aujourd’hui

l’ACPR). Ces deux autorités ont permis de rationaliser les autorités existantes et

de concentrer de manière plus efficace les pouvoirs de réglementations et

régulation des activités financières.

L’AMF a été créée par la loi de sécurité financière du 1 août 2003

complétée par le décret du 21 novembre 2003. Elle résulte de la disparition de la

COB (Commission des opérations de bourse), du CMF (Conseil des marchés

financiers) et du conseil de discipline de la gestion financière. Cette autorité a

été créée dans un contexte européen pour simplifier l’architecture

institutionnelle française et également pour éviter les chevauchements de

compétences car la COB était en charge de la protection de l’épargne

notamment au travers de l’information diffusée et de la surveillance des

marchés, objet même de la compétence des marchés financiers. L 621-1 et suiv

CMF

On étudiera son statut (A), sa composition (B), ses compétences et ses

pouvoirs (C).

A. Statut

L’AMF est qualifiée par l’article L 621-1 du Code monétaire et financier

(CMF) d’autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale (son

président a qualité pour agir en son nom devant toutes les juridictions).

Cette qualification est censée être une clarification par rapport aux statuts

de la COB et du CMF. La COB instituée sur le modèle de la SEC (autorité US)

par l’ordonnance du 28 septembre 1967 était une autorité administrative qui

n’avait pas la personnalité morale et le CMF créé en 1996 et succédant au

Conseil des bourses de valeurs et au conseil des marchés à terme était une

9

autorité professionnelle de droit privé dotée de la personnalité morale exerçant

une mission, de service public (comme le conseil de discipline de la gestion

financière).

L’AMF est désormais qualifiée d’autorité publique, indépendante de tous

pouvoirs : le gouvernement n’exerce en principe aucun pouvoir de tutelle ou de

hiérarchie sur cette autorité. C’est une autorité de droit public (et non

professionnelle comme le CMF) dotée de la personnalité morale contrairement

aux autorités administratives indépendantes. Pour certains c’est une autorité sui

generis comparable à la Banque de France. Pour d’autres, le choix du statut est

purement politique car la COB sans avoir la personnalité morale pouvait aux

termes de la loi ester en justice par la voix de son président (sauf devant les

juridictions pénales où l’agent judiciaire du Trésor pouvait la représenter –

toutefois, la question de son indépendance financière n’était pas réglé car le CE

avait considéré que les sommes perçues n’étaient pas des redevances pour

services rendus mais des contributions qui devaient revenir à l’Etat).

Son indépendance se manifeste à plusieurs niveaux. Elle perçoit des

recettes directement affectées à ses dépenses sans avoir à en référer à l’Etat (ses

recette sont constituées pour l’essentiel de droits fixes et de contributions

variables perçues à l’occasion des interventions de l’AMF comme par exemple

les demandes de visa dans les opérations avec APE). Elle assume seule les

conséquences dommageables de ses activités et de ses décisions. Elle peut agir

directement en justice devant toutes les juridictions via son président.

Toutefois, cette autonomie est tempérée par la présence du directeur

général du Trésor ou de son représentant et qui siège auprès de toutes les

formations sans voix délibérative (L 621-3 CMF) ; il peut demander une

seconde délibération sauf en matière de sanction. Le renforcement du pouvoir

10

exécutif est également présent dans la disposition qui prévoit qu’en cas de

carence de l’AMF les mesures urgentes sont prises par décret après une mise en

demeure du Ministre de l’Economie restée vaine (L 621-7-2). Par ailleurs, le

règlement général est homologué par arrêté ministériel (L 621-6).

Finalement, le législateur n’a choisi ni le modèle de l’autorité

administrative indépendante de la COB ni celui de l’autorité professionnelle du

CMF mais a tenté de concilier les deux.

B. Composition

L 621-2 CMF L’AMF est composée d’un collège et d’une commission des

sanctions. Elle peut si nécessaire constituer des commissions spécialisées et des

commissions consultatives. Cette dichotomie a pour but d’assurer le respect des

exigences d’impartialité imposées par la CEDH. En effet la JP avait considéré la

COB était tenue de respecter les garanties du procès équitables dans son pouvoir

de sanction (sanctions assimilées aux sanctions pénales par leur montant élevé

et leu publicité, visant à punir les auteurs de faits contraires aux normes

générales édictées par les règlements de la Commission à l’époque)  et a

considéré que les fonctions de réglementation, d’enquête, de poursuite et de

sanction devaient être séparées au regard des exigences d’impartialité et de

garantie d’un procès équitable même si une certaine souplesse est laissée compte

tenu du fait que la COB et auj l’AMF n’est pas une juridiction et recours de

pleine juridiction devant le CE permet de s’assurer du respect de ces principes.

Nécessité constitutionnelle de distinguer les fonctions de poursuite/jugement

compte tenu du ppce d’impartialité : CCel 2 déc 20111 Bull Joly bourse 2012 n°

2 P.55 QPC à propos de l’ancienne commission bancaire (et déjà à propos de la

Commission bancaire et CEDH : CEDH 11 juin 2009 D. 2099.354)

11

Le collège Il exerce le pouvoir réglementaire, le pouvoir de prendre des

décisions individuelles (sauf en matière de sanctions) et le pouvoir de contrôle et

d’enquête. Il comprend 16 membres, dont le Président qui est désigné par décret.

En cas de partage des voix, le président a une voix prépondérante. Le collège est

composé : du Psdt, d’un conseiller au CE, d’un conseiller à la Ccass, d’un

conseiller maître à la Cour des comptes, d’un représentant de la Banque de

France, du président de l’autorité des normes comptables, de 3 membres

désignés en raison de leur expérience et de leur compétence dans le domaine des

marchés financiers (1 par le Psdt du Sénat, 1 celui de l’AN et un autre par le

président du Conseil économique et social), de 6 membres présentant ces mêmes

compétences et cette même expérience désignés par le Ministre de l’Economie

après consultation des représentants des SA dont les titres sont offertes au public

ou cotés sur un marché réglementé, des sociétés de gestion de placements

collectifs, des entreprises de marché, des chambres de compensation et des

gestionnaires de systèmes de règlement livraison et des dépositaires centraux, et

1 représentant des salariés actionnaires désigné par le Ministre de l’économie

après consultation des instances représentatives.

Chaque membre est nommé pour une durée en principe 5 ans renouvelable

1 fois sauf pour le Président, le représentant de la Banque de France et le

Président de l’autorité des normes comptables.

La Commission des sanctions Cette commission est distincte du collège et

les fonctions de membre de cette commission sont incompatibles avec celles de

membres du collège. Cette distinction résulte de la JP de la Cour d’appel de

Paris et la Cour de cassation développée sur le fondement de la CEDH qui avait

reproché à la procédure suivie par la COB en particulier la violation du droit à

un procès équitable dans la mesure où la COB jouait le rôle de régulateur et

d’organe d’instruction et de sanctions dans les mêmes formations (v. AP 5

12

février 1999, JCP 99 I 10060 ; en dernier lieu, Paris 7 mars 2000 JCP éd G 2000

II 10408 – Bull Joly Bourse 99 § 41 p. 129, La COB à l’épreuve de l’exigence

d’impartialité Rontchevsky – la COB avait d’ailleurs en conséquence de cette JP

modifié sa procédure).

La Commission comprend 12 membres : 2 conseillers d’Etat, 2 conseillers

à la Cour de cassation, 6 personnes qualifiées en raison de leurs compétences et

de leur expérience, désignés de la même manière que ceux du collège, 2

représentants des salariés du secteur financier désignés par le Ministre de

l’Economie après consultation des organisations syndicales représentatives. Le

président est élu par les membres parmi les magistrats de lu Conseil d’Etat ou de

la Cour de cassation qui y siègent. Les décisions doivent être prises à la majorité

des membres (soit 7) : les textes ne prévoient pas de voix prépondérante du Psdt

pour éviter les critiques liées au non respect des dispositions de la CEDH. Des

sous commissions de 6 membres peuvent être constituées comprenant au min 2

personnes parmi les 4 magistrats membres présidées par l’un des magistrats de

la CE ou de la Ccass.

La durée du mandat et de 5 ans renouvelable 1 fois. La Commission est

renouvelable par moitié tous les 30 mois.

C. Compétences et pouvoirs

Consulter le site internet de l’AMF : http://www.amf-france.org/L-

AMF/Missions-et-competences/Presentation.html

De manière générale, aux termes de L 621-1 CMF, l’AMF doit veiller à la

protection de l’épargne investie dans les IF et tous placements qui donnent lieu à

une offre au public ou une cotation sur une marché réglementé, à l’information

13

des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d’IF. A cet égard par ex,

la loi Sapin 2 a interdit la publicité par voie électronique adressée aux

particuliers pour des placements risqués, sous le contrôle de l’AMF ; Elle

apporte également son concours à la régulation des marchés à l’échelle

européenne et internationale. La loi de régulation bancaire et financière d’oct

2010 a ajouté qu’elle devrait prendre en compte les objectifs de stabilité

financière. Elle peut notamment conclure des accords avec ses homologues

étrangers.

Pour exécuter cette mission générale, l’AMF dispose d’un pouvoir

réglementaire, d’un pouvoir de contrôle et d’enquête, d’un pouvoir d’injonction,

d’un pouvoir de décision, qui inclut un pouvoir de sanction administrative et

disciplinaire, d’un pouvoir de médiation et d’un pouvoir nouveau ajouté par la

loi d’oct 2010 : pouvoir de composition administrative.

a. Pouvoir réglementaire L’AMF élabore un règlement général publié

au JO après homologation par arrêté du Ministre de l’Economie (RGAMF). Elle

peut également publier des instructions et recommandations qui précisent

l’application de dispositions du règlement général. Ces textes n’ont pas de

valeur réglementaire (ils ne sont pas homologués) mais d’une part ils lient sans

doute l’AMF et les opérateurs y font largement référence (rapprochement avec

les circulaires administratives interprétatives).

L’article L 621-7 du CMF détermine un certain nombre de points qui sont

listés de manière non exhaustive. Notamment donc le règlement doit prévoir :

- les règles de pratique professionnelle applicables aux émetteurs dont les

titres sont offerts au public ou sont cotés sur des marchés réglementés

- les règles relatives aux offres publiques sur titres cotés sur marchés

réglementés

14

- les règles de fonctionnement et d’organisation des marchés réglementés

et MTF, les règles d’information relatives aux ordres et aux transactions,

- les conditions d’exercice des activités et les règles de bonne conduite des

PSI, des membres de marché réglementés et des adhérents aux chambres

de compensation,

- l’agrément des PSI exerçant dans le domaine de la gestion pour compte

de tiers et placements collectifs

- les conditions d’activités de conservation ou administration d’IF,

- les principes d’organisation des systèmes de règlement livraison

b. Pouvoir de contrôle et enquête Pour exercer le pouvoir de sanction,

l’AMF dispose d’un pouvoir de contrôle et d’enquête souvent mis en œuvre

par une observation des marchés ou à la suite de plaintes. La loi Sapin 2 a en

outre créé et encadré le statut de lanceur d’alertes. Les enquêtes portent sur

des faits susceptibles de constituer un abus de marché et de nuire au bon

fonctionnement des marchés ; les contrôles ont pour objet de s’assurer du

respect par les personnes visées dans l’Art L 621-9 II des obligations

professionnels résultant du RGAMGF et des pratiques pro approuvées par

l’AMF (notamment PSI, conservateurs, dépositaires centraux, entreprises de

marché, chambres de compensation, conseillers en investissement, analystes

financiers). Dans ce cadre, l’AMF dispose de pouvoirs très larges. Elle peut

se faire communiquer tous documents (seul le secret professionnel des

auxiliaires de justice lui est opposable comme avocats, huissiers,

mandataires liquidateurs – Commissaires aux comptes déliés de leur secret

professionnel par rapport à l’AMF) ; elle peut procéder à l’audition de toute

personne selon une procédure qui doit respecter les droits de la défense

(convocation avec préavis – poss de se faire assister par un conseil –

établissement d’un procès verbal- rapport écrit) ; sous autorisation du Psdt

du TGi du ressort compétent poss de faire autoriser judiciairement des

15

visites sur place et saisies de documents avec un OPJ ; des dispositions

particulières sont prévues pour permettre à l’AMF de recueillir des

informations auprès des commissaires aux comptes des émetteurs, des

sociétés de gestion de portefeuille et des PSI ou teneurs de comptes

conservateurs (des obligations spécifiques d’information leur incombent).

Charte des contrôles mise en place et dernière actualisation du 13 novembre

2014 pour renforcer les droits de la personne contrôlée même si en principe

le principe du contradictoire ne s ’applique pas aux termes de la JP avant une

éventuelle notification de griefs : formalisme accru des actes (ex/ délai de 6

mois pour envoi du rapport à la personne contrôlée ) et plus de transparence

dans les contrôles sur pièces et via auditons (ex/ envoi d’une lettre de

synthèse aux personnes auditionnées et susceptibles d’êtres mises en cause

en les invitant à présenter leurs observations dans un délai d’un mois).

Charte de l’enquête actualisée au 30 septembre 2014 qui insistent sur les

règles de bonne conduite et les principes de loyauté et de proportionnalité

auxquels sont tenus les enquêteurs de l’AMF. Si l’enquête fait apparaître des

faits pénalement punissables, obligation alors de transmettre le dossier au

procureur de la République près le TGI de Paris. Sinon, soit classement soit

ouverture d’une procédure de sanction administrative.

Ces pouvoirs ont été renforcés par la loi de 2013 ex/ élargissement des

pouvoirs en matière de visites domiciliaires puisque tout délit et pas

seulement abus de marché peut y donner lieu désormais – poss de prendre

une identité d’emprunt pour les enquêteurs et contrôleur pour les services

fournis sur internet. Critique de cet élargissement, qui va de pair avec

l’élargissement aussi du pouvoir de sanction, au regard de certaines

principes de procédure issus de la CEDH comme le principe de loyauté de la

preuve et du principe de proportionnalité également de la sanction (reconnu

aussi par le Ccel qui exige que pour les visites domiciliaires, il y ait une

définition claire et précise des informations concernées ce qui est ici

16

discutable). Discussion notamment sur la confidentialité de la

correspondance avocats client et le pb de la saisie des messages

électroniques

c. Pouvoir d’injonction Ce pouvoir est double puisqu’il comprend un

pouvoir d’injonction administrative et un pouvoir de demander une injonction

judiciaire. Le pouvoir d’injonction administrative ne nécessite pas une demande

judiciaire. Il est directement mis en œuvre par l’AMF pour mettre fin à tout

comportement qui est contraire aux obligations résultant de dispositions

législatives ou réglementaires ou de règles professionnelles visant à protéger les

investisseurs contre les abus de marché ou contre tout manquement de nature à

porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du

marché (L 621-14 du CMF). Ce pouvoir d’injonction est donc aussi bien curatif

que préventif, comme celui du juge judiciaire et il n’est pas limité aux

manquements aux règles édictées par l’AMF comme pour la COB auparavant.

De plus la loi du 26 juillet 2005 a modifié cet article L 621-14 et permet à

l’AMF d’utiliser ce pouvoir d’injonction pour sanctionner des comportements

commis à l’étranger mais sur des valeurs cotées en France (dans ce sens de Com

18 juin 1996, affaire Bergé Banque et droit 96 n° 49, p. 14) et inversement pour

des pratique commises en France sur des titres cotés sur un autre marché

réglementé européen. Par ailleurs, l’AMF peut demander une injonction

judiciaire dans les mêmes cas - plus efficace car le juge peut assortir son respect

d’une astreinte assortie même de mesures conservatoires ; le juge peut prendre

dans ce cas toute mesure propre à supprimer l’irrégularité et ses effets. Le juge

compétent est le Président du TGI de Paris statuant en la forme des référés.

d. Pouvoir de décision

nature des décisions L’AMF prend également des décisions individuelles

pour appliquer le règlement général et pour exercer ses autres compétences :

17

visa des opérations avec APE – décision en matière d’offre publique

(recevabilité par ex) – agrément des prestataires en matière de gestion pour

compte de tiers – décisions de sanctions disciplinaires ou administratives qui

relèvent exclusivement de la compétence de la Commission de sanctions

(arsenal quasi répressif renforcé par la loi Sapin 2 quant à la nature et au

quantum des sanctions qui peuvent être prononcées) et qui sont prononcées hors

la présence du rapporteur, du directeur général du Trésor ou de son représentant

et des personnes mises en cause (le collège décide de la procédure de sanction le

cas échéant et notifie les griefs à la personne concernée accompagnés du rapport

d’enquête ou de contrôle – la notification est transmise au Président de la

Commission des sanctions qui convoquera alors la Commission des sanctions et

qui désigne un rapporteur parmi ses membres chargé d’instruire le dossier selon

une procédure contradictoire - le rapporteur est soumis à des exigences

d’impartialité pour éviter les conflits d’intérêts). La loi d’oct 2010 a prévu qu’un

membre du collège peut assister aux réunions de la commission des sanctions

sans voix délibérative mais il peut présenter des obsv. et proposer une sanction.

L’AMF a précisé le caractère contradictoire des débats par une charte de

l’enquête du 13 déc 2010, actualisée depuis à plusieurs reprises, notamment en

prévoyant (ainsi que dans le RGAMF) que dès le stade de l’enquête le principe

du contradictoire devait s’appliquer alors même que la JP semblait affirmer que

le principe du contradictoire ne commençait à s’appliquer qu’à compter de la

notification des griefs. La loi d’oct 2010 prévoit la publicité des séances de la

commission des sanctions et la publicité des décisions (des exceptions existent).

Les décisions de sanction ont vu leur régime modifié par la loi du 26 juillet

2005 et la loi d’oct 2010 qui a relevé considérablement le plafond des sanctions

pécuniaires encourues. Les sanctions disciplinaires concernent les professionnels

des marchés qui sont soumis au contrôle de l’AMF en application de l’article L

621-9 du CMF et les personnes physiques placées sous leur autorité ou agissant

pour leur compte. La sanction est encourue en cas de manquement à une

18

obligation définie par une loi un règlement ou une règle approuvée par l’AMF

(par ex dans le règlement général). La loi de 2013 ajoute que pouvoir de

sanction existe également pour le manquement aux obligations découlant de

règlements européens. Les sanctions peuvent aller de l’avertissement au blâme

ou à l’interdiction temporaire ou définitive d’exercer l’activité financière

concernée ainsi qu’une sanction pécuniaire qui peut atteindre 100 million

d’euros ou 10 fois le montant des profits éventuellement réalisés (sanction

moins élevée en principe pour les personnes physiques). Par ailleurs, le nouvel

article 621-15 II c et d prévoit que toute personne (émetteur, professionnel,

investisseur) qui s’est livré ou a tenté de se livrer à un abus de marché (opération

d’initié, manipulation de cours ou diffusion de fausse information) encourt une

sanction pécuniaire comme ci-dessus. Les sanctions doivent tout de même tenir

compte de la gravité des manquements et des avantages et profits qui en ont été

retirés.

Règle non bis in idem ; caractéristique du système français ; dualisme de

sanction AMF et pénale pour les abus de marché notamment. Le Ccel a estimé

que le principe non bis in idem n’a pas de valeur constitutionnelle et législateur

en a tenu qd même compte en prévoyant que le montant global de la sanction ne

peut excéder le montant le plus élevé des deux sanctions prévue set que si AMF

a statué avant décision pénale, juge pénal peut décider que montant de la

sanction AMF s’impute sur sanction pénale. Or les textes internationaux relatifs

aux droits de l’Homme vont consacrer la nature de droit fondamental de cette

règle non bis in idem (qui était à l’origine une simple règle de procédure,

expression de la règle de l’autorité de choses jugée et qui donc en emprunte les

conditions restrictives : mêmes parties, même litige, mêmes règles concernées).

La France ne l’a pas incluse dans la constitution et ne l’a appliquée que pour la

matière pénale et a refusé de signer le protocole n° 7 CEDH qui le reconnaît

comme droit fondamental subjectif, sans faire justement une réserve en en

imitant la reconnaissance à la matière pénale. Cette conception française est

19

dépassée : CEDH Grande Stevens c/ Italie 4 mars 2014 Bull Joly Bourse

2014.209 condamne la double répression des abus de marché par la loi italienne

alors même que la même réserve au protocole n°7 a été faite par l’Italie et pour

CEDH ce qui compte, c’est la même conduite de la part des mêmes personnes à

la même date et CJUE 28/02/2013 Aklagaren C 617/10 condamnent le cumul de

sanctions pénales et quasi pénales comme celles prises par l’AMF. Décision du

Ccel 18/03/2015 Rev. soc. 2015.380 et: le Ccel déclare non constitutionnelles

les dispositions du CMF qui autorisent le cumul de poursuites (au pénal et

devant l’AMF) du délit et manquement d’initié (sur le délit et manquement de

diffusion de fausses informations, v. Ccel 30/09/2016 Rev soc. 2017.99). Loi du

21/06/2016 (nvel art L 465-3-6 CMF) réforme le régime français sur les abus de

marché en général et adopte le système de l’aiguillage reposant sur une

concertation entre l’AMF et le procureur de la République financier pour éviter

le cumul de poursuites et de sanction, mais sans critère prédéterminé de

répartition des compétences (v. J. Lasserre Capdeville, « Présentation succincte

de la réforme du droit pénal financier », AJ Pénal 2016.424 – A. Bellezza, « la

réforme en demi teinte du système de répression des abus de marché », RCS

2016.316).

Régime des voies de recours contre les décisions de l’AMF Le régime des

voies de recours a été remanié par la loi sécurité financière de 2003 (art L 621-

30 du Code monétaire et financier). En effet, le régime dépend de la qualité de la

personne incriminée. Si la décision vise un professionnel sous le contrôle de

l’AMF, les voies de recours seront portées devant le CE ; si elles visent un non

professionnel, le contentieux des voies de recours relève alors du juge judiciaire

(CA Paris). Cette réforme tranche avec le droit antérieur puisque contentieux des

voies de recours relevait de la compétence de la deuxième chambre de la Cour

d’appel de Paris, sauf pour les voies de recours contre les décisions à caractère

réglementaire de la COB. Le Conseil constitutionnel avait considéré que cette

attribution de compétence de droit commun au juge judiciaire était justifiée dans

20

la mesure où cette concentration du contentieux assurait plus de prévisibilité

juridique et que les sanctions administratives s’apparentaient à des sanctions

pénales, le juge judiciaire étant aux termes mêmes de la Constitution garant des

libertés individuelles.

Cette dichotomie instaurée en 2003 entre le juge judiciaire et le juge

administratif et qui redonne une large importance au juge administratif soulève

un certain nombre de questions. Des différences sur le fond et sur la procédure

peuvent en effet être relevées entre les procédures administratives et judiciaires.

Sur le fond par exemple, le CE et la Cour de cassation n’ont pas la même

interprétation du principe de personnalité de peines (le CE considère que une

société absorbante peut faire l’objet d’une blâme pour des faits reprochés aux

entités fusionnées tandis que la Cour de cassation exclut qu’une personne

morale issue d’une opérations de scission puisse être recherchée à raison des

infractions commises par l’entité scindée (CE 20 nov 2000 Bull Joly bourse

2001.137 – Com 15 juin 99 Bull Joly bourse 99.579). Les garanties procédurales

ne sont pas non plus identiques : le CE estime que l’autorité de marché qui

statue en matière de sanctions n’a pas à respecter les garanties du procès

équitables dès lors que la juridiction d’appel y satisfait (CE 3 décembre 1999,

JCP éd. G 2000 II 10 267 Sudre) – en revanche la Ccass exige que ces garanties

soient respectées dès le premier degré de la procédure (Civ. 1ère 5 oct 1999 JCP

éd. G 2000 II 10 203). Par ailleurs, seuls les non professionnels bénéficient d’un

double degré de juridiction, en ayant la possibilité d’attaquer la décision de la

CA Paris devant la Cour de cassation. Enfin, du point de vue du suris, les

recours devant la CA Paris et le CE ne sont pas suspensifs d’exécution. Le sursis

peut être demandé mais avec des procédures différentes selon qu’il s’agit du CE

ou de la CA Paris (les conditions sont moins contraignantes devant le CE).

La loi d’oct 2010 précise que le Psdt de l’AMF a un droit de recours après

accord du collège contre la décision de la commission des sanctions (aff EADS

21

a été un tournant : après 3 ans d’enquête, la Commission des sanctions a blanchi

les dirigeants et les 2 actionnaires privés en rejetant tous les griefs de

manquement d’initié. A la suite de cette aff, volonté de l’AMF de renforcer le

contradictoire avant notification des griefs et poss de faire appel de la décision

par l’AMF elle-même.). La juridiction de recours pourra aggraver la sanction.

e. Pouvoir de médiation

Saisine du médiateur pour les litiges individuels entre un investisseur (pro

ou non) et un intermédiaire financier ou un émetteur, pour tout différend

relevant de la compétence de l’AMF: commercialisation de produits financiers –

gestion de portefeuille, transmission et réception d’ordres et tenue de comptes.

Simple recommandation non contraignante .

f. Pouvoir de composition administrative Bull Joly Bourse 1er décembre

2012 n°12, p. 541 la montée en puissance de la procédure de compo

administrative de l’AMF

Volonté avant 2010 de proposer un pouvoir de transaction, dans le sens d’un

règlement amiable des différends - L’AMF a hérité de la procédure de médiation

mise en place par la COB en 2001 et qui permet de résoudre par voie amiable les

litiges relatifs à l’information des investisseurs, à l’exécution des ordres et aux

problèmes de gestion de portefeuille : art L 621-19 élargi par l’O. 2007

(médiation suspensive de la prescription de l’action civile ou administrative et

coopération avec les autorités étrangères pour la médiation de litiges

transfrontières). Le Président de l’AMF a en 2004 évoqué la possibilité d’un

nouveau pouvoir : celui de transiger les poursuites contre le paiement d’une

amende, à l’instar de ce qui se pratique devant la SEC. Ce projet suscite plutôt

l’hostilité : si la transaction permet de résoudre rapidement certains contentieux,

elle ne serait pas aussi attrayante en France qu’aux Etats-Unis où les montants

des amendes sont bien plus élevés qu’en France. Par ailleurs, certains auteurs

22

craignent que ce pouvoir dote l’AMF de prérogatives trop larges à l’abri de tout

contrôle juridictionnel seul garant des libertés fondamentales en matière de

procès (« AMF et transaction », Daigre et Conac, Rev dr banc et boursier 2004,

n° 6, p. 389).

La loi de 2010 a confié à l’AMF un nouveau pouvoir : composition

administrative. Exclu en fonction de la nature des auteurs ex/ ch de

compensation. Possible depuis la loi Sapin 2 pour les abus de marché.

Proposition faite par le collège à sa discrétion ; 1 mois pour décider et en cas

d’accord,4 mois pour conclure l’accord. Accord signé avec le secrétaire général

avec engagement de verser au Trésor une somme max de la sanction pécuniaire.

Validation par le collège puis homologation par la Commission des sanctions et

publicité. Si refus de validation, poss donnée de trouver un nouvel accord dans

le mois qui suit la notification du refus (à défaut, notification de griefs transmise

au Psdt de la commission des sanctions pour engagement d’une procédure de

sanction). Si refus d’homologation (même si le texte ne précise pas a portée

formelle ou substantielle de ce contrôle), décision motivée obligatoire et poss de

recours devant le CE.

§2. L’ACPR

Créée sur le modèle de l’AMF par l’O. du 21 janvier 2010 à la suite du

rapport Deletré remis fin 2008, puis D. 3 mars 2010 et ratification de l’O. par la

loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010. L 612-1 et suiv. du

CMF Idée= fusion des autorités de contrôle de la banque et de l’assurance et

maintien de l’AMF comme autorité des marchés et nouvelle AAI pour contrôler

sur la plan prudentiel les entités réglementées Ie surveiller et encadrer la prise de

risques par les professionnels. Solutions de droit comparé assez diverses ex/ UK,

une autorité unique intégrée pour tous les secteurs (financier, ass et banc) ou

plusieurs autorités par secteurs (Esp/It). Mission élargie par la loi de séparation

23

et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013 et rebaptisée ACPR :

autorité de contrôle prudentiel et de résolution. La loi dans la partie résolution

est d’application immédiate avant même la mise en place du mécanisme

européen de résolution unique.

A. Statut et missions

AAI adossée à la banque de France mais la loi ne précise pas qu’elle a un

psté morale autonome en dépit de son autonomie financière (et la plupart de

auteurs considèrent que dans ce cas, si le texte ne le précise pas il n’y a pas de

psté morale mais elle en a la plupart des attributs). Elle a qualité pour agir

devant toutes les juridictions.

Mission triple définie par l’art L 612-1 CMF: veiller à préserver la stabilité du

système financier en délivrant l’agrément des entreprises du secteur bancaire et

ass et en surveillant leur situation financière - protéger les clients, assurés et

adhérents ou bénéficiaires des organismes soumis obligatoirement à son contrôle

ie entreprises d’assurance, EC et entreprises d’investissement (sous réserve des

compétences de l’AMF), entreprises de marché et adhérents aux chambres de

compensation – ou qu’elle peut soumettre à son contrôle (intermédiaire en ass,

en opérations de banque et services de paiement) – renforcer l’influence de la

France sur la scène internationale et européenne. Par la loi de 2013, l’ACPR est

également chargée de veiller à l’élaboration et à la mise en œuvre des mesures

de prévention et de résolution des crises bancaires (les EC qui dépassent certains

seuils devront établir et communiquer à l’ACPR des plans préventifs de

rétablissement)

B. Fonctionnement

la loi de 2013 a ajouté un collège : il existe désormais un collège de

supervision et un collège de résolution

24

le collège de supervision de 19 membres présidé par le gouverneur de la

Banque de France dont 10 membres professionnels des secteurs ass et banc et

psdt de l’AMF – sous formations sectorielles qui correspondent à la dualité des

activités chapeautées. Le collège plénier est compétent pour les principes

d’organisation et de fonctionnement de l’ACP et toute question de portée

générale commune aux deux secteurs, ass et banc. Il saisit la commission des

sanctions de toute demande de sanction pour non respect des règles visées par

l’O. Décision prises sur quorum de la majorité et à la majorité avec voix

prépondérante donnée au psdt.

Le collège de résolution 6 membres gouverneur BDF, directeur général du

trésor, Pst AMF, sous gouverneur BDF, Psdt de la Com Ccass, et Pstd du

directoire du Fonds de garantie de dépôts et résolution. Met en œuvre la

résolution sur saisine du Gvneur de la BDF ou du directeur du Trésor

La Commission des sanctions composée de 6 membres (incompatibilité entre

les deux formations) désignés pour 5 ans une fois renouvelable détermine les

sanctions appropriées; poss de désigner un rapporteur pour les affaires

complexes qui ne participe pas au délibéré; sanction administrative du blâme à

la radiation définitive et/ou sanction de 100 millions d’Euros max . La procédure

prévue respecte les droits de la défense et le principe du contradictoire. Poss de

recours dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la sanction

devant le CE par les personnes sanctionnées, et dans les deux mois de la

notification du recours par le Psdt de l’ACP après accord du collège.

C . Pouvoirs

Pouvoirs de contrôle via agrément essentiellement

Pouvoirs de prendre des mesure de police administrative contrôle sur

pièce et sur place – pv de mise en garde et mise en demeure de respect des

obligations légales – pv d’interdire, limiter temporairement certaines activités –

pv de nommer un administrateur provisoire qui a ts les pouvoirs de

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représentation, administration et direction en cas de fonctionnement anormal –

avis rel à la nomination ou renouvellement du mandat des CAC des entités que

l’ACPR contrôle (silence pendant 2 mois = ok) et relations réciproques de

coopération (infos peuvent être demandées aux CAC et CAC doivent signaler

tout fait de nature à constituer une violation des règles applicables, faits de

nature à compromettre la continuité de l’exploitation et à imposer des réserves

ou refus de certification des comptes. 

Pouvoir de sanction

Ces pouvoirs ont été renforcées par loi de 2013 ex/ poss de sanctionner

tout personne pour manquement aux dispositions lég, réglementaires, de codes

de conduite homologués et de règlements eur - en matière de gouvernance des

EC et entreprises d’investissement, obligation de notifier nomination ou

renouvellement des dirigeants responsables et des membres des organes

délibérants (e qui est nouveau) et pouvoir d’opposition de l’ACPR – poss de

suspension en cours de mandat si urgence et gestion saine et prudente l’exige –

poss du secrétaire général d’intervenir devant le CA ou organe équivalent et de

convoquer les membres également

Pouvoirs liés à la résolution  

Eventail de mesures prévus : nommer un administrateur provisoire, révoquer les

dirigeants responsables, transférer tout ou partie d’une ou plusieurs branches

d’activités. Il s’agit d’un transfert de plein droit sans formalisme particulier,

décider de recourir à un établissement-relais chargé de recevoir provisoirement

tout ou partie des biens, droits et obligations de l’établissement défaillant en vue

d’une cession, transférer au Fonds de garantie et de résolution ou à un

établissement-relais les actions émises par l’établissement défaillant, suspendre

le droit de résiliation anticipée et de compensation prévu à l’article L. 211-36-1

du CMF, faire supporter les pertes à certaines catégories de créanciers, par

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réduction ou annulation du capital ou des créances ou par conversion de la

créance en capital (procédure de renflouement interne dite « bail-in », par

opposition au « bail out » faisant intervenir les pouvoirs publics), faire intervenir

le FGDR, interdire temporairement (délai fixé par décret) le paiement des dettes

antérieures, imposer une augmentation de capital ou une émission d’autres

instruments, et limiter ou interdire certaines opérations.

Coopération avec d’autres organismes notamment avec l’AMF par la

création d’un pôle commun (convention du 30 avril 2010) pour dégager des

règles communes relatives aux obligations des professionnels (avec création

d’un service unique d’examen des réclamations) et coordonner la veille des

secteurs fin, banc et ass.

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